Ao receber o auto de prisão em flagrante, e admitindo-se que as questões relativas à fiança já tenham sido equacionadas, o magistrado terá três caminhos a trilhar: a) relaxamento da detenção que não obedeceu às formalidades legais; b) concessão de liberdade provisória quando ausentes os motivos que obrigam a decretação da prisão preventiva; c) decretação da prisão preventiva, transformando-se assim a detenção efetuada pelos órgãos da persecução em prisão embasada em decisão fundamentada pela autoridade judicial.
a) Relaxamento
Tendo sempre em mente que a detenção é medida excepcional, deve ser relaxada pelo juiz quando não observados os requisitos legais: a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (art.5°, LXV, CF).
A detenção em flagrante deve ser comunicada ao juiz e à defensoria pública em 24 horas (art. 306, CPP), para que possam verificar, de início, se presente uma das hipóteses que autorizam a detenção (art. 302, CPP).
O fato deve ser típico, as provas devem ser lícitas, o agente não pode ter se apresentado espontaneamente à polícia (art. 317, CPP). Além disso, a situação de flagrância não pode ter sido preparada ou forjada. O agente não deve ter cometido a infração abrigado por uma causa excludente da tipicidade – inclusive crime bagatelar. E, desde que tenha se comprometido a comparecer ao juizado especial criminal, não é válida a detenção por crime cuja pena máxima não seja superior a dois anos (artigos 61 e 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95). Tampouco poderá ser detido em flagrante em crimes de trânsito de que resulte vítima, se prestar socorro (art. 301, Código de Trânsito Brasileiro).
Deverá ser analisado, ainda, o respeito a outros trâmites legais: direito de assistência da família e do advogado (art. 5º, LXII, CF); oitiva do condutor, das testemunhas, do ofendido e interrogatório do preso, com a garantia de permanecer em silêncio (art. 304, CPP); entrega da nota de culpa com o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas (art. 306, CPP).
Declarada a ilegalidade da detenção, o agente será imediatamente posto em liberdade sem que lhe pese qualquer obrigação.
b) Concessão de Liberdade Provisória
A Constituição Federal, no art. 5º, LXVI, garante que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Na mesma linha o art. 310 do Código de Processo Penal:
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de 24.5.1977)
Sendo o crime afiançável, deverá ser possibilitado o recolhimento da garantia, com imediata liberação, o mesmo ocorrendo quando o juiz verificar ter o preso cometido o fato albergado por uma causa excludente da ilicitude: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito (art. 23, CP).
Por último, em respeito ao parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, o juiz analisará a presença dos requisitos e motivos que fazem absolutamente necessária a prisão preventiva, ex vi do artigo 312 do mesmo codex.
Não havendo a absoluta necessidade de prisão preventiva, o juiz, ouvido o Ministério Público, deverá conceder o benefício da liberdade provisória, condicionada ao compromisso de comparecimento a todos os atos do processo.
Aqui reside um problema deveras relevante na práxis forense. Muitos juízes limitam-se à análise dos aspectos formais constantes do auto de prisão em flagrante, sem que decidam, fundamentadamente, sobre os motivos e requisitos da prisão preventiva. São conhecidos os despachos com conteúdos como: flagrante formalmente em ordem, aguarde-se a remessa do inquérito.
Todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sobretudo quando afetam o status libertatis:
A fundamentação constitui exigência básica de todos os provimentos relacionados à restrição antecipada do direito de liberdade do réu; somente através da declaração expressa dos motivos da decisão será possível reconstruir o caminho percorrido pelo magistrado para a decretação da medida extrema, aferindo-se, assim, o atendimento das prescrições legais [01].
Walter Nunes da Silva Júnior [02], em robusta e lapidar obra, depois de promover uma análise detalhada dos principais textos constitucionais dos países democráticos, conclui que essa prática brasileira de simplesmente homologar o auto de prisão em flagrante, sem qualquer fundamentação, como se prisão em flagrante significasse necessidade de prisão cautelar, deve-se, principalmente, à confusão – muitas vezes albergada pela doutrina e jurisprudência – feita entre as categorias detenção e prisão:
Na apreciação do Direito Comparado, observou-se que nele se faz a distinção entre a detenção e a prisão, esta somente sendo admissível por ordem judicial, aquela quando é efetuada durante o exercício do poder-dever de polícia. Assim, em verdade, a autoridade policial ou quem suas vezes fizer não efetua ou decreta a prisão de quem quer que seja, mas apenas, quando flagra alguém no momento da prática do ilícito, efetua ou faz a detenção do agente. Ocorrida esta, é feita a comunicação do fato ao juiz e ele, após ouvir o preso, decide se decreta, ou não, a prisão. Veja que o magistrado não é chamado para dizer se mantém a prisão. Ele intervém para transformar, ou não, a detenção em prisão. Se entender que não deva decretá-la, o julgador determina a soltura do preso.
Com efeito, a Constituição alemã em vigor garante que "ninguém pode ficar detido por ordem da polícia para além do fim do dia que se segue à sua detenção" (art. 104, 2, terceira parte). Na segunda parte do artigo 104 está expresso que o juiz, depois de ouvir o detido, deve, "sem demora, emitir ordem escrita de prisão ou ordenar a libertação do detido". Disposições semelhantes foram inseridas nas constituições da Espanha, Itália e Portugal [03].
Explica-se o costume de ausência de fundamentação também por outro fator. Antes da vigência da Lei 6.416, de 24.5.1977, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 310, a prisão em flagrante mantinha o preso encarcerado pelos simples fato de ter sido surpreendido em uma das situações do art. 302.
Prisão em flagrante, pois, significava necessidade de prisão cautelar. Não é de se estranhar a norma, pois inserida no Código de 1941, cuja inspiração remonta ao Código de Rocco, proveniente da Itália fascista.
Nosso código de processo penal previa prisões preventivas obrigatórias, manutenção do encarceramento provisório para crimes graves mesmo quando o acusado era absolvido em primeiro grau, dentre outras práticas pouco harmonizadas com a dignidade da pessoa humana.
Não obstante a Lei 6.416 estar a viger há mais de 30 anos, a detenção em flagrante, na práxis forense, mantém-se, pelo menos, até que o preso tenha contato com um advogado que se prontifique a ajuizar o requerimento de liberdade provisória. Em determinados locais, principalmente quando ausente a defensoria pública, promove-se um verdadeiro esquecimento daquela pessoa humilde que ingressa no ambiente estigmatizante das carceragens.
A importância do juiz em um Estado de matriz constitucional, que não deve se quedar inerte em face da ameaça ao direito de liberdade, é sublinhada pela doutrina:
Diante desse modelo garantístico, é na área penal, em particular, que se deve materializar a conexão Juiz-Constituição. Por comodidade, ou por amedrontamento, o Juiz Penal se aparta, muitas vezes, do conteúdo substancial da Constituição para repelir direitos ou garantias fundamentais ou para apegar-se a uma legislação infraconstitucional que lhe é atritante. E, assim agindo, o Juiz Penal perde a perspectiva de sua dimensão constitucional, o que representa um grave perigo para o cidadão. Cada vez mais se torna necessário enfatizar que a todo Juiz Penal, além de sua natural competência, está reservada, mercê de sua direta vinculação com as normas materiais da Constituição, a jurisdição constitucional das liberdades. E essa jurisdição, para sobrevivência de uma sociedade democrática, tem de ser necessariamente exercida. A opção do Juiz Penal pela constituição, pela garantia das liberdades, pela dignidade da pessoa humana, enfim, pela proteção integral dos direitos humanos fundamentais tem um preço alto, custoso mesmo. Incompreensões, com freqüência; medos, não raro; angústias tantas; carreiras cortadas ou destruídas, muitas. Mas, afinal para que vale ser Juiz, se o ser que o habita não for de carne, osso e sangue e não atirar, com inteiro, e com coragem, sempre, na realização de sua missão tutelar dos direitos fundamentais para pessoa humana? [04]
Por vezes, para justificar a inércia judicial, aponta-se a dificuldade de análise imediata de antecedentes ou de comprovação do endereço certo do acusado.
Antes, convém frisar, com Eugênio Pacelli de Oliveira, que
do mesmo modo que ao Estado impõe-se a demonstração da presença das causas e circunstâncias justificadoras da preventiva, é a ele também que deverá ser atribuído o ônus processual da necessidade da manutenção da prisão, porque, no flagrante delito, não se pode mais, ao menos diante da nova ordem constitucional, reconhecer a legitimação para qualquer juízo de antecipação da culpabilidade, único a fundamentar a continuidade de encarceramento flagrancial, sem a prova de sua necessidade [05].
Justamente porque o preso é presumido inocente, cabe ao Estado provar os motivos da prisão preventiva, não sendo adequada a exigência de comprovação do que quer que seja: endereço, ocupação lícita, ausência de antecedentes negativos.
Mesmo que o ônus da prova pesasse ao detido, bastaria que o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante dentro do período de 24 horas que sucede à detenção, faça juntar imediatamente certidões de antecedentes, que atualmente são obtidas em tempo real por diversos cartórios judiciais mediante consulta realizada pelo escrivão na rede mundial de computadores. O endereço e a profissão do detido provavelmente já foram apontados pela autoridade policial na própria comunicação de prisão.
Recebida, portanto, a comunicação, cabe ao juiz, ouvido o Ministério Público, decidir, fundamentadamente, sobre os requisitos e motivos para decretação da prisão preventiva. Ausentes esses, a concessão de liberdade provisória é medida que se impõe.
c) Decretação da Prisão Preventiva
Os requisitos da prisão preventiva estão no artigo 312 do Código de Processo Penal. O fim útil do processo deve estar efetivamente ameaçado, sendo necessária a prova – e não a mera suposição – de que o acusado está prestes a empreender fuga ou de que pretende prejudicar a instrução processual, ameaçando ou usando de violência contra a vítima ou testemunhas, destruindo provas ou modificando, artificiosamente, o quadro fático do delito.
Também poderá ser decretada a prisão preventiva quando houver elementos de prova que indiquem, efetivamente, que o preso cometerá novas infrações graves, isto é, a probabilidade da reiteração de práticas criminosas graves deve estar devidamente assentada pelas provas até então produzidas.
Além da prova dos motivos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, é de se ter em conta o princípio da proporcionalidade.
Na linha do princípio da proporcionalidade, o Supremo Tribunal Federal tem reputado como legais as decisões que, afastando a necessidade de prisão, fazem restrições aos acusados, como retenção de passaporte, apresentação periódica em juízo, necessidade de autorização judicial para viagem, dentre outras medidas [06].
Melhor que medidas como essas, substitutivas à prisão, estivessem positivadas, como no código de processo penal português, no italiano e no alemão. Nesses ordenamentos há previsão de recolhimento domiciliar, suspensão do exercício de função, de profissão ou de direito, restrição de locomoção, etc. Salienta-se que o código lusitano – assim como o italiano e o alemão – são expressos ao cuidar do princípio da proporcionalidade, sobretudo na parte em que condicionam a decretação ou manutenção da prisão processual à gravidade do crime e da pena a ser provavelmente aplicada [07].
Caso a prisão preventiva se mostre desproporcional em face da pena privativa de liberdade a ser aplicada na sentença, não poderá o juiz decretá-la [08].
O código português acolhe textualmente a necessidade de ponderação:
Art. 193. Princípio de adequação e proporcionalidade.
1. As medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser adequadas às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.
2. A prisão preventiva só pode ser aplicada quando se revelarem inadequadas ou insuficientes as outras medidas de coação.
3. A execução de medidas de coacção e de garantia patrimonial não deve prejudicar o exercício de direitos fundamentais que não forem incompatíveis com as exigências cautelares que o caso requer.
O código de processo penal alemão traz determinação semelhante [09]:
§ 112 (StPO)-
(1) La detención preventiva contra el inculpado se puede ordenar si es sospecho del acto de forma fundada, y si existe um motivo de detención. No puede ser ordenada si no guarda relación com el significado del asunto y de la punición o medidas de seguridad y detención que caben esperar.
De fato, aponta Antonio Scarance Fernandes [10], "não teria sentido prender o acusado se, mesmo depois de condenado, seria aplicada somente pena pecuniária ou pena restritiva de direitos".
Para encerrar, o magistério de Luigi Ferrajoli acerca da presunção de inocência, que deve guiar o operador jurídico sempre que estiver a lidar com o Direito Penal:
Esse princípio fundamental da civilidade representa o fruto da uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunibilidade de algum culpado. ‘Basta ao corpo social que os culpados sejam geralmente punidos’, escreveu Lauzé di Peret, ‘pois é seu maior interesse que todos os inocentes sem exceção sejam protegidos’. É sobre essa opção que Montesquieu fundou o nexo entre liberdade e segurança dos cidadãos: ‘a liberdade política consiste na segurança, ou ao menos na convicção que se tem da própria segurança’, e ‘ essa segurança nunca é posta em perigo maior do que nas acusações públicas e privadas’; de modo que, ‘quando a inocência dos cidadãos não é garantida, tampouco o é a liberdade’. Disso decorre – se é verdade que os direitos do cidadão são ameaçados não só pelos delitos mas também pelas penas arbitrárias – que a presunção da inocência não é apenas uma garantia de liberdade e de verdade, mas também uma garantia de segurança ou, se quisermos, de defesa social: da específica ‘segurança’ fornecida pelo Estado de direito e expressa pela confiança dos cidadãos na justiça, e daquela específica ‘defesa’ destes contra o arbítrio punitivo. Por isso, o sinal inconfundível da perda da legitimidade política da jurisdição, como também de sua involução irracional e autoritária, é o temor que a justiça incute nos cidadãos. Toda vez que um imputado inocente tem razão de temer um juiz, quer dizer que isto está fora da lógica do Estado de direito: o medo e mesmo só a desconfiança ou a não segurança do inocente assinalam a falência da função mesma da jurisdição penal e a ruptura dos valores políticos que a legitimam [11].
Sinteticamente, concluímos que o juiz deve promover análise rigorosa do auto de prisão em fragrante. Se descumpridos os requisitos formais, a prisão será relaxada; se observadas as formas, mas não estando patente a necessidade de manter-se o inocente na prisão, deve ser deferida a liberdade provisória, em homenagem ao princípio da inocência e ao próprio direito de liberdade, sobre o qual está assentado o Estado Social e Democrático de Direito.
Notas
- GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 10 ª edição, p.335-6.
- SILVA JÚNIOR, Walter Nunes. Curso de Direito Processual Penal. Teoria (Constitucional) do Processo Penal. Rio de Janeiro: editora Renovar, 1ª edição, p.875.
- Op. cit, p. 796.
- FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coordenadores). Código Penal e sua Interpretação. Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, p. 62-63.
- OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: editora Del Rey, 6ª edição, p. 459.
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Processual Penal. Imposição de condições judiciais (alternativas à prisão processual). Possibilidade. Poder geral de cautela. Ponderação de interesses. art. 798, CPC; art. 3°, CPC. Habeas Corpus 94.147-8/RJ. Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 27/05/2008.
- BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Processual Penal. Habeas Corpus 86.758-8/PR. Relatora Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 02/05/2006.
- D’URSO, Flavia. Princípio Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. São Paulo: editora Atlas, 1ª edição, p.108-110.
- Regra geral, cabe a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao condenado por pena igual o inferior a quatro anos – art. 44, Código Penal.
- ENCINAS, Eiranova Emilio (coord). Código Penal Alemán StGB e Código de Procesal Penal Alemán StPO. Madrid: Editora Macial Pons, 1ª edição, p.266.
- FERNANDES, Antonio Scarance. "Funções e Limites da Prisão Processual". Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2007, v. 64:, p. 247.
- FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1ª edição, p. 506.