Temos visto pipocarem por todo o País, nos últimos tempos, os chamados Programas de Demissões Voluntárias, ou incentivadas. Discutir as implicações destes Programas no Direito do Trabalho é inevitável, embora não tenham sido muitos os debates acerca do assunto.
Em tempos de globalização, terceirização, reforma constitucional etc.. a verdade é que se tem passado despreocupadamente ao largo do assunto, que, nem por isto, deixa de afetar uma grande massa de trabalhadores, mormente no setor público.
Atrai-nos especial atenção, os casos em que haja conflito entre as normas instituídas unilateralmente pelo empregador e aquelas insculpidas na CLT e legislação complementar, porquanto temos nos surpreendido com alguns entendimentos que sustentam ser este tipo de programa um "pacote fechado" em que ao empregado só resta uma de duas alternativas: ou aceita tudo quanto foi estipulado, ou não adere.
Creio que a questão não pode ser resumida a termos tão simplistas, porquanto apresenta alguns ângulos a serem observados com cautela, e muitas indagações a serem respondidas antes que possamos adotar uma conclusão a respeito. Cumpre-nos, então, a priori, uma breve análise dos aspectos sociais envolvidos.
Não podemos nos esquecer, antes de mais nada, a ameaça latente em tais programas. Sabe-se que, nenhum programa de demissões é instituído sem que se tenha, antes, definido exatamente os "alvos" a serem atingidos. Já foi visto ser anunciado um programa destes sem que se anuncie, também, o número de empregados que se pretende excluir via demissão "voluntária", e a economia que tal redução de pessoal proporcionará?
Tal ameaça fica evidente quando se sabe que junto com o anúncio de tais planos, começam a circular informações de que não sendo atingida a meta proposta, o segundo passo são as dispensas compulsórias. O fantasma é liberado, e seu papel é óbvio: estimular adesões... e rápido!
Tem-se que considerar, ainda, as condições financeiras do trabalhador atual, para quem a satisfação imediata de uma necessidade há muito adiada, pode inviabilizar, ou quando menos, prejudicar uma avaliação isenta acerca dos reais benefícios de Programas desta natureza, e as implicações futuras do desfazimento do contrato de trabalho.
Pouco se fala, por exemplo, em orientar os trabalhadores para que, antes de optarem, analisem com cuidado os benefícios oferecidos, questionando quanto tempo seria necessário para ganhar, com seu trabalho, estes mesmos benefícios; Também não se fazem quaisquer alertas para observar as reais possibilidades de reingresso no mercado de trabalho.
Feitas estas considerações, mais de caráter social, cumpre-nos, então, analisar as implicações jurídicas e legais de tais planos, passando, antes, por uma necessária referência aos fundamentos do Direito do Trabalho, talvez um pouco esquecidos nos dias atuais, envolvidos que estamos, todos, no turbilhão das reformas sociais e econômicas que se vão nos impondo.
Neste sentido, registramos as palavras do insígne mestre RUSSOMANO, que, embora ilustrem obra editada há quase vinte anos, não perderam, com certeza, a atualidade. Dizia ele, verbis:
"Se a história nos demonstra, através de tantos fatos, que o sonho de libertação e dignificação o trabalho tem sabido superar todos os óbices e venceu todas as reações, podemos adquirir a certeza de que nos aproximamos de outro momento de transição. O desalento, a angústia e o desespero que grassam pelos corações de todos os homens reclamam a restruturação de base para as sociedades atuais, onde o trabalho seja o escalão da vida e onde a oportunidade de uma existência saudável e respeitada não seja negada a ninguém" 1.
"É da índole do Direito do Trabalho - nos ensina ÍSIS DE ALMEIDA - a constante melhoria de condições para o trabalhador, pois a presunção é de que a atividade empresarial só tende a se desenvolver, a se ampliar e a obter melhores resultados, não se podendo, portanto, dentro dessa filosofia, admitir que regridam as vantagens conferidas à força de trabalho que contribui para esse desenvolvimento" 9.
Assim, sem necessidade de aprofundar-nos na ampla e antiga discussão acerca da natureza jurídica do Direito do Trabalho, destacamos apenas o fato, admitido por todas as teorias formuladas, de que trata-se de um ramo do Direito onde conjugam-se normas privatísticas e publicísticas.
Dentro deste contexto, o contrato de trabalho repousa sobre uma base legal, que DÉLIO MARANHÃO chama de "normação estatutária das relações de trabalho" 2, e que não se restringe aos ditames do poder legislativo, compondo-se também por outras fontes formais do Direito do Trabalho, como a convenção ou acordo coletivos e a sentença normativa, que apresentam os mesmos caracteres de imperatividade. A base do contrato de trabalho, então, constitui-se de normas cogentes, de ordem pública, em que pese a sua natureza privada, porquanto tais normas, conforme nos ensina o mesmo Autor, destinam-se à proteção do interesse privado, mas dentro da ordem pública. RUSSOMANO (ob. cit.) nos dizia que as normas privatísticas seriam reveladoras da sua origem, assim como as publicísticas talvez apontem para o seu destino. Diante dos fatos que nos cercam na atualidade, digo com tristeza, que já não tenho tanta certeza acerca desta afirmação.
Desta forma, diante da realidade supra descrita, não entendo possível admitir que tais Programas sejam "pacotes fechados", e partir do pressuposto de que a adesão é ato volitivo espontâneo do empregado. Não se nega que haja uma manifestação de vontade. Há uma escolha quando o empregado, após tomar conhecimento das regras, adere ou não. Entretanto, o que se analisa, é que, por outro lado, o fato deste haver decidido pela adesão não pode significar, absolutamente, que abriu mão de direitos assegurados pelo ordenamento jurídico trabalhista, porquanto tal ato não pode, de forma alguma implicar renúncia a direitos adquiridos ao longo do pacto laboral.
Se é certo que a Consolidação estabelece um mínimo de direitos que devem ser respeitados, também é certo que expressamente declara a nulidade de pactos que venham a conflitar com as normas de proteção ao trabalho, ou de alguma forma sejam prejudiciais ao trabalhador (arts. 9°, 444 e 468), valendo lembrar que tais preceptivos legais não estão redigidos nestes termos por mero acaso. São produto de uma história de lutas da classe trabalhadora em geral que, mesmo aqueles que atualmente defendem teses de flexibilização do Direito do Trabalho, não podem desprezar. E não podem fazê-lo porquanto, ontem como hoje, o Poder Econômico é o supremo ditador das regras, e a ausência de normas básicas, protetoras mesmo, é exigência que se impõe, no afã de colocar as partes contratantes, na órbita trabalhista, num nível mínimo de igualdade, indispensável ao equilíbrio social e jurídico tão almejado pelas modernas civilizações.
Por isto mesmo, os princípios e normas legais que determinam a substância da relação de emprego, não podem ser neutralizados por uma disposição unilateral de vontade, o que nos leva a afirmar que, mesmo entendendo o ato de vontade do empregado, ao aderir a um programa de demissões, como livre e espontâneo, não se pode, simplesmente por isso, dizer que ele também renunciou a direitos que já lhe eram assegurados pela normas celetárias.
Admito assim, a liberalidade do empregador quando estabelece este ou aquele benefício, sem esquecer que o faz em seu próprio proveito, já que a redução de pessoal desta forma lhe é muito mais benéfica do que as despedidas compulsórias.
Entretanto, sou do entendimento que, uma vez instituído o benefício, a habilitação do empregado não pode ficar sujeita tão somente à vontade unilateral do empregador. Deve orientar-se pelos critérios legais, aos quais se sujeita em primeiro plano, quando existentes, e jamais, às normas definidas unilateralmente, em especial quando represente uma renúncia, ou configure prejuízos.
Considere-se, v.g., a situação em que um empregado, de forma livre e espontânea, tenha aderido a um Programa desta natureza, e se veja excluído de determinado benefício só concedido àqueles que possuam determinado tempo de serviço. O empregado tem este tempo de serviço, só que as normas unilaterais do empregador não o consideram de forma integral, uma vez que deduzem, p. ex., licenças médicas inferiores a 15 dias. Questiono: o empregador pode reduzir o tempo de serviço deste empregado, para efeitos de conceder-lhe ou não o benefício de ordem geral?
Ora, a CLT disciplina a matéria (art. 4º), de forma que o conflito de normas se resolve, antes, pela hierarquia, o que de pronto faz a resposta ser negativa. Mas não seria tudo, na análise da questão. Supondo que não houvesse esta hierarquia (ditada pelo fato de ser a CLT uma norma legal, em confronto com outra, regulamentar), ainda assim a resposta seria negativa, diante dos princípios inafastáveis da aplicação da norma mais favorável (vértice da pirâmide na hierarquia de normas em Direito do Trabalho) , e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
Neste ponto, de suma importância algumas considerações sobre o princípio da irrenunciabilidade, abrigado pelo ordenamento jurídico trabalhista, segundo o qual, qualquer ajuste individual que implique em transação de um direito irrenunciável é fulminado pela nulidade. O Direito do Trabalho, aqui, introduz um elemento novo na teoria das nulidades vigente no Direito comum que, por isso mesmo, não pode ser olvidado, tampouco ignorado.
Perfilhamos, neste assunto, com a opinião do ilustre juslaboralista ARNALDO SUSSEKIND, para quem, "se o direito resulta de norma de ordem pública, sua aplicação não pode ceder ao arbítrio das partes, pois, se assim fosse, a função do Direito do Trabalho seria estéril". Por outro lado, continua o mestre, "não sendo decorrente de norma imperativa, pode o autor renunciar ao direito dela decorrente, desde que, disto não lhe advenham prejuízos (2). Resulta da lição que, por qualquer ângulo que se analise a situação, a regra, em sede de Direito do Trabalho, é a indisponibilidade.
Outro aspecto de extrema relevância na questão, é que a renúncia, exatamente por implicar em disposição de direito, há que se manifestar de forma expressa, sendo vedada, igualmente, a interpretação extensiva (art. 1.027, Cod. Civil). Não pode ser presumida!! Deve, necessariamente, corresponder a um ato definido.
Poder-se-ia argumentar, de outro lado, que a instituição das normas de um programa de demissões incentivadas inclui-se no direito potestativo do empregador.
Entendo que não e, para esclarecer a afirmativa, transcrevo, com a devida vênia, o ensinamento de Maurício Godinho Salgado, para quem "DIREITO POTESTATIVO define-se como a prerrogativa assegurada pela ordem jurídica a seu titular de alcançar efeitos jurídicos de seu interesse mediante o exclusivo exercício de sua vontade" (3). Segundo ele, "o contraponto do direito potestativo é a existência de um DEVER sob titularidade da parte contrária ou da comunidade em geral" (idem).
Vê-se, pois, que não se está, no caso, diante de um direito potestativo do empregador, como equivocadamente, no meu modesto entendimento, defendem alguns. E não há como contestar isto, senão admitindo que o empregado tenha o dever de negar a existência de norma legal que o garanta, ou renunciar a um direito que lhe assiste.
Voltando ao exemplo retro mencionado, admitir o desconto de licenças médicas inferiores a 15 dias como critério para apuração do efetivo tempo de serviço, é fazer prevalecer a norma regulamentar sobre a Consolidação, já que esta dispõe de forma oposta, e mais benéfica ao empregado, admitindo a renúncia, pura e simples, de direitos trabalhistas. Temos que não pode, assim, ser afastada.
Nem se argumente que a inscrição do trabalhador é mero ato de adesão que, uma vez formalizado, implica na configuração do ato jurídico perfeito, porquanto é inconcebível assim definir-se um ato praticado em desacordo com a lei, nos expressos termos do que dispõe o art. 82. do Código Civil Brasileiro.
Por outro lado, tem-se que considerar, ainda, se houve ou não participação sindical na definição das regras e condições do Programa. Poder-se-ia discutir a validade de normas e condições de alguma forma prejudiciais ao empregado, desde que estabelecidas com a participação de entidade sindical representativa da categoria do empregado, eis que sobressai-se, aqui, o princípio da autonomia coletiva, manifestada pelo ente sindical, para tanto legitimado pela Constituição Federal (art. 8º, III).
Importante parêntesis não pode deixar de ser feito, com relação ao caso de empresas públicas, sociedades de economia mistas etc... Quanto a estas, muito mais do que às empresas privadas, não podem prevalecer as normas regulamentares que conflitarem com a legislação do trabalho, posto que submetidas ao princípio da legalidade, insculpido no art. 37. da CF/88.
Releva destacar, por fim, que aos Programas de Demissões Voluntárias, exatamente por definirem normas de desfazimento do vínculo laboral, não se aplica a regra do , típico das relações de caráter privado, uma vez que as normas trabalhistas são imperativas e irrenunciáveis.
Admitir o contrário seria jogar uma pá de cal sobre a nossa legislação trabalhista, e perpetrar um atentado sem precedentes aos princípios basilares do ordenamento jurídico laboral, pois que, na prática, proporcionaria o total abandono dos critérios legais, com a substituição destes por normas unilaterais e oportunistas. Estar-se-ia, acima de tudo, concedendo ao empregador, o poder maior de legislar sobre normas de direito do trabalho, e, pior, pondo em risco a própria sobrevivência da Justiça do Trabalho.
Com efeito, nestas circunstâncias, só nos restaria um pergunta: Para que mantermos uma Justiça do Trabalho, se não teremos mais um direito do trabalho?
Em conclusão, entendo que o nosso ordenamento jurídico laboral, bem assim os princípios que o informam, limitam o poder do empregador no estabelecimento de normas unilaterais, tal como se caracterizam aquelas que compõem os chamados Programas de Demissões Incentivadas. Tais normas, cujo objetivo é oferecer um incentivo, um estímulo, à resolução do pacto laboral, não podem, de forma alguma, restringir ou suprimir direitos que já eram assegurados ao empregado, até porque, objetivam dar algo mais, e não retirar ou substituir o que já integra o patrimônio do trabalhador.
Referências Bibliográficas
1) MOZART VICTOR RUSSOMANO. O Empregado e o Empregador no Direito Brasileiro. LTr, 1978;
2) ARNALDO SUSSEKIND, DÉLIO MARANHÃO, SEGADAS VIANA. Instituições de Direito do Trabalho, LTr, 1993;
3) MAURÍCIO GODINHO SALGADO. O Poder Empregatício. LTr, 1996;
4) MÁRCIO TULIO VIANA. Direito de Resistência. LTr, 1996;
5) LUIZ JOSÉ DE MESQUITA. Direito Disciplinar do Trabalho. LTr, 1991;
6) JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros, 9a. edição;
7) AMAURI MASCARO NASCIMENTO. Curso de Direito do Trabalho. Saraiva, 1992;
8) FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA. Princípios de Direito do Trabalho, LTr, 1994;
9) ÍSIS DE ALMEIDA. Curso de Legislação do Trabalho. Sugestões Literárias, 1981;
10) AMÉRICO PLÁ RODRIGUES. Princípios de Direito do Trabalho. LTr, 1993.
Agradecimentos
À Revista TEIA JURÍDICA, pela receptividade que conferiu ao assunto, e pelo destaque que patrocinou, incluindo-o no fórum de debates de sua Home-Page (https://www.teiajuridica.com/);
À ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS TRABALHISTAS DE SANTOS, que igualmente divulgou o tema em sua Home-Page (https://www.bsnet.com.br/scripts);
Ao colega Paulo Gustavo S. Andrade, responsável pela Home-Page JUS NAVIGANDI, importante site jurídico, cuja visita é indispensável, pela divulgação do assunto, e palavras de incentivo (https://jus.com.br);
A todos os colegas, profissionais do Direito, que debateram o assunto, seja pela INTERNET, seja pelos caminhos já muito conhecidos.
Um agradecimento muito especial ao juiz DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES, Presidente da AMATRA X, e ao Prof. LEON F. SZKLAROWSKY, advogado e consultor jurídico, com quem tive a grata satisfação de discutir o assunto, graças à maravilha tecnológica representada pela INTERNET.
Por fim, meus agradecimentos, também, ao querido Prof. ARION SAYÃO ROMITA, por ter disponibilizado tempo à leitura do trabalho e formulado suas críticas.