De uns tempos para cá, o eleitor tem se deparado com diversas normatizações a respeito do seu direito de se manifestar politicamente no dia da votação. Ora pode, ora não pode, uma tremenda confusão legislativa de tal modo que dificilmente o eleitor consegue entender a abrangência desse seu direito de manifestação no processo eleitoral, no dia do voto, no dia de votar. E é bom que se diga, desde logo, seu direito de manifestar-se politicamente no dia de votar existe, está vigente e tem índole constitucional.
Liberdade, na lição de José Afonso da Silva: "Consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal", sendo "que é na democracia que a liberdade encontra campo de expressão. É nela que o homem dispõe da mais ampla possibilidade de coordenar os meios necessários à realização de sua felicidade pessoal". [01]
O art. 5.º, IV, da CF determina que "é livre a manifestação do pensamento". Entretanto, "os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores". [02] O que se reprime são os abusos que por ventura possam ser cometidos a pretexto de se pregar a liberdade de pensamento e de expressão. Alexandre de Moraes adverte que "proibir a livre manifestação de pensamento é pretender alcançar a proibição ao pensamento e, conseqüentemente, obter a unanimidade autoritária, arbitrária e irreal". [03]
Aqui não se pretende proibir a manifestação do pensamento do eleitor, tão-somente o uso abusivo desse direito. Ressalvamos que os direitos humanos fundamentais não podem servir de "verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas", [04] por isso, os direitos e as garantias fundamentais não são ilimitados e o eventual conflito deve ser solucionado pelo princípio da concordância prática ou da harmonização, como muito bem nos ensina Alexandre de Moraes: "Os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (...).
"Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (...)". [05]- [06]
O princípio da harmonização permite que o legislador crie restrições ao direito de manifestação do pensamento no dia eleição, sem que com isso fira esse direito constitucional, pois deverá ponderar sobre os bens jurídicos em jogo: combinando os princípios da lisura do pleito e da igualdade entre os candidatos com o direito de livre expressão do pensamento. [07]- [08]- [09]
Ademais, a partir da orientação legislativa, autorizada pelo princípio da harmonização, deverá o juiz eleitoral, na análise de cada caso concreto, verificar se existe abuso ao direito de manifestação do pensamento.
A Lei 9.504/97, lei que rege as eleições, determina, em seu art. 39, § 5.º, II, o crime de propaganda de boca de urna ou de arregimentação de eleitores no dia da eleição. O tipo penal, como veremos, não deixa de ser uma forma de manifestação do eleitor, uma forma de expressão de sua opinião e de sua vontade no dia de votação, mas que é, entretanto, proibida por lei. Desde já observamos que não se trata de qualquer manifestação do eleitor no dia da eleição que é crime, veremos tratar-se de uma conduta com objetivo específico, é aquela conduta que desrespeite a igualdade entre os candidatos e a lisura das eleições.
Daí a idéia do presente estudo, desse bate-papo, dessa minuta em defesa do direito do eleitor poder se manifestar politicamente no dia da votação, nos dias 05 e 31 de outubro de 2008.
O termo "boca de urna" pode ser conceituado sob duas vertentes: (i) como sendo o trabalho dos pesquisadores, a serviço dos institutos de pesquisa, imediatamente após a saída dos votantes da seção eleitoral, para antecipar o resultado provável das eleições majoritárias e pluralitárias – o TSE permite que os resultados das pesquisas de boca de urna sejam divulgados após concluída a votação em todo o território nacional, a fim de se evitar que seja por esses resultados influenciado qualquer eleitor –; [10] e (ii) como propaganda eleitoral realizada no dia da eleição.
No presente estudo, será objeto apenas a boca de urna inserida no segundo conceito, ou seja, a ação de cabos eleitorais e demais ativistas no dia das eleições. Entretanto, salutar acrescentarmos que nem toda manifestação do eleitor no dia da votação pode e deve ser encarada como crime de boca de urna como veremos.
A ação dos cabos eleitorais e demais ativistas, denominados "boqueiros", junto aos eleitores que se dirigem à seção eleitoral, é vedada pelo art. 39, § 5.º, da Lei 9.504/97. A lei eleitoral proíbe a realização de atividades de aliciamento de eleitores e quaisquer outras, visando ao convencimento do eleitor no momento da votação. [11]
O artigo 39, § 5.º, da Lei 9.504/97, com redação conferida pela Lei 11.300/2006, estabelece:
"Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:
"I – o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata;
"II – a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; (redação dada ao inciso pela Lei 11.300/2006)
"III – a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos, mediante publicações, cartazes, camisas, bonés, broches ou dísticos em vestuário. (acrescentado pela Lei 11.300/2006)".
À primeira vista, parece que o legislador da Lei 11.300/2006 quis banir qualquer tipo de manifestação político-eleitoral no dia do pleito. Entretanto, como firmamos em linhas antes, a expressão da liberdade, mesmo que na seara eleitoral, possui contornos constitucionais e de modo algum poderia ser vedada por norma infraconstitucional.
O Tribunal Superior Eleitoral [12] percebeu a tempo esse excesso de restrição trazido pelo Congresso Nacional em 2006 e por meio da Resolução 22.426, de 27.09.2006, regulamentou o art. 67 da Resolução 22.261/2006 nos seguintes termos: "Art. 1.º É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada no uso de camisas, bonés, broches ou dísticos e pela utilização de adesivos em veículos particulares". [13]
Vejamos o que é o crime de boca de urna.
O tipo penal previsto no art. 39, § 5.º, II, da Lei 9.504/97 prescreve duas condutas: (i) o aliciamento, a coação ou a manifestação com o objetivo de influir na vontade do eleitor; e (ii) a distribuição de material contendo propaganda política. Destaque-se que essas condutas somente configurarão crime se forem praticada no dia da eleição. [14]
Esclarece-nos, sobre o delito, o Min. Carlos Velloso: "Presente a classificação doutrinária dos delitos, tem-se, aqui, um crime de ação múltipla, pois o modelo legal alberga duas modalidades de conduta, podendo a infração, em conseqüência, ser perpetrada através de cada uma delas.
"É dizer: incorre no comando de proibição tanto aquele que, no dia da eleição, distribui material de propaganda, quanto o sujeito que tenciona alterar a genuína vontade do eleitor, mediante manifestação, aliciamento ou coação.
"Sob outro ângulo de análise, remarque-se que o ilícito capitulado na Lei 9.504, de 1997, art. 39, § 5.º, II, na modalidade ora enfocada, consuma-se com o só ato da distribuição, conformando-se, portanto, como crime de mera conduta, [15] a teor do indisputável magistério doutrinário: Magalhães Noronha, in Direito Penal, 9. ed., Saraiva, 1993, p. 104; Heleno Fragoso, in Lições de Direito Penal, 1. ed., José Bushatsky Editor, São Paulo, 1976, p. 172 e ss.; e Júlio Fabbrini Mirabete, in Direito Penal, 8. ed., Atlas, p. 128". [16]
Segundo o Juiz de Direito Antônio Silveira Neto: "Podem ser agentes desse tipo penal qualquer pessoa, eleitor ou não, candidato ou não, fiscal ou delegado de partido político, em serviço ou não no dia da eleição. Exige-se o elemento subjetivo dolo para sua configuração". [17]
Do cotejo do texto legal, de sua interpretação em consonância com as diretrizes constitucionais e da resolução da lavra do Tribunal Superior Eleitoral se extrai uma diferença entre a permitida manifestação silenciosa do eleitor no dia da votação e o crime de boca de urna.
A manifestação silenciosa do eleitor é como a nomenclatura sugere o não agir, melhor, o não interagir na presença [18] de outros eleitores, como adiante se verá, com o meio propagandístico eleitoral no dia da votação. Esse não agir, esse não interagir, não significa deixar de expressar sua posição político eleitoral. Tem um sentido restrito de inação corporal nas situações de interação comunicativa.
Isso quer dizer que quando do contato entre o meio propagandístico e terceira pessoa em que o destinatário da comunicação seja necessariamente um eleitor, deve o primeiro – o emissor da manifestação eleitoral, eleitor ou não – manter-se corporalmente inerte em relação ao conteúdo eleitoral daquela situação de interação comunicativa.
Fulano de tal, no dia do pleito, pinta o símbolo de seu partido na camiseta e sai para votar. Passa por diversas pessoas, por diversos lugares, vivo, com seus cinco sentidos em pleno funcionamento. Percebe que as outras pessoas reagem de algum modo perante à manifestação eleitoral silenciosa inserida em seu vestuário. Em seu íntimo, poderá gostar ou não das reações que causa nas outras pessoas. Em si poderá surgir a vontade de enfatizar sua posição eleitoral, bater com a mão na camisa repetitivamente em sinal de orgulho de sua opção política ou, por vezes, responder com sinal de positivo ou de negativo, com intuito de reforçar sua posição e, quem sabe, talvez influir na vontade do outro; mas, se o fizer, sairá do restrito campo da manifestação lícita silenciosa e transpassará para a tipificação do crime de boca de urna.
Usar uma camiseta ou um adesivo no dia da votação pode, o que não pode é interagir com ele na presença de qualquer outro eleitor. [19] Ir votar com as cores partidárias pode, o que não pode é interagir com elas e a partir delas na presença de outro eleitor. O desenho do tucano na calça pode, agitar uma bandeira com o mesmo desenho não pode. A conversa entre "compadres" no dia do pleito pode, o conteúdo eleitoral nessa conversa ligado à posição pessoal de votar nesse ou naquele candidato, se gosta desse e não daquele, não pode. O axé, o samba, o sertanejo tocando no rádio, assobiado, cantarolado pode, os jingles de partidos políticos ou de campanhas eleitorais não pode.
Há que se lembrar de que a diferenciação entre manifestação silenciosa ou não silenciosa – portanto, crime – não está necessariamente relacionada com o ato de falar, verbalizar, é mais amplo e compreende qualquer tipo de manifestação lingüística [20] que possa ser notada, percebida, entendida por terceira pessoa em pleno gozo de sua capacidade eleitoral ativa.
A manifestação lícita, no dia das eleições, exige do eleitor ou do juiz eleitoral, a combinação dos princípios da lisura nas eleições e da igualdade entre os candidatos com o direito de livre expressão do pensamento. É ponderar até que ponto se exerce o direito de liberdade, usando uma camiseta, um adesivo, um botton, e a partir de que momento, com o uso da camiseta, do adesivo, do botton, pretende-se influenciar o voto de outros eleitores. Como dito, manifestação silenciosa não se caracteriza pela "ausência de ruído", é o comportamento inerte, neutro do eleitor, é a falta de ação, é não corresponder à manifestação de terceiros.
E tudo isso tem um sentido histórico. Tem um porque e um motivo, é assegurar a liberdade plena do exercício do voto, considerada como a ausência de pressões, de influências ou de manipulações internas ou externas dos participantes do processo eleitoral, cuja evolução histórica passa por "cerca-igrejas", mercadores de votos e "cacetistas" com características identificadas por Mórton Jacinto Reis, Juiz de Direito, em excelente artigo do qual se extraem os seguintes trechos:
"Por mais de 500 anos, um precário Direito Eleitoral vem teimando em tentar provar aos brasileiros que democracia é assunto sério demais para que dele possam cuidar as pessoas do povo. Entre a Colônia e a Primeira República, o país conviveu com o denominado ‘sistema de verificação de poderes’, por meio do qual o processo eleitoral era presidido pelos membros do Parlamento. Os métodos de seleção dos mandatários, até então, combinavam leis injustas (como a Lei do Terço, de 1875, que fixava antecipadamente a proporção das vagas a serem ocupadas pela oposição, e a Lei Rosa e Silva, de 1904, que autorizava o ‘voto a descoberto’) com falsificações, abusos e violência.
"São daquela época as ‘eleições a bico de pena’, onde quem de fato escolhia os novos mandatários não eram os eleitores, mas os mesários que, sozinhos ou com o concurso de falsários profissionais, elaboravam as atas reveladoras do ‘resultado’ da eleição. Era comum o voto dos mortos e daqueles que não mais residiam na vila.
"Por séculos não votaram as mulheres, os negros, os mendigos e os analfabetos.
"Em certa época, os eleitores de oposição eram esperados à boca das urnas por agressores mercenários, conhecidos, conforme a região, como ‘capoeiras’, ‘capangas’ ou ‘cacetistas’. A violência que promoviam não raro evoluía para as punhaladas e tiros de bacamarte.
"Ainda no Império, a certa altura, definiu-se que as votações passariam a ocorrer dentro dos templos católicos, para sensibilizar ou intimidar a capangagem. No Ceará, ficaram conhecidos como ‘cerca-igrejas’ as hordas que, sob paga dos coronéis, invadiam os templos e faziam uso das próprias imagens e castiçais para arrebentar a cabeça dos que tentassem exercer o direito de voto.
"Se mesmo após a utilização de alguns ou de todos esses mecanismos o resultado eleitoral não fosse o esperado, restavam outras alternativas: aos da situação, cuja eleição tão esperada não sobreviera, aplicava-se o ‘esguicho’ (ou complementação fraudulenta da votação faltante); aos oposicionistas mais indesejáveis restava a ‘degola’ (ou a pura e simples retirada de seus nomes da lista dos eleitos)". [21]
Definidos comportamentos lícitos e ilícitos no dia da votação temos de avançar para a aglomeração de pessoas e a correlata presunção de boca de urna dela decorrente.
De acordo com a Resolução TSE 22.261, art. 67, § 1.º, é proibida, durante todo o dia da votação e em qualquer local público ou aberto ao público, a aglomeração de pessoas portando instrumentos de propaganda, seja no próprio vestuário ou no porte de bandeira ou de flâmula, seja pela utilização de adesivos em veículos ou objetos de que tenha posse, de modo a caracterizar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos.
Daí surge a primeira indagação: toda aglomeração de pessoas necessariamente caracteriza o crime de boca de urna? A resposta é não. Tudo vai depender do contexto e dos motivos que levaram à aglomeração. Por exemplo, um acidente de trânsito, um bate-boca qualquer, poderá levar vários curiosos para o local e não ensejará a tipificação do crime de boca de urna.
Mais difícil, todavia, é separar a aglomeração lícita de eleitores (e ela existe) das aglomerações ilícitas tipificadas como crime.
Como deve reagir autoridade policial ou judiciária, no dia da votação, perante uma aglomeração de pessoas trajadas com roupas pintadas com símbolos partidários. Prender a todos? Depende. Primeiro, e antes de qualquer atitude ou juízo de valor, é imprescindível identificar o contexto daquela aglomeração. É necessário perquirir a si, utilizando-se da técnica de análise evidencial, [22] o porque daquelas pessoas estarem juntas e aglomeradas naquele local. Se houver pertinência, razoabilidade, justificação, o crime de boca de urna não estará nem de longe configurado, o fato será penalmente irrelevante. Dentro dessa perspectiva, vamos supor que estivessem eleitores aguardando a próxima viagem do ônibus requisitado pela justiça eleitoral [23] para transportá-los de volta para uma zona rural distante do local de votação. Nessa hipótese, e desde que respeitados todos os requisitos da manifestação silenciosa do eleitor descrita em linhas anteriores, não haverá incidência do crime de boca de urna.
Agora, partindo do mesmo exemplo, descobre-se que algumas pessoas estejam no ponto de ônibus propositalmente e sem justa razão alguma, permanecendo no local para aguardar a próxima viagem do ônibus da justiça eleitoral quando já tivesse sido possível o embarque na viagem anterior. Entendemos, nesse caso, para essas pessoas exclusivamente, estar configurado o crime de boca de urna. Não porque a simples aglomeração é bastante para a configuração do crime de boca de urna, mas porque se utilizaram de uma "silenciosidade comissiva" para de algum modo beneficiarem suas preferências político-eleitorais, vedada no dia das eleições.
Queremos dizer, com isso, que não é a simples aglomeração de eleitores trajados com símbolos partidários no dia da votação bastante para configurar o crime de boca de urna. É preciso algo mais. É preciso além da aglomeração ausência de razão justa propulsora de tal comportamento. É preciso caracterização da "silenciosidade comissiva" para daí, sim, incidir as disposições penais do crime de boca de urna.
Repudiamos, por fim, veemente qualquer conotação exagerada que se possa dar ao crime de boca de urna tal qual assente na vedação excessiva inaugurada pela Lei 11.300/2006. O sistema penal não existe pra si. Tem uma função maior de regular as relações sociais de modo a defender a eficácia constitucional do "a" ao "z".
Entendemos que um bom promotor, um bom juiz eleitoral, um bom delegado, um bom policial não necessariamente é aquele que prende mais. Não é aquele que aparece mais na mídia. O conceito de autoridade decorre de uma sucessão de atos praticados pelo agente. É garimpado dia após dia e, tratando-se de processo eleitoral, o sucesso não passa nunca pela espetacularização da atuação judicial às custas de eleitores ou de candidatos, ao invés, passa pela atuação firme e contundente, cirúrgica e silenciosa nos casos em que for preciso, respeitando, sempre, a intervenção mínima do direito penal tal qual competentemente referenciado pelo Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do RHC n. 80362-8/SP:
"Last but not least, Sr. Presidente, não posso deixar de explicitar minha convicção de que – ante o quadro de notória impotência do Judiciário para atender à demanda multiplicada de jurisdição e, de outro, à também notória impotência do Direito Penal para atender aos que pretendem transformá-lo em mirífica, mas ilusória, solução de todos os males de vida em sociedade –, tendo, cada vez mais, aplaudir a reserva à sanção e ao processo penal do papel de ultima ratio, e, sempre que possível, a sua substituição por medidas civis ou administrativas, menos estigmatizantes e de aplicabilidade mais efetiva.
"Mais que tradução de uma simples tendência de política criminal, o princípio da intervenção mínima se me afigura derivado do substantive process of law, consagrado no art. 5.º, LIV, da Constituição, e que traz consigo, segundo já se tem assinalado o Tribunal, o princípio da proporcionalidade: certo que a pena – como corretamente observou Roxin – é ‘a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado’, segue-se – como é do subprincípio da necessidade, que o apelo à criminalização só se legítima na medida em que seja a sanção penal ‘a medida restritiva indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental a que não possa ser substituído por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa’". [24]
Cumpre, em nome da intervenção mínima – contra a doença sempre tendente às recidivas, que Carrara chamou de "nomomania ou monorréia" penal –, a esquecida primeira parte do art. 8.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: "La loi ne doit pás établir que des peines strictmente e évidemment nécessaires ...". Assim, a intervenção, por parte das autoridades competentes, no dia da eleição, deverá ser a estritamente necessária.
As diversas criações legislativas sobre o direito de o eleitor se manifestar politicamente no dia da votação não pode prejudicar o seu entendimento sobre a abrangência do seu direito de manifestação no processo eleitoral, no dia do voto, no dia de votar. Como vimos, o direito de manifestar-se politicamente no dia do pleito existe, está vigente e tem índole constitucional. Vimos que é papel do legislador sopesar bens jurídicos ao editar normas, utilizando-se do princípio da harmonização [25]. Caberá às autoridades competentes, a partir do princípio da intervenção mínima, coibir os excessos e os abusos que por ventura possam ser cometidos a pretexto de se pregar a liberdade de pensamento e de expressão.
A partir deste simples estudo, foi nossa intenção, primeiramente, informar cada eleitor sobre o seu direito de manifestação de pensamento, ainda que manifestação individual e silenciosa, no dia de votação. A democracia, nos dias 05 e 31 de outubro, deve ser exaltada como em nenhum outro dia, pois nessas datas o futuro da nossa cidade, agora em 2008, será decidido para os próximos quatro anos.
A democracia que temos é condição necessária para alcançarmos a democracia que queremos. Por isso, entendemos, que o estudo, o conhecimento do Direito e das normas previstas, o debate incessante e o conhecimento da aplicação prática do Direito Eleitoral é o caminho para chegarmos a um objetivo maior: precisamos assumir um inalienável compromisso de sermos cidadãos, cidadãos atuantes, disseminando inovações e conhecimentos políticos democratizantes.
A vida pública e privada resulta no que somos, esta simbiose indissolúvel entre o papel de cidadão e de família social é que deve ser compreendida e exercida por todos nós. As eleições devem ser entendidas como processo maior de participação de cada um de nós na sociedade que queremos ser, na pessoa, na família social que desejamos nos transformar. O voto, seu instrumento. A manifestação político-eleitoral, sua liberdade de expressão.