1. Introdução
O conceito de pretensão, em que pese situar-se no âmbito do direito substantivo, tem íntima ligação com o processo civil, vez que este, quando se tratar de pretensões de direito material, será via de regra o meio de seu exercício [01]. A respeito disso, faz-se altamente útil definir-se o conteúdo da pretensão, relacionando-a com os conceitos de direito subjetivo, ação de direito material e ação processual propriamente dita.
Dessa forma, à luz do exercício da pretensão, o presente estudo tem por finalidade revisitar o tema da classificação de ações, tendo por foco especialmente as ações declaratória e condenatória. Além disso, passando pelo assunto da prescrição, analisa-se a questão do momento processual do exercício das pretensões, abordando-se, em seguida, a possibilidade de execução da sentença declaratória e a formação de título executivo em favor do réu, com base no art. 475-N, I, do CPC.
2. A classificação das ações quanto ao seu conteúdo
O tema da classificação de ações tem sido amplamente discutido, nos últimos anos, em decorrência de substanciais alterações legislativas havidas no processo civil brasileiro. À luz das reformas havidas a partir de 1994, as quais têm alterado sobremaneira a forma de efetivação da jurisdição, passou-se novamente a questionar as classificações das ações, focalizando não apenas a natureza dos provimentos judiciais quanto à cognição, mas, sobretudo, considerando as novas espécies executivas introduzidas no ordenamento.
Dessa forma, à antiga classificação das ações em declaratórias, constitutivas e condenatórias, a doutrina tem considerado as espécies mandamentais e executivas lato sensu, adotando, de maneira geral, o modelo preconizado por Pontes de Miranda (1970). Em seu estudo, buscou ele classificar as ações a partir da análise da eficácia preponderante das sentenças a serem proferidas em cada processo. Isso porque, como observou ele (1970, p. 124), não existe nenhuma sentença que tenha apenas uma das eficácias elencadas, razão pela qual ao se dizer que um determinado provimento é constitutivo, quer-se dizer que ele é preponderantemente constitutivo, o que não excluiu a existência de outras eficácias menos intensas.
Nessa mesma linha, Luiz Rodrigues Wambier fala em efeitos principais da sentença, como sendo aquela eficácia atinente ao seu dispositivo, entendendo a sentença como ‘ato jurídico’. Explicita esse Autor, ainda, que "é possível que coexistam na sentença vários efeitos principais – seja porque o decisum contém vários capítulos acerca do(s) pedido(s) formulado(s), seja porque a resposta a um único pedido envolva mais de um efeito principal"(2005, p. 537).
Por essa razão, em que pese a referência comumente ser feita às ‘ações’, no sentido de procedimento único, o fato é que a classificação das sentenças quanto a sua eficácia tem muito mais a ver com o pedido imediato, que é o elemento preponderante para a configuração da futura sentença. Some-se a isso o fato de, em certos casos, ser possível e até desejável a cumulação de pedidos, os quais podem configurar, em relação a uma mesma causa de pedir, provimentos de naturezas diversas (por exemplo: declarar uma nulidade ou desconstituir um negócio jurídico e condenar o sucumbente à restituição do status quo ante, seja restituindo valor pecuniário, seja entregando coisa, seja abstendo-se de fazer alguma coisa). Por essa razão, onde se diz efeitos preponderantes da ‘ação’, deve-se entender efeitos preponderantes do provimento atinente a cada pedido imediato, como se único fosse.
No tocante à classificação das ações propriamente dita, outra observação que se faz pertinente diz respeito ao ângulo de análise pelo qual as classificações são tomadas, uma vez que toda e qualquer classificação, para ser útil, deve tomar um critério uniforme, de modo a traçar as diferenças substanciais entre as espécies de um mesmo gênero. Nesse sentido, ao analisar a forma como é fundamentada a classificação quinária, acima referida, o que se vê é que são considerados dois ângulos distintos, o da cognição e o da efetivação concreta dos provimentos, como se fossem eles fungíveis, o que não se afigura adequado. Isso porque, como se demonstrará, as sentenças ditas mandamentais e executivas lato sensu são, quanto à cognição, de natureza condenatória, variando, apenas, quanto a sua forma de implementação.
Passando a análise de cada uma das espécies, vê-se que a eficácia declaratória adviria do interesse de certificar a existência ou inexistência de relação jurídica, bem como a autenticidade ou falsidade de documento (art. 4º, I e II, do CPC), havendo interesse para tanto ainda que tenha havido a lesão do direito (parágrafo único do referido artigo). Ressalte-se que a ação declaratória não se presta apenas para certificar a mera existência de fato, ou para uma mera "consulta" a respeito da aplicabilidade de uma determinada norma; somente haverá interesse quando houver dúvida concreta a respeito da relação jurídica que se quer declarar, ou de documento que tenha relevância jurídica. Essa dúvida poderá ter como objeto a incerteza em relação à concretização do suporte fático de determinada norma jurídica, onde se enquadra também a falsidade de documento, ou a dúvida em relação à aplicabilidade da norma a um determinado suporte fático incontroverso. Além disso, é possível que a declaração recaia também sobre a não incidência da norma abstrata em razão de sua própria invalidade, ante um caso de nulidade por inconstitucionalidade, por exemplo.
As ações constitutivas, por sua vez, relacionam-se com a tutela dos chamados direitos potestativos, que se verificam quando "a lei concede a alguém o poder de influir, com sua manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outro, sem o concurso da vontade deste", seja por fazer cessar um direito ou estado jurídico existente, seja por produzir um novo direito ou efeito jurídico (Chiovenda, 1969, p, 15). Importante ressaltar aqui a diferença dos direitos potestativos com os direitos a uma prestação, cuja violação faz nascer a pretensão, objeto das ações condenatórias, de que logo adiante se tratará em tópico próprio.
Por hora, quanto a essas ações condenatórias, pode se dizer que nelas, além da certificação do suporte fático e o reconhecimento da aplicabilidade da sanção atinente a uma obrigação descumprida (conteúdo declaratório), há declaração do exercício da pretensão deduzida pelo autor, dirigido à pessoa do réu, tendente a sanar a "crise de descumprimento". Nas palavras de Liebman (1968, p. 16), a sentença condenatória "faz vigorar para o caso concreto as forças coativas latentes da ordem jurídica, mediante aplicação da sanção adequada ao caso examinado", daí sua função sancionatória.
Nesse particular, é de se ver que o conteúdo da condenação (a prestação), além de pagamento em dinheiro, poderá consistir numa obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa. Embora todas essas últimas hipóteses consistam de prestações do gênero "obrigação", a doutrina, como já referido, tem classificado as ações onde seu cumprimento é determinado como mandamentais e executivas lato sensu, em razão do fato de que nelas há cognição conjugada com medidas executivas determinadas diretamente pela sentença, independentemente de fase executiva própria. Por essa razão, parte da doutrina tem contestado a classificação quinária, que coloca essas duas espécies como autônomas, referindo que o mais adequado seria elencá-las com sub-espécies condenatórias, visto que todas elas têm por finalidade resolver a "crise de cumprimento". A respeito disso, interessante é o que expõe Eduardo Arruda Alvim (2007, p. 29):
Pode-se dizer, em última análise, que a tutela condenatória é aquela que visa à obrigação de prestar, tendo em vista situações de crise no adimplemento de obrigações. E que esta pode ser implementada na ordem prática mediante técnicas sub-rogatórias ou mandamentais (execução indireta). Afigura-se-nos correto afirmar que a distinção entre essas últimas reside principalmente na forma de execução e não na natureza da crise. Nesse sentido, pode-se dizer impróprio agregar a categoria de sentenças mandamentais às três que compõem a chamada classificação ternária, porque esta tem por ratio essendi a essência da crise.
Dessa forma, vê-se que a principal diferença entre ambas as espécies é que nas ações executivas lato sensu há a possibilidade de execução direta por medidas sub-rogatórias (busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, etc.), além da possibilidade de execução indireta, ou seja, a imposição de medidas que coajam ou "estimulem" o devedor ao cumprimento da obrigação, tais como a multa, a prisão civil, no caso de dívida alimentar ou as sanções penais pelo descumprimento de ordem judicial (art. 330 do CP), quando for o caso. No caso das ações mandamentais, em regra não têm lugar medidas sub-rogatórias, de execução direta, mas apenas medidas executivas indiretas referidas. Nesse caminho, elucidativa é a lição de Fredie Didier Jr. [02] (2008, v.1, p. 195):
A distinção que se pretende fazer entre "ação executiva lato sensu" e "ação mandamental" parte da distinção entre coerção direta e indireta. Ambas as demandas teriam por característica comum a circunstância de poderem gerar uma decisão que certifique a existência do direito e já tome providências para efetivá-lo, independentemente de futuro processo de execução. São, pois, ações sincréticas. Distinguem-se na medida em que a primeira visa à efetivação por sub-rogação/execução direta, e a segunda por coerção pessoal/execução indireta.
Por fim, o que quer deixar claro é que o grande mérito da classificação quinária é o de tomar em conta os meios concretos de efetivação dos provimentos jurisdicionais, ao incluir a eficácia mandamental e executiva lato sensu. No entanto, parece cientificamente mais adequado manter-se a classificação trinária, levando-se em conta a natureza da prestação jurisdicional, ou melhor, o seu objeto (crise de certeza, exercício de direito potestativo ou crise de cumprimento), considerando à parte as classificações quanto à efetivação concreta de comandos condenatórios.
Isso porque, em regra, apenas caberão atos executivos (execução forçada, medidas executivas lato sensu ou mandamentais) para ações de natureza tipicamente condenatória, já que, via de regra, prescindem de quaisquer medidas concretas de execução as ações constitutivas e meramente declaratórias, com as ressalvas que se farão no presente estudo.
3. O conteúdo da pretensão de direito material
Pontes de Miranda, com base na doutrina alemã, fez uma distinção entre direito, pretensão e ação, entendendo que tais conceitos, ainda que relacionados, não se confundem, possuindo dimensões diversas. Segundo o Autor, acolhendo a teoria da subsunção, o direito subjetivo nasce da incidência de regra jurídica sobre um determinado suporte fático, conferindo formalmente alguma vantagem a alguém e alguma posição passiva a outrem (Pontes de Miranda, 1970, p. 29).
A pretensão (Anspruch), por sua vez, pressupõe um inadimplemento, uma lesão ao direito subjetivo, tornando exigível uma obrigação a ser cumprida, seja ela contratual ou legal. Dessa forma, pode ser ela definida como a faculdade de exigir do sujeito passivo alguma ação ou omissão determinada pelo Direito, na definição pioneira de Windscheid (1902, p. 183), a qual foi adotada pelo código civil alemão (BGB), no § 194.
Vê-se, assim, que ela é relacionada com a exigibilidade do próprio direito subjetivo, com a possibilidade de buscar sua tutela, de modo a sanar a "violação ao direito" (leia-se: aplicar a sanção), como refere a redação do art. 189 do CCB/02. Frise-se, mais uma vez, que nos chamados direitos potestativos não há pretensão, já que eles se contrapõem aos chamados direitos a uma prestação, não sendo suscetíveis de inadimplemento (Chiovenda, 1969, pp. 16/17), razão pela qual nas ações chamadas constitutivas, em regra, não cabe execução, já que a própria sentença já contém em si a eficácia requerida, modificando, por si só, o estado jurídico das partes.
A ação de direito material, completando o contexto em questão, pode ser definida, como "o exercício do próprio direito por ato de seu titular, independentemente de qualquer atividade voluntária do obrigado", na lição de Ovídio Batista (1983, p. 104). Desse modo, se o direito subjetivo não for violado, não há o nascimento da pretensão e não há suporte para tal ação material.
Ocorre que o Estado praticamente monopolizou os meios de exercício dessa ação de direito material, vedando aos sujeitos o seu exercício direto, salvo alguns parcos casos, como no desforço imediato na manutenção da posse, ou na efetivação do penhor legal das bagagens por parte do hospedeiro em caso de inadimplemento (art. 1470 do CCB/02), por exemplo. Faz-se indispensável, então, realizar-se a ação de direito material por meio do processo (Pontes de Miranda. 1970, p. 110). Em outras palavras, como ensina Marinoni (1996, p. 115), a ação processual "deve ser uma espécie de realização da ação privada, ou seja, da ação que foi proibida quando o Estado assumiu o monopólio da jurisdição". Frise-se, contudo, que a pretensão à tutela jurisdicional estatal, pelo princípio do acesso à justiça (CRFB, art. 5º, XXXV), prescinde da existência do direito subjetivo, uma vez que têm direito de acesso ao Judiciário também aqueles "que não possuem direito", o que ocorre no caso de pleitos julgados improcedentes.
4. Ações declaratórias e condenatórias ante o exercício da pretensão
Como dito anteriormente, só haverá falar em pretensão quando se estiver diante de prestações de cunho obrigacional. Por essa razão, em relação aos provimentos de cunho constitutivo não há falar de pretensão, porque estão vinculados a direitos potestativos, não suscetíveis de descumprimento, portanto não sujeitos à prescrição, mas à decadência. A via judicial, nesse caso, só terá utilidade (e necessidade) para os casos em que o exercício do direito potestativo dependa da vontade de quem sofre a sujeição, e haja a oposição, ou nos casos em que a lei exige e torna indispensável a intervenção do Poder Judiciário [03].
Em relação aos provimentos de cunho condenatório, não resta dúvida de que eles consubstanciam o típico o exercício da pretensão, concretizando o preceito sancionatório relativo à obrigação não cumprida. Neles, resta claro o agere do titular da pretensão, tendente ao seu cumprimento, razão pela qual não há falar em inércia passível de ser causa de prescrição. Aqui vale a explicação que se fez em relação à classificação quinária, aplicando-se o mesmo raciocínio em relação às ações ditas mandamentais e executivas lato sensu.
A dúvida que surge é se na ação meramente declaratória haveria dedução de pretensão de direito material, vez que nela o agere do interessado se restringe a uma pretensão declaratória em face do Judiciário, sem efetivamente exigir o cumprimento de uma obrigação. A dúvida se torna ainda mais relevante no momento em que a ação tem por objeto a declaração da existência de uma prestação inadimplida, da lesão a um direito, como permite o parágrafo único do art. 4º do CPC. Para responder a essa questão, indispensável é estabelecer as diferenças da ação meramente declaratória para a ação condenatória, o que se faz no tópico seguinte.
A ação preponderantemente condenatória, como já referido, tem como objeto o reconhecimento de uma violação a direito e a declaração de sanção (a condenação), representando tipicamente o exercício da pretensão. O titular do direito subjetivo lesado requer, através da ação, que o Estado-juiz reconheça a existência da pretensão e, concomitantemente, reconheça que ele a está exercendo, declarando essa circunstância através da condenação.
Têm-se no provimento condenatório, dessa forma, as seguintes etapas: (a) o juiz declara a existência do suporte fático e a incidência da norma abstrata no tocante à formação do direito subjetivo; (b) declara que esse direito foi violado, fazendo nascer a pretensão; (c) declara a existência e exigibilidade da sanção prevista para a hipótese; e (d) considera válido o exercício da pretensão por parte do autor (ação), dirigindo-o ao réu através do provimento condenatório.
Reforça-se, assim, o fato de que a lesão ao direito é inerente ao provimento condenatório, uma vez que se não houver inadimplemento, não há pretensão, não havendo, assim, a possibilidade de seu exercício através da ação (condenação).
No entanto, é possível que, diante da existência de um direito violado, o seu titular não exerça a pretensão dali nascida, mas limite-se a requerer ao Estado-juiz o reconhecimento (declaração) dessa situação. Diante desse quadro, tal provimento declaratório terá as seguintes etapas: (a) o juiz declara a existência do suporte fático e a incidência da norma abstrata no tocante à formação do direito subjetivo; (b) declara que esse direito foi violado, fazendo nascer a pretensão; e (c) declara a existência e exigibilidade da sanção prevista para a hipótese.
Ora, o que se vê é que, no tocante aos itens a, b e c ambas as ações são idênticas, faltando à ação declaratória apenas o reconhecimento do exercício da pretensão, ao que parte da doutrina chama de "aplicação da sanção" (Liebman, 1968, p. 16). Com base nesse raciocínio, tem-se estabelecido que a principal diferença entre a ação declaratória e a condenatória tem a ver com o fato desta ser direcionada à execução, e aquela à mera certificação.
Em realidade, toma-se, como critério único para diferenciar aquilo que sucede a sentença – a possibilidade ou não de execução –, desconsiderando-se o fato de que o que mais interessa na diferenciação de ambos os provimentos é justamente o que vem antes, ou seja, o exercício da pretensão, existente apenas nas ações condenatórias. Veja-se que o fato de ser a sentença posteriormente exeqüível não é um critério inteiramente válido para diferenciar a condenação da declaração, até porque, como adiante se demonstrará, é plenamente possível a execução a partir de sentenças declaratórias, ainda que nelas originalmente não tenha sido exercida a pretensão.
Por essa razão, alguns autores têm entendido que a sentença declaratória que "reconhece" a obrigação é, em realidade, uma sentença condenatória, como referiu Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2008), podendo, dessa forma, ser classificada no rol dos provimentos dependentes de execução, pois sujeita à implementação através da via executiva (MARINONI, 2007, p. 70). Tal entendimento, em que pese a autoridade de seus defensores, não se afigura adequado, pois falta na ação declaratória o exercício da pretensão, como demonstrado, o que não permite igualar as duas categorias.
5. Exercício da pretensão e prescrição
Outro aspecto interessante a ser referido é que a questão do exercício das pretensões está diretamente relacionada à incidência da prescrição, cujo prazo, em regra, tem início no momento em que há a violação do direito subjetivo (art. 189 do CCB/02) [04]. Aplicando esse raciocínio ao que tange ao negócio jurídico, por exemplo, tem-se que o início de tal prazo ocorrerá no momento em que houver o vencimento de determinado termo suspensivo, com a inadimplência no cumprimento de uma obrigação. No caso de responsabilidade civil extracontratual, da mesma forma, haverá o nascimento da pretensão no momento em que houver a lesão ao bem jurídico tutelado, seja ele de cunho material ou moral. Em outras palavras, no momento em que se puder considerar "exigível" determinada obrigação, ensejando a dedução judicial da pretensão executiva, aí terá início a contagem do prazo prescricional [05].
Quanto aos seus efeitos, é de se dizer que a prescrição implica na extinção da pretensão, como define o art. 189 do CCB/02, impedindo o credor de, esgotado o prazo fixado em lei, exercê-la, seja por meio de ação de direito material, seja por meio de exceção (art. 190). No entanto, há meios de se interromper a fluência do prazo prescricional sem exercer definitivamente a pretensão, como é o caso do protesto judicial ou cambial e a apresentação de título de crédito em inventário ou concurso de credores (art. 202 do CCB/02), por exemplo. Essa interrupção, contudo, só poderá ocorrer uma vez, como determina o caput do referido art. 202.
Por essa razão, interrompida ou não a prescrição, antes de esgotado o prazo legal, haverá a necessidade de exercer a pretensão de forma definitiva, por meio da ação judicial, sob pena de vê-la extinta. Contudo, como já referido, não é qualquer ação judicial que tem o condão de configurar o exercício da pretensão, mas apenas aquelas que tiverem pedidos que tencionem (daí ‘pretensão’) ao cumprimento da obrigação, o que não é o caso das meramente declaratórias. Sobre esse tema, preciso é o posicionamento de Eduardo Talamini (2006, p. 36):
Quando se exerce a ação meramente declaratória sobre um direito (compreendida nos moldes acima expostos), não se exerce a pretensão material relativa a tal direito; não se exige, pela ação, a sua satisfação: apenas se pretende a eliminação da incerteza quanto à sua existência. E assim o é inclusive quando se propõe a demanda de mera declaração depois de já violado o direito.
Alguns autores, no entanto, consideram que no caso da ação declaratória positiva, em que se quer ver reconhecida determinada relação jurídica, haveria a interrupção da prescrição pela citação (CCB/02, 202, I), "porque não se pode exigir mais inequívoca demonstração do credor de que não está inerte" (Barbi, 1975, p. 88). Ora, a inércia que acarreta na extinção da pretensão é aquela vinculada diretamente com o seu exercício, sua exigência, e não com eventual busca de eliminação de incerteza, razão pela qual não se pode considerar a interposição de ação declaratória como marco interruptivo. Uma coisa é saber "se" a obrigação existe; outra é buscar o seu cumprimento, sendo apenas esta última a capaz de veicular pretensão.