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Realizadas de forma mais breve possível as indispensáveis considerações para a melhor compreensão do instituto de cumprimento de sentença relativa à obrigação por quantia certa, passaremos a discorrer de forma específica sobre referido instituto processual fruto da Lei 11.232/2005.
4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS – OBJETIVO DA LEI 11.232/2005
Com muita sensibilidade Marcio Thomas Bastos (então Ministro de Estado da Justiça) afirmou na exposição de motivos da Lei nº 11.232, de 22.12.2005, que nada mais difícil, com freqüência, do que impor no mundo dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito.
O CPC em seu formato original previa, ao nosso ver injustificavelmente, a instauração de processos distintos e completamente autônomos entre si para que se operasse a realização prática dos objetivos de quem demanda em juízo. De tal modo, era necessário que, após todo o transcurso do processo de conhecimento (vencidos todos prazos, recursos e demais garantias do devido processo legal), o vencedor provocasse uma nova relação jurídico-processual para somente então realizar, após nova citação do vencido, a execução daquilo anteriormente reconhecido por sentença judicial, fruto de um longo e complexo processo cognitivo inalterável.
Com o advento da nova sistemática, foi simplificada a concretização dos preceitos abstratos no mundo dos fatos através da criação do processo sincrético, onde execução e cognição, embora possuam pretensões distintas, processam-se nos mesmos autos, caracterizando-se como fases ou módulos processuais sem necessidade de formação de várias relações jurídico-processuais para realização do objetivo do demandante, que é único.
Não há dúvidas que, embora mais garantista sob a ótica do contraditório, a fórmula original do CPC não conferia aos demandantes uma prestação jurisdicional eficaz, eis que suas demasiadas formalidades procedimentais tornavam morosa a imposição dos conceitos abstratos no mundo dos fatos.
O afogamento do Poder Judiciário, mal do nosso tempo, sem dúvida é o maior desafio contemporâneo do Estado de Direito. Isto porque, ao entregar ao Estado o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses, clama-se por uma distribuição de justiça realmente eficaz. Neste sentir, quanto à Justiça das decisões judiciais, tanto o procedimento moderno quanto o antigo se mostram suficientes; já no que concerne à eficácia, não há dúvidas que a nova sistemática mostra-se muito mais apta à sua promoção.
O exacerbado número de demandas levadas a Juízo, cumulada com a falta de material humano do Poder Judiciário para a sua resolução eficaz fez com que, ao longo do tempo, fosse pensada uma nova forma de facilitar a concretização dos títulos executivos judiciais. Isso de fato ocorreu com a criação da Lei 11.232, que busca uma forma mais célere, menos onerosa e mais eficiente de realizar o cumprimento de sentença que condena ao pagamento de quantia certa.
Por outro lado, com o surgimento de processo sincrético, além de possibilitar maior celeridade procedimental para a concretização dos preceitos abstratos, o legislador facilitou a concretização dos direitos judicialmente reconhecidos, eis que, conforme será demonstrado a seguir, claramente optou por inverter a imposição de atitude para a materialização do julgado no plano concreto.
Isso porque, na sistemática ultrapassada, havendo sentença judicial com trânsito em julgado, caberia ao credor ingressar com nova demanda de "Execução de Sentença" para impor o cumprimento do julgado. Diferentemente, a sistemática moderna aboliu a imposição de cumprimento, sugerindo o seu cumprimento voluntário e transferindo a responsabilidade para tanto inicialmente ao devedor.
Referida inversão do ônus de atitude para o cumprimento da obrigação decorrente de título executivo judicial está claramente estampada na primeira parte do caput do artigo 475 – J, do CPC, in verbis:
Art. 475 – J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de 15 (quinze) dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento) e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
Logo, concluímos que o propósito da Lei 11.232/05 que trouxe ao bojo a nova forma de cumprimento das sentenças que determinam pagamento em soma é o de inversão do ônus de atitude, tendo em vista que sugere o pagamento voluntário do julgado a ser realizado pelo devedor sob pena de multa (medida coercitiva) de 10% (dez por cento) e, somente após superado o prazo de 15 (quinze dias), e caso o mesmo não realize o cumprimento, é que o credor irá realizar o requerimento de execução do julgado.
Ora, ao impor o pagamento voluntário sob pena de multa, quer o legislador que o devedor de título líquido e certo decorrente de sentença judicial com trânsito em julgado (exigível) pague aquilo que é devido ao credor voluntariamente, ou seja, sem necessidade de procedimento executivo para tanto. A multa, por sua vez, nada mais é que um modo de coagir o devedor ao pagamento voluntário da obrigação, pois caso não o faça arcará com o ônus de sua desídia. Tanto é verdade que nos termos adotados pela nova sistemática não mais se fala em execução de sentença, mas sim em cumprimento de sentença.
4.2 COMPETÊNCIA PARA O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
A competência para o cumprimento de sentença que antigamente era regulada pelo artigo 575 do CPC foi modificada pela Lei 11.232/05, passando a ser regulada pelo artigo 475 – P do CPC. Contudo, mister salientar que a nova sistemática não revogou o artigo 575 do CPC com relação às execuções de sentença contra a Fazendo Pública (artigo 730, CPC), permanecendo inalteradas as regras de competência somente neste caso específico.
O artigo 475 – P do CPC, redigido de forma mais técnica, corrigiu algumas imprecisões anteriormente encontradas no artigo 575 do CPC. Isto porque excluiu a expressão "tribunais superiores" (que se não interpretado com os devidos cuidados poderia ser levado a entender apenas tribunais superiores e não qualquer tribunal), substituindo-a de forma mais precisa e indistinta pela expressão "tribunais". Por outro lado, o artigo 475 – P, III do CPC trouxe expressamente em seu bojo a previsão de competência para a execução de sentença estrangeira, fazendo-o de acordo com o artigo 109, X, da Constituição Federal.
Neste sentir, de acordo com o inciso I do artigo 475 – P, a competência para o cumprimento sentença nas causas de competência originária será do próprio tribunal originariamente competente (por expressa previsão legal) para processar e julgar a demanda. [13]
Trata-se de competência funcional, portanto absoluta. Deste modo, por se tratar de matéria de ordem pública, a incompetência para cumprimento de acórdão decidido por tribunal no exercício de sua competência absoluta, poderá ser reconhecida a qualquer momento de ofício, não operando-se neste caso o instituto de prorrogação de competência (onde aquele que inicialmente era incompetente torna-se competente por ausência de resistência da parte interessa nesse sentido).
Já o inciso II do aludido artigo, por sua vez, traz regra de competência relativa, portanto prorrogável. Segundo o inciso em comento, em regra será competente para o cumprimento de sentença o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição. Diz-se em regra, pois o parágrafo único do artigo 475 – P do CPC prevê a possibilidade de opção por parte do exeqüente entre o juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
Portanto, neste caso três são os juízos concorrentemente competentes para o cumprimento de sentença: juízo que processou e julgou a causa no primeiro grau de jurisdição; juízo do local onde se encontram os bens expropriáveis; ou, juízo do atual domicílio do executado.
Por derradeiro, o inciso III do artigo 475 – P traz mais três hipóteses de cumprimento de sentença e estabelece as suas respectivas regras de competência, estabelecendo o juízo cível competente quando se tratar de sentença penal condenatória, sentença arbitral ou sentença estrangeira.
No que concerne às duas primeiras, não são necessárias maiores considerações, tendo em vista que estabeleceu-se o juízo cível competente (o do local do domicílio do executado ou o local onde se encontram os bens expropriáveis) simplesmente por não haver juízo cível anterior em ambos os casos. Já no que diz respeito à sentença estrangeira, transcrevemos as lições dos ilustres doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
A competência para executar sentença estrangeira - civil ou penal -, depois de devidamente homologada pelo STJ, é da justiça federal (art. 109, X). Trata-se de exceção à regra geral do CPC 475-P I, que prevê como competente o tribunal do qual proveio o acórdão exeqüendo, nos casos de competência originária, como é o da hipótese de ação de homologação de sentença estrangeira (CF 105 I i – competência originária do STJ). [14]
4.3 PROCEDIMENTO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Uma vez transitada em julgado a sentença condenatória ao pagamento de quantia certa, necessário se faz que se proceda a sua efetivação no plano concreto. O instrumento processual para tanto é o cumprimento de sentença, previsto no artigo 475 – J do CPC e seguintes.
Nunca é demais ressaltar que a Lei 11.232/05 unificou procedimentalmente a condenação e a execução, extinguindo a necessidade formação de nova relação jurídico-processual e dividindo o processo em módulos ou fases processuais, com a criação do chamado processo sincrético ou misto.
Conforme já exposto no decorrer do presente trabalho, entendemos que a sentença objeto de cumprimento de sentença possui dupla natureza jurídica, ou seja, executiva lato sensu e meramente condenatória, configurando esta com relação aos atos expropriatórios (indispensável o requerimento do credor) e aquela com relação à multa coercitiva prevista no artigo 475 – J do CPC (opera automaticamente, por força da lei).
Neste diapasão, encerrado o módulo cognitivo, deverá o devedor saldar voluntariamente o valor estabelecido no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de incorrer em multa de 10% (dez por cento). Não realizando o pagamento no prazo, a requerimento do credor, inicia-se a execução propriamente dita.
Para que inicie o cumprimento de sentença (execução), basta uma simples petição do credor nesse sentido, não sendo necessário sequer o pagamento de qualquer custa processual, tendo em vista que as atividades jurisdicionais prosseguirão nos mesmos autos, inclusive sem necessidade de nova citação, sendo o devedor intimado na pessoa de seu advogado (475 – J, caput, parte final e parágrafo 1º).
Cumpre ressaltar que para que se inicie a execução é imprescindível o requerimento do credor, operando no caso o princípio dispositivo por expressa previsão legal do artigo 475 – J, caput, parte final do CPC. Não pode o juiz, portanto, determinar de ofício a realização dos atos executivos, pois embora procedimentalmente unificadas as ações cognitiva e de execução, estas não tiveram descaracterizados os seus objetos ou pretensões que são completamente diversos entre si.
Diante da norma permissiva do parágrafo 3º do artigo 475 – J do CPC, o exeqüente poderá indicar no aludido requerimento os bens do executado que serão penhorados. Como bem lembra Luiz Rodrigues Wambier:
[...] do disposto no § 3º do art. 475-J decorre conseqüência processual importantíssima: a de que, na execução de sentença que determina o pagamento de soma em dinheiro, é o autor/exeqüente, e não o réu/executado, quem tem direito de indicar os bens à penhora. Assim, sabendo da existência de dinheiro em conta-corrente bancária do executado, poderá o exeqüente requerer que sobre este bem recaia a penhora. [15]
Entretanto, ressalte-se que o parágrafo 3º do artigo 475 – J deve ser aplicado com as devidas cautelas, pois poderá o executado, no exercício do contraditório - ao apresentar a sua impugnação ao cumprimento de sentença - manifestar-se contra os bens indicados pelo exeqüente, oferecendo outros que julgar suficientes. Diante da controvérsia, caberá ao magistrado decidir a questão com base na preferência de indicação conferida ao exeqüente (artigo 475 – J, parágrafo 3º), mas sem jamais atuar em detrimento do princípio do menor sacrifício possível do executado (artigo 620, CPC). Deverá, também, ser observada a ordem prevista no artigo 655 do CPC, que igualmente não é absoluta, devendo o magistrado definir no caso concreto qual solução se mostra mais eficaz, sempre da forma menos onerosa para o devedor.
Destarte, nos termos do aludido artigo 475 – J, parágrafo 3º, conclui-se que o legislador inverteu a ordem anteriormente estabelecida pelo CPC, artigo 652, onde o devedor era citado para nomear bens à penhora, transferindo o cargo dessa indicação ao credor.
Outra novidade trazida pela Lei 11.232/05 foi a possibilidade de o próprio oficial de justiça realizar a avaliação dos bens penhorados, desde que para tanto não sejam necessários conhecimentos técnicos dos quais o mesmo não é dotado, ocasião em que deverá informar o juiz para que este determine a avaliação, indicando um avaliador para a sua realização (artigo 475 – J, parágrafo 2º, CPC).
Após a realização da penhora, será o devedor intimado na pessoa de seu advogado ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, para, querendo, apresentar impugnação ao cumprimento de sentença no prazo de 15 (quinze) dias. Somente poderá versar a impugnação sobre as matérias taxativamente elencadas no artigo 475 – L, do CPC.
A impugnação, diferentemente do substituído instituto dos embargos à execução não é mais ação autônoma e, em regra, não possui o condão de suspender a execução, salvo nas exceções previstas no artigo 475 – M, do CPC. Portanto, diante da nova sistemática da execução de sentença que determina pagamento em soma, aboliu-se a possibilidade de o devedor propor embargos à execução. Somente com relação à Fazenda Pública ficou preservada a referida faculdade por expressa previsão legal do artigo 741, do CPC.
4.4 DEFESA DO EXECUTADO CONTRA O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
Como não poderia ser diferente sob a ótica do novo cumprimento de sentença que determina o pagamento de soma, a defesa do executado contra o cumprimento de sentença também foi simplificada com o escopo de tornar mais célere e eficaz a prestação jurisdicional final.
Embora o artigo 475 – J, parágrafo 1º, estabeleça somente a impugnação como meio de defesa ao cumprimento de sentença, não está excluída a possibilidade de outros meios de defesa serem utilizados pelo executado quando estes se mostrarem sintonizados com o sistema processual.
Deste modo, de acordo com a nova sistemática, entendemos que ao executado foi dada a possibilidade de valer-se de três instrumentos para defender-se do cumprimento de sentença: impugnação à execução; objeção de executividade; e exceção de executividade. Importante observar que, conforme se demonstrará a seguir, na impugnação à execução a segurança do juízo é necessária; já no caso da objeção e exceção de executividade a segurança do juízo é desnecessária, tendo em vista a natureza da matéria a ser alegada nestas modalidades de defesa.
4.4.1 Exceção de Executividade
Conforme a lição dos doutrinadores Nelson Nery e Maria Rosa Nery "O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade." [16]
Diz-se ser o primeiro de defesa porque a exceção de executividade é uma modalidade de defesa contra o cumprimento de sentença que não necessita de segurança do juízo para sua propositura e também porque é cabível sempre quando o executado possui prova pré-constituída, ou seja, capaz de demonstrar de plano (sem qualquer dilação probatória), que a execução não pode prosseguir nos termos em que foi proposta por ser patente a existência de qualquer forma de extinção da obrigação (pagamento, novação, dação, confusão, etc).
Por não necessitar de segurança do juízo, é importantíssimo instrumento colocado à disposição do executado, pois possibilita que o mesmo, possuindo prova pré-constituída e indiscutível acerca do adimplemento da obrigação, faça extinguir a execução sem ter seu patrimônio invadido injustamente. Ao exeqüente e à própria execução também não há qualquer prejuízo, pois a exceção não interrompe ou suspende o prazo para impugnação ao cumprimento de sentença, não prejudicando inclusive o andamento da execução.
Observe-se, contudo, que por tratar-se de direito disponível, a causa extintiva da obrigação não poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz, cabendo, portanto, ao executado a demonstração e comprovação da ocorrência de alguma causa capaz de extinguir a obrigação, realizando o seu respectivo requerimento.
A exceção de executividade é elaborada por simples petição que deverá demonstrar e comprovar de plano que a execução é incabível ou ilegal e poderá ser proposta a partir do momento em que tiver sido requerido o cumprimento de sentença pelo exeqüente, tendo o mesmo prazo final do previsto para a propositura da impugnação ao cumprimento de sentença.
Por outro lado, a exemplo da impugnação ao cumprimento de sentença, a exceção é mero incidente processual e será processada nos próprios autos. Cumpre ressaltar novamente que a exceção não suspende ou interrompe o prazo para a propositura da impugnação.
Caso seja necessária qualquer outra prova senão aquela juntada à exceção, o executado não poderá valer-se da exceção. Neste caso deverá primeiramente segurar o juízo e posteriormente opor o incidente de impugnação ao cumprimento de sentença, ocasião em que terá toda oportunidade de produzir a prova necessária.
Sobre os recursos possíveis e a natureza das decisões proferidas, segue o ensinamento dos processualistas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
O ato do juiz que resolve a exceção é recorrível: a) se rejeitá-la é decisão interlocutória, impugnável por recurso de agravo (CPC 162 § 2.º e 522); b) se acolhê-la e extinguir a execução é sentença, impugnável por apelação (CPC 162 § 1.º, 475 – M § 3.º e 513; c) se acolhê-la mas não extinguir a execução é decisão interlocutória, impugnável pelo recurso de agravo (CPC 161 § 2.º e 522). [17]
4.4.2 Objeção de Executividade
A objeção de executividade é outro instrumento de defesa contra o cumprimento de sentença que igualmente não necessita de segurança do juízo para sua propositura.
Presta-se a alertar o juiz acerca da existência de alguma questão de ordem pública que impeça o prosseguimento regular da execução. Toda e qualquer matéria que poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz (matéria de ordem pública – artigo 267, IV, V e VI; artigo 301, CPC, salvo inciso IX; artigo 219, parágrafo 5º CPC e artigo 210, CC), poderá ser levantada na objeção de executividade.
A exemplo da exceção de executividade, o termo inicial para a sua propositura é a intimação ou o conhecimento do requerimento de cumprimento de sentença realizado pelo exeqüente. Também idêntico é o procedimento, devendo ser processada nos próprios autos. Contudo, quanto ao termo final para a sua apresentação, a objeção de executividade difere da exceção, podendo ser proposta a qualquer tempo, tendo em vista que contra as matérias por ela alegáveis não há a incidência do instituto da preclusão.
4.4.3 Impugnação ao Cumprimento de Sentença
A impugnação à execução é o instrumento previsto nos artigos que regulam o procedimento do cumprimento de sentença para que o executado possa oferecer sua resistência à execução proposta. Assim, temos que o referido instituto é o substituto dos embargos à execução (antes previsto também para a execução de sentença de título executivo judicial), permanecendo este tão-somente com relação à execução contra a Fazenda Pública (artigo 741, CPC).
A natureza da impugnação, nos termos da Lei 11.232/05, é de mero incidente processual e não mais um processo autônomo incidental de embargos à execução como no regime superado.
Injustificavelmente, a sistemática superada previa o mesmo procedimento para a execução fundada em títulos executivos judiciais e a execução fundada em títulos executivos extrajudiciais. "A diferença fundamental entre as duas espécies de execução residia nas matérias que poderiam ser argüidas pelo executado, nos embargos à execução (cf. artigo 741 – em sua redação anterior – e 745 do CPC)". [18]
Diz-se injustificavelmente porque embora ambos sejam considerados "títulos executivos", é notável que o título executivo judicial (fruto de um longo trâmite cognitivo sob o manto do Poder Judiciário) não poderia ter o mesmo tratamento que o título executivo extrajudicial (mero documento que a lei confere o status de título executivo).
Nesta toada, a fim de tornar mais eficaz a prestação jurisdicional, agiu bem o legislador ao conferir tratamento diferenciado quanto à defesa do executado no cumprimento de sentença de título executivo judicial que condena o pagamento de soma (artigos 475 – L e 475 – M, do CPC).
O prazo para o oferecimento da impugnação, assim como ocorre na contestação da fase cognitiva, é de 15 (quinze dias), contados a partir da publicação do ato de intimação na imprensa oficial, salvo nos casos de intimação pelo correio ou por oficial em que a contagem iniciará de sua respectiva juntada.
Para propor a impugnação o Juízo deverá estar previamente garantido pela penhora. Isso porque a própria lei prevê a impugnação somente após a penhora, determinando, inclusive, que o prazo para sua propositura contar-se-á com base na penhora realizada.
As matérias argüíveis na impugnação estão previstas no artigo 475 – L, CPC, cujo rol é taxativo, são elas: falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; inexigibilidade do título; penhora incorreta ou avaliação errônea; ilegitimidade de partes; excesso de execução; qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.
Coibindo a utilização de mecanismos com o intuito meramente protelatório e também para não permitir a chamada "negativa geral", o artigo 475 – L, parágrafo 2º prevê que caso o executado pretenda discutir os valores apurados pelo exeqüente, deverá desde logo indicar o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação.
Inovação considerável e que certamente garante maior eficácia ao processo é a de que, diferentemente dos embargos à execução, em regra a impugnação não terá efeito suspensivo, salvo nos casos em que forem relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (artigo 475 – M, caput, CPC).
Assim, ao magistrado foi dada uma certa discricionariedade para a atribuição ou não do efeito suspensivo à defesa do executado, devendo analisar no caso concreto se estão preenchidos todos os requisitos do artigo 475 – M, CPC, que são cumulativos.
Embora tenha sido concedida uma considerável discricionariedade ao magistrado para a concessão do aludido efeito suspensivo, cumpre ressaltar que, além dos requisitos supra mencionados, em obediência ao princípio dispositivo, não poderá o magistrado conceder a suspensão da execução ex officio, sendo indispensável que o executado realize requerimento expresso nesse sentido, demonstrando o preenchimento de todos os requisitos previstos no artigo 475 – M, caput, CPC.
Já no que concerne à revogação do efeito suspensivo, poderá o magistrado a qualquer tempo atuar a requerimento do interessado ou até mesmo sem que exista qualquer provocação, bastando que os fundamentos levantados pelo executado ou o risco de dano irreparável ou de difícil reparação deixem de existir.
Caso seja deferida a suspensão da execução, a impugnação será instruída e decidida normalmente nos autos principais e, caso contrário (impugnação sem efeito suspensivo), em autos apartados.
Outra inovação é a previsão da possibilidade de o credor oferecer caução suficiente e idônea para impedir o efeito suspensivo, ainda que preenchidos todos os requisitos do artigo 475 – M, caput, CPC. Deste modo, possibilitado está o prosseguimento da execução sem risco de prejuízo às partes, eis que garantido ao devedor eventual reparação de dano sofrido pela não suspensão da execução. A caução será arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos (artigo 475 – M, parágrafo 1º).
Sobre a inovação, Rodrigo Barioni assevera o seguinte:
De maneira criativa, o legislador assegurou a reposição das partes ao status quo ante, no caso de acolhimento da impugnação, evitando, conseqüentemente, o risco de dano irreparável ao executado, decorrente do seguimento da execução, especialmente por se mostrarem ‘relevantes’ (sic: plausíveis) os argumentos constantes na impugnação. Viabilizou-se, assim, o prosseguimento da execução, ainda que a impugnação contenha fundamento relevante e haja risco de dano irreparável ou de difícil reparação ao executado. [19]
O recurso cabível contra a decisão da impugnação será o recurso de apelação quando a decisão importar extinção da execução e, agravo de instrumento quando não extinguí-la (artigo 475 – M, parágrafo 3º, CPC).