As liminares suspensivas das decisões com base no art. 41-A da Lei Eleitoral e o instituto da reclamação constitucional para o STF

Sumário:1. Introdução. 2. O Art. 41-A da Lei n.º 9.504/97. 3. Os Recursos Eleitorais e seus efeitos. 4. A ADI n.º 3592/DF. 5. Os efeitos da declaração de (in)constitucionalidade em controle concentrado pelo STF e a transcendência dos motivos determinantes. 6. Aspectos do instituto da Reclamação Constitucional e a decisão que condena com base no art. 41-A da Lei Eleitoral. 7. Conclusão. 8. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Longe de ser ponto pacífico no direito eleitoral, os efeitos dos recursos eleitorais sempre provocaram acirrados debates entre advogados, promotores, juízes e estudiosos do direito. Não poderia ser diferente, em se tratando da captação ilícita de sufrágios, definida pelo art. 41-A da Lei Eleitoral, uma vez que esse instituto surgiu com a proposta de promover uma revolução copernicana no direito das eleições, seja sob o ponto de vista material, seja sob o ângulo processual.

Desde os primeiros momentos da vigência da Lei Federal n.º 9.840/99, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 9.504/97, muito se questionou qual seria a sorte das decisões condenatórias baseadas no citado dispositivo. Indagavam os céticos se seria necessário continuar a esperar o trânsito em julgado da decisão para finalmente experimentar sua execução; ou então, ao contrário disso, a eficácia da decisão seria imediata, satisfazendo, portanto, a esperança da sociedade em obter um resultado prático mais célere.

Com efeito, vieram os primeiros julgados do TSE sobre o assunto, os quais, para surpresa dos descrentes, acabaram por chancelar as expectativas dos otimistas, firmando reiterada jurisprudência no sentido de consolidar a eficácia imediata das decisões condenatórias baseadas no art. 41-A da Lei Eleitoral. Nesse sentido, citem-se:

"Cassação de registro (L. 9.504/97, art. 41-A): eficácia imediata.

1 – A decisão que, com base no art. 41-A, cassa o registro de candidato tem eficácia imediata, despidos os recursos cabíveis de efeito suspensivo..."

(Questão de Ordem no Resp. n.º 19.538, Ac. n.º 19.528. Rel. Min. Ellen Gracie)

"A decisão fundada no art. 41-A da Lei n.º 9.504/97 terá efeito imediato"

(MC n.º 994, Rel. Min. Fernando Neves, de 31.5.01; Resp. n.º 19.023, DJ. 14.5.01, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo; MC n.º 995, DJ. 8.6.01, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo; Resp. n.º 19.552, 13.12.01, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo; Resp. n.º 19.176, 16.1.01, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)

Entretanto, foi o próprio Tribunal Superior Eleitoral, no famoso "Caso Capiberibe" ^[01], que deixou ruir o edifício no qual ergueu a tese da eficácia imediata, ao conceder liminar em Medida Cautelar, e a seguir confirmá-la, suspendendo os efeitos de sua decisão, consoante os seguintes termos:

"AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR PARA SUSPENDER OS EFEITOS DE DECISÃO DO TSE QUE APLICOU A PENA DO ART. 41-A DA LEI N.º 9.504/97 ATÉ A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. NECESSIDADE DE EVITAR SUCESSIVAS ALTERAÇÕES NOS CARGOS DO LEGISLATIVO FEDERAL. Agravo regimental a que se nega provimento." (Ementa do Acórdão n.º 1.341/AP, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 13.5.04)

Isto foi o bastante para fazer pulular nos Tribunais Regionais, sobretudo em relação às eleições de 2004, bem como no próprio TSE, decisões no sentido de homenagear o argumento segundo o qual, tanto quanto possível, se devem evitar as sucessivas alterações nos cargos eletivos ^[02]. Ou seja, acabou-se por comprometer o sucesso inicial da jurisprudência do TSE, que lançava luzes sob a eficácia imediata das decisões anticorrupção eleitoral, de maneira que, atualmente, no excelso tribunal eleitoralista encontra-se firmada a tese diametralmente oposta.

Todavia, o TSE parece ainda não ter fechado questão quanto à possibilidade de eficácia imediata das decisões consagradoras do dispositivo anticorrupção eleitoral, quando, apreciando as demandas caso a caso, resolve não suspender a decisão da instância inferior, que, estribada no art. 41-A da LE, cassa o mandato ou o diploma dos infratores ^[03]. Assim sendo, há de se perguntar o intérprete mais curioso: que destino se reservará à questão da suspensividade das decisões com base no art. 41-A da Lei Eleitoral?

2. O Art. 41-A da Lei n.º 9.504/97

Saudado pela crítica especializada como um diploma legal dos mais completos do nosso ordenamento, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e da Lei de Execuções Penais, a Lei Eleitoral foi recebida com aplausos, gerando expectativas positivas nos operadores do direito, no sentido de que ela encerraria todos os problemas do processo eleitoral brasileiro, inclusive porque, dessa norma, esperava-se um contrapeso ao polêmico instituto da reeleição, recém-introduzido à época pela EC n.º 16/96, bem como uma lei processual eleitoral perene, a reger todas as eleições adiante.

Portanto, o legislador eleitoral de 1997 tinha em mente reduzir, senão extinguir, a legislação eleitoral casuística que norteava o processo eleitoral brasileiro, pois, como o art. 16 da CF/88 impõe o princípio da anterioridade anual da lei que rege o processo eleitoral, nossa cultura baseava-se no costume de aprovar uma lei específica para regular cada processo eleitoral. Assim, dentre os objetivos da lei, havia o de criar uma lei geral das eleições, que pudesse reger todos os processos eleitorais vindouros.

Da mesma forma, outra demanda a que se propunha o legislador de 1997 era disciplinar o uso da máquina administrativa para os titulares do executivo que desejem postular a reeleição. Com o fim da irrelegibilidade dos chefes do executivo, a criação de mecanismos de contensão ao poder político em ano eleitoral era medida reclamada por todos aqueles que criticaram ou mesmo que apoiaram a importação do instituto da reeleição, dos quadrantes estadunidenses, para a nossa ordem constitucional. Por conta disso, é que o legislador infraconstitucional resolveu, muito competentemente, cria o art. 73 da Lei Eleitoral, cuja sistemática define as condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas eleitorais.

Pois bem, a despeito de toda a evolução legislativa materializada pela Lei n.º 9.504/97, sua redação originária descuidou de um problema crucial das nossas eleições, qual seja a corrupção eleitoral. Ou seja, bastou a realização das eleições de 1998 para a sociedade apontar a falta de uma norma que tratasse, com rigor e eficácia, o fenômeno da compra-de-votos, uma vez que, de pouco adiantaria fechar as portas da casa, e deixar uma janela aberta para a delinqüência política que solapa o edifício da vontade popular.

Com efeito, segmentos sociais organizados, assistidos por juristas compromissados com um ideal de justiça, lançaram uma campanha ostensiva nos meios de comunicação de massa, propondo um projeto de lei de iniciativa popular, com a finalidade de aperfeiçoar a Lei Eleitoral coibindo eficazmente a danosa prática da corrupção eleitoral.

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Até aquela altura, o problema da compra-de-votos era tratado ora pelo direito penal – que tipifica como criminosa a conduta descrita no art. 299 do Código Eleitoral, mas cuja eficácia era nitidamente nula, uma vez que não se tem notícia na jurisprudência pátria, de alguém que, tenha cumprido pena por ter comprado votos – ora pelo contencioso cível-eleitoral, nos termos do abuso do poder econômico, cuja aferição sempre beneficiava o infrator, por exigir-se a demonstração de que o ilícito comprometeu o resultado final da eleição, assim como dependia do trânsito em julgado da sentença condenatória, para surtir os efeitos da cassação do mandato.

Ou seja, se persistisse aquela conjuntura jurídica, mesmo o infrator que fosse um corruptor eleitoral confesso, uma vez eleito, tinha a quase certeza de que cumpriria todo o mandato e não sofreria nenhuma sanção eleitoral prática. Era a famosa "Teoria do Fato Consumado", reconhecida até por magistrados eleitorais, baseada no pragmatismo segundo o qual: embora certo de que realmente houve o ardil, uma vez realizadas as eleições, o resultado das urnas era intangível.

A concepção, portanto, do projeto lei de iniciativa popular com potencial de moralizar os certames, tocante à prática de compra-de-voto, foi em boa hora assimilado pelo povo brasileiro, porquanto mais de um milhão de eleitores o subscreveram, tendo sido tal projeto aprovado pelo Parlamento, e sancionado pelo Executivo, em tempo recorde, resultando na Lei n.º 9.840/99, que, alterando a Lei n.º 9.504/97, remunerou-a, introduzindo, dentre outras regras, o art. 41-A.

A rigor, o Art. 41-A da Lei Eleitoral nada mais fez do que, em linhas gerais, trazer para a esfera cível-eleitoral o tipo penal do disposto no art. 299 do Código Eleitoral, penalizando o infrator com a cassação do registro ou diploma, e não mais com a quimera de prometer cadeia para quem corromper a vontade popular, à base do poder do dinheiro ou do poder político. Veja-se:

Outra grande percepção do legislador "semi-popular" foi escolha da legislação ordinária, e não da legislação complementar, para abrigar o dispositivo, pois, com isso, abriu-se a possibilidade de exigir o cumprimento imediato da sentença ou acórdão, escapando da discussão sobre o tratamento idêntico ao das normas que dispunham sobre inelegibilidade, as quais exigem o trânsito em julgado para surtir efeitos. Aliás, a lógica legislativa da Lei de Inelegibilidades vem sendo objeto de críticas desde seu advento, a ponto de o ex-Presidente do TSE, Min. Paulo Brossard, ter apelidado a norma de "Lei das Inelegibilidades Fictícias".

Assim, como o bem jurídico protegido pelo art. 41-A da Lei das Eleições é a vontade do eleitor, e não a lisura do pleito ou o resultado da eleição, não há que se cogitar, diferentemente do que ocorre com a Ação de Investigação Judicial Eleitoral, de potencial lesivo para configurar a infração ao disposto na norma. Apenas a prática de corrupção de um único voto, portanto, acarreta na subtração do registro ou do diploma.

Quem corrompe a liberdade de um único eleitor, não pode jamais gerir a coisa pública, nem representar a coletividade, é no mínimo um delinqüente político, não tem perfil para defender o patrimônio público e muito provavelmente vai transformar o mandato eletivo num instrumento para obtenção de interesses pessoais. É um despreparado e não conhece a grandeza do que significa representar o povo.

Acerca da configuração do que venha a ser captação ilícita de sufrágio, a jurisprudência do TSE já assentou que ela acontece quando o candidato participa, ou simplesmente anui com o oferecimento de alguma dádiva, ou simples promessa de vantagem como o fim de obter o voto do eleitor.

E quanto ao rito processual escolhido pelo legislador para apurar a captação ilícita de sufrágio, houve-se bem o elaborador da norma, na medida em que tomou de empréstimo o rito sumário do art. 22 da LC n.º 64/90 – o mesmo que encadeia a AIJE. Todavia, a despeito de possuírem o mesmo rito, a representação com base no art. 41-A não se confunde com a AIJE, pois, embora possam ter a mesma base fática, suas procedências levam a conseqüências não necessariamente idênticas. Uma diferença marcante entre ambas consiste no fato, segundo o qual: a procedência da representação baseada no art. 41-A não atrai a pecha de inelegibilidade, nem incide o art. 15 da LC n.º 64/90 (TSE, AgMC n.º 970), diferentemente do que ocorre com a AIJE.

3. Os Recursos Eleitorais e seus efeitos

Toda a processualística eleitoral está concebida para tutelar um bem da vida muito caro à coletividade: a representação popular, que, concebida em nosso ordenamento através de mandatos periódicos, requer do legislador processual atenção aos valores de celeridade, com a preservação das garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório.

Logo, os ritos processuais eleitorais comuns são sumários, como são, por exemplo, os ritos da AIJE e da representação do art. 41-A da Lei Eleitoral, os quais se utilizam do art. 22 da LC n.º 64/90, bem como os ritos da Ação de Impugnação do Registro de Candidatura (AIRC) e da Ação de Impugnação ao Mandato Eletivo (AIME), que se baseiam no art. 3.º a 14 da LC n.º 64/90; e muitas vezes até sumaríssimos, verbi gratia, as representações por propaganda eleitoral irregular, cujo rito se encontra no art. 96 da LE, e os pedidos de direito de resposta, previstos no art. 58 da LE.

Por serem ritos muito mais rápidos do que os ordinários do processo civil comum, os ritos do processo eleitoral indicam que a aferição da prova não deve ser exaustiva, pois na processualística das eleições deve o magistrado se contentar com um juízo positivo de probabilidade dos fatos narrados na inicial, afinal se fosse para se buscar a verdade real ^[04] no processo eleitoral o legislador conceberia um rito ordinário a exemplo do que ocorre no processo penal ou civil.

Nesse diapasão, há inclusive autorização, dada ao magistrado eleitoral pelo legislador, para julgar a demanda baseada nos indícios e presunções, e ainda, atentando para os fatos públicos e notórios, bem assim aqueles fatos e circunstâncias que as partes sequer hajam suscitado no processo, consoante preconiza a norma do art. 23 da Lei de Inelegibilidades:

Art. 23. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral. (LC n.º 64/90)

Essa lógica processual adotada pela legislação reflete-se no sistema recursal eleitoral, de modo a exigir a máxima efetividade das decisões dessa justiça especializada; tanto assim que o art. 257 do Código Eleitoral expressamente proíbe a suspensividade como efeito do recebimento do recurso eleitoral:

Art. 257. Os recursos eleitorais não terão efeito suspensivo.

Parágrafo Único. A execução de qualquer acórdão será feita imediatamente, através de comunicação por oficio, telegrama, ou, em casos especiais, a critério do Presidente do Tribunal, através de cópia do acórdão.

É dizer, em regra os recursos eleitorais não possuem efeito suspensivo, exceto, claro, quando a própria norma assim o prevê, como sói acontecer no caso dos recursos que combatem decisões que condenam à inelegibilidade, nos termos do art. 15 da LC n.º 64/90, in verbis:

Art. 15. Transitada em julgado a decisão que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe-á negado registro, ou cancelado, se já tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se já expedido.

Na espécie do art. 41-A da Lei Eleitoral, portanto, não há previsão de suspensividade, pois não se cuida de decisão que condene à inelegibilidade. Aliás, é certo, porém, que pode haver casos de condenação com base no art. 41-A da Lei Eleitoral acompanhada de sanção de inelegibilidade, quando, por exemplo, a AIJE constata compra-de-votos em quantidade que revele um potencial de comprometer o próprio resultado da eleição, desequilibrando a igualdade da disputa, hipótese na qual se diz que o recurso eleitoral, nesse caso, deve ser recebido apenas no efeito devolutivo quanto à cassação do registro ou diploma, mas nos efeitos devolutivo e suspensivo em relação à inelegibilidade.

Entretanto, como se noticia na introdução deste trabalho, a jurisprudência do TSE tem admitido emprestar efeito suspensivo a recurso eleitoral agitado contra decisão que condena com base no art. 41-A da LE, fazendo-se o uso, para tanto, da Medida Cautelar Inominada para retardar a execução do julgado.

Com a devida licença das cortes eleitorais que têm adotado essa interpretação, dentre elas o próprio TSE, somos em que, não se pode, em hipótese alguma, conceder medida cautelar para emprestar efeito suspensivo a recurso eleitoral contra tal decisão, pois, além de a concessão de tais medidas serem vedadas expressamente pelo Código Eleitoral, as liminares suspensivas ofendem aos motivos determinantes de decisão proferida pelo STF, na ADIn n.º 3592-4/DF, de observância "erga omnes".

4. A ADIn n.º 3592/DF

Nesta Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, movida pelo Partido Socialista Brasileiro – coincidentemente o mesmo partido do proponente da Medida Cautelar n.º 1.341/AP, que suspendeu a eficácia imediata do acórdão do TSE que cassou o então Senador do Amapá, por captação ilícita de sufrágio – propôs a inconstitucionalidade da expressão "e cassação do registro ou do diploma", contido no art. 41-A da Lei das Eleições.

Na inicial da ação constitucional, alegou-se que o referido dispositivo teria criado nova hipótese de inelegibilidade, sem observar a reserva constitucional de lei complementar para regular o assunto, prevista no art. 14, §9° da Constituição ^[05]. Alegou-se também que o dispositivo estabeleceu hipótese de perda de mandato eletivo em decorrência de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude, sem observar, no entanto, o procedimento previsto para a ação de impugnação de mandato eletivo.

Aplicado o rito de julgamento do art. 12 da Lei n.° 9.868/99 ^[06], Presidente da República, Congresso Nacional, Advocacia-Geral da União e Procurador-Geral da República, todos pugnaram pela constitucionalidade da norma, diferenciando que a sanção de cassação do registro ou diploma não constitui causa de inelegibilidade, se bem que a parte procedimental do dispositivo se utiliza do rito da AIJE.

No voto do relator, Min. Gilmar Mendes, cujos termos integraram a parte dispositiva do acórdão que julgou improcedente a ADIn, percebe-se que o STF firmou o entendimento segundo o qual a decisão que condena com base no art. 41-A, da Lei das Eleições, deve ser imediatamente executada, se não vejamos:

"É certo que a captação de sufrágio, definida pelo art. 41-A, da Lei n.° 9.504/97, deverá ser apurada de acordo com o procedimento da ação de investigação judicial eleitoral, previsto no art. 22 da LC n.º 64/90, o qual dispõe, em seus incisos XIV e XIV, o seguinte:

XIV - julgada procedente a representação, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 3 (três) anos subseqüentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico e pelo desvio ou abuso do poder de autoridade, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e processo-crime, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar;

XV - se a representação for julgada procedente após a eleição do candidato serão remetidas cópias de todo o processo ao Ministério Público Eleitoral, para os fins previstos no art. 14, §§ 10 e 11 da Constituição Federal, e art. 262, inciso IV, do Código Eleitoral.

Tais incisos, no entanto, não se aplicam ao procedimento da representação para apuração da conduta descrita no art. 41-A da Lei n.° 9.504/97, como já decidiu o Tribunal Superior Eleitoral (Ac. n.° 19.587, de 21.3.2002, Rel. Min. Fernando Neves; Ag n.° 3.042, 19.3.2002, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

O procedimento do art. 22, a ser observado na aplicação do art. 41-A, é aquele previsto nos incisos I a XIII. Isso porque, diferentemente da ação de investigação judicial eleitoral, a representação para a apuração da captação de sufrágio não implica a declaração de inelegibilidade, mas apenas a cassação do registro ou diploma.

Por isso, a decisão fundada no art. 41-A da Lei n.° 9.504/97, que cassa o registro ou diploma do candidato, tem eficácia imediata, não incidindo, na hipótese, o que previsto no art. 15 da LC n.° 64/90, que exige o transito em julgado da decisão para a declaração de inelegibilidade do candidato. Os recursos interpostos contra tais decisões são regidos pela regra geral do art. 257 do Código Eleitoral, segundo a qual os recursos eleitorais não têm efeito suspensivo. Assim, não há necessidade de que seja interposto recurso contra a diplomação ou ação de impugnação de mandato eletivo para o fim de cassar o diploma. ^[07]"