1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O objeto do presente estudo é o questionamento da legitimidade de prática realizada por autoridades fiscais federais consistente em apreender bens pessoais e lícitos, de origem estrangeira, de propriedade dos passageiros – pessoas físicas – no embarque ou desembarque de vôos domésticos, desde que o proprietário ou detentor do bem estrangeiro – notebook, ipod, p. ex. – não esteja em posse da nota fiscal de compra.
Empregamos a expressão "bens lícitos" aqui para nos referirmos àqueles cuja comercialização não é absolutamente proibida, sendo sua introdução no país, caso irregular, definida como descaminho (ofensa à ordem tributária), mas não como contrabando (por exemplo, drogas, armas e produtos de descaminho).
Desde já, é importante esclarecer que não se questiona no presente estudo a fiscalização de bens em escala comercial (mercadorias em sentido estrito), de propriedade de pessoas jurídicas ou de empresários individuais, contribuintes de direito que são dos tributos que incidem sobre a internalização e a circulação de mercadorias e riquezas em geral. Também não se discute aqui a fiscalização em aeroportos, inclusive na bagagem de pessoas físicas e em vôos domésticos, que tenha como fim apreender bens ilícitos, como, por exemplo, drogas ilícitas, materiais orgânicos ou biológicos irregulares ou cigarros que não atendam às normas sanitárias. Nesses casos, é interesse do Estado e da sociedade a repressão dessas atividades, as quais, inclusive, são sancionadas com normas criminais.
Igualmente, esclareça-se logo aqui que não sugerimos reduzir qualquer poder de fiscalização de autoridades fiscais. Reconhecemos como legítima sua atividade de fiscalização, inclusive em bagagens de passageiros em vôos domésticos. O que será examinado são as apreensões de bens pessoais, individuais, lícitos, usados e sem finalidade comercial, em razão do mero "descumprimento" por parte do cidadão comum da "obrigação acessória" (inexistente, segundo demonstraremos) consistente em carregar consigo, em todo e qualquer lugar, nota fiscal de todos os produtos de origem estrangeira de que sejam portadores, e de apresentá-los sempre que requerido por uma autoridade fiscal, em situações que não são fatos jurídicos criadores dos tributos incidentes sobre a importação.
Demais disso, esclareça-se, desde já, que não se examina aqui qualquer pretensão de natureza tributária, nem se questiona qualquer fenômeno de incidência tributária. O objeto a ser considerado é, tão-só, o direito constitucional de propriedade, de privacidade e de intimidade do cidadão, bem como a garantia do devido processo legal, formal e substantivo.
2 DIREITO CONSTITUCIONAL DE PROPRIEDADE
Procuraremos demonstrar que a apreensão de bens pessoais em vôos domésticos, em situações que não presumam a importação indevida da coisa e quando os bens apreendidos (p. ex., notebook) portam dados privados ou íntimos da pessoa, deve ser entendida como afronta ao direito constitucional de propriedade do cidadão, bem como a seu direito também constitucional à privacidade e à intimidade. Por isso, faz-se necessário tecer considerações sobre tais direitos violados. Comecemos pela propriedade.
A propriedade é bem jurídico fundamental protegido e previsto no art. 5º da Constituição da República. Correlato a esse bem fundamental, há o direito fundamental de propriedade, consistente em direito ao livre desenvolvimento e manutenção do patrimônio, que pode ser restringido, externamente, pelos modos previstos expressamente no Texto Maior (desapropriação e tributação, por exemplo), e conformada, internamente, por orientação da função social da propriedade.
Além de propiciar o desenvolvimento patrimonial individual, a propriedade permanece em nosso sistema constitucional como forma de proteção da própria pessoa humana [01], bem como instrumento de maximização do bem-estar material da comunidade [02]. A proteção da propriedade não é mais vista como um fim em si mesmo, mas sim como meio de tutela ampla da pessoa, de sua liberdade, de seu livre-arbítrio e de sua felicidade, nisso consistindo sua função existencial. Ao lado dessa função existencial, existe a chamada função social, informada por valores solidarísticos. As referidas funções não se excluem; complementam-se. Tampouco elas excluem a primeira função mencionada neste parágrafo: a função econômico-individual. Entre as três funções, porém, deve sobressair a existencial em nosso sistema constitucional, por ser a dignidade humana fundamento máximo de nossa República (art. 1º, III, CRFB). Enfim, tanto num Estado Liberal quanto num Estado Social de Direito, a proteção da propriedade faz-se necessária e basilar, em especial a tutela de sua função existencial.
Nessa nova perspectiva, a proteção da propriedade deve ser tão mais intensa quanto for a proximidade do bem à vida pessoal do indivíduo. Nesse sentido, José Afonso da Silva, partindo da distinção entre "a propriedade" e as "propriedades", com fundamento na Carta Constitucional e apoiado na doutrina de Pietro Perlingieri, defende a necessidade de tratamento distinto entre a propriedade de bens de consumo e a propriedade sobre bens de produção, bem como entre a "propriedade de uso pessoal" e a "propriedade/capital" [03]. Em razão da importância da lição, pedimos vênia para transcrever o referido trecho do constitucionalista brasileiro:
"Em verdade, uma coisa é a propriedade pública, outra a propriedade social e outra a privada; uma coisa é a propriedade agrícola, outra industrial; uma, a propriedade rural, outra a urbana; uma, a propriedade de bens de consumo, outra a de bens de produção; uma, a propriedade de uso pessoal, outra a propriedade/capital. (...) Cada qual desses tipos pode estar sujeito, e por regra estará, a uma disciplina particular, especialmente porque, em relação a eles, o princípio da função social atua diversamente, tendo em vista a destinação do bem objeto da propriedade".
A distinção entre essas espécies de propriedade não é estranha ao Direito Comparado. Na Grundgesetz da Alemanha, por exemplo, em seu art. 15, prevê-se, ponderadamente, a coletivização ou socialização de "bens imobiliários, recursos naturais e meios de produção", com prévia indenização, mas esta expropriação sequer é cogitada para os bens pessoais, pois sobre estes prevalece o interesse do indivíduo sobre o do Estado.
A partir da noção acima exposta, apontamos que a propriedade dos bens pessoais de consumo merece tratamento distinto em relação à propriedade dos bens comerciais – as mercadorias –, pois que estes, enquanto pertencentes ao empresário, devem obedecer a regramento muito mais exigente do que o que incide sobre aqueles. É que os bens pessoais são informados, em geral, mais plenamente pelo princípio da liberdade, enquanto que os bens comerciais são, em regra, submetidos a mais intensa fiscalização, sendo esta justificada pelo interesse público, aqui incidente com maior força.
Os bens pessoais, por influírem no cerne da privacidade e quiçá da intimidade da pessoa e, ao mesmo tempo, distanciarem-se da alçada do interesse público, devem estar menos sujeitos à interferência estatal, por força do princípio constitucional da dignidade humana, do qual decorre a função existencial da propriedade. Já os bens comerciais, por condizerem menos com a privacidade e intimidade e mais com o interesse público, legitimam maior interferência do Poder Público, correspondendo a uma maior incidência da função social da propriedade.
Assim, a propriedade de bens pessoais não pode ser tratada do mesmo modo que a propriedade de bens comerciais. Mesmo um autor radical como o francês Pierre Josesh Proudhon, que combatia o reconhecimento do próprio direito de propriedade, admitia que o homem tem direito de possuir, com nota de exclusividade, tudo o que baste a seu consumo e seu trabalho [04]. Pode-se dizer que o mencionado filósofo, ainda que negasse a própria legitimidade da propriedade, reconhecia como legítima a função existencial da posse exclusiva (que equivale à propriedade de bens pessoais). Isso demonstra que, no mais variado espectro de matizes ideológicas e políticas, a propriedade de bens pessoais é protegida e defendida com muito maior intensidade que a propriedade de bens comerciais em geral.
Dentro da ótica por nós desenvolvida, tratar indistintamente os proprietários de bens pessoais e os proprietários de bens comerciais deve ser tido como absolutamente inconstitucional, por ofender o princípio isonômico (art. 5º, caput, CRFB), bem como por violar o princípio da proporcionalidade, que se arrima, além da igualdade, na cláusula do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CRFB). A desproporcionalidade, no caso, evidencia-se pela inobservância do subprincípio da necessidade, porquanto os bens pessoais não demandam a mesma intervenção estatal que exigem os bens comerciais.
É também nesse contexto que devemos invocar a cláusula do devido processo legal, pois que, em nosso entendimento, esse princípio constitucional é violado nas apreensões agora analisadas, seja em seu caráter formal, seja em seu caráter substantivo acima mencionado.
Apesar da concisão do enunciado contido no art. 5º, LIV, de nossa Constituição, a qual não foi didática como a Constituição dos EUA, que é expressa no sentido de que "(o) direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, papéis e haveres contra a busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido; e nenhum mandado será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade" (Emenda IV – tradução livre), não há dúvida de que nossa ordem constitucional, substancialmente, acolhe a mesma norma, não se permitindo que o indivíduo seja privado de seus bens, em razão de suposta irregularidade, sem "indícios de culpabilidade" suficientes para a restrição de seu direito constitucional à propriedade.
Em suma, a prática de impor ao cidadão comum o ônus de carregar consigo nota fiscal de produtos importados em todo e qualquer lugar (no caso, em aeroportos, no momento de embarque ou desembarque em vôos domésticos), obrigação esta que se exige ordinariamente das pessoas e entidades empresárias (contribuintes que são dos tributos de circulação), afronta o princípio isonômico, pois trata indistintamente o cidadão comum e a entidade profissional, bem como é desproporcional, pois afeta direitos constitucionais do cidadão sem maior proveito para os cofres públicos (o ganho econômico do Estado é irrisório), e, com isso, atenta indevidamente contra o direito constitucional de propriedade da pessoa natural.
3 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À PRIVACIDADE E À INTIMIDADE
O direito fundamental à intimidade e à vida privada está previsto no inciso X do art. 5º de nossa Lei Excelsa; é seu texto:
"X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
Os referidos direitos são, no campo juscivil, identificados como integrantes do direito geral de personalidade (ou como espécies de ''direitos'' da personalidade). No plano constitucional, pode-se dizer que a proteção desses direitos é forma de preservar a dignidade humana, que é fundamento de nossa República (art. 1º, III, CRFB). A dignidade do homem, entendida como o tratamento do ser humano como um fim em si mesmo, determina que o Estado e a ordem jurídica respeitem a vida pessoal de cada um, no âmbito da qual desenvolve-se o próprio projeto de vida da pessoa. Nesse sentido, vale mencionar o magistério de Susana G. Cayuso, que vincula estritamente o direito de liberdade e de privacidade "al derecho de la persona humana a su propio proyecto de vida" [05].
No meio dos operadores do Direito, há confusão terminológica entre os termos privacidade, intimidade e vida privada. Os estudiosos do tema, todavia, apontam distinções entre as expressões [06]. José Afonso da Silva emprega a expressão "privacidade" como gênero, "num sentido genérico e amplo, de modo a abarcar todas essas manifestações da esfera íntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou" [07]. Para o referido constitucionalista, tal gênero teria como espécies a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.
Para caracterizar o conteúdo da intimidade, José Afonso da Silva [08] toma em empréstimo as definições de René Ariel Dotti, que a define como "a esfera secreta da vida e do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais", e de Adriano de Cupis, que a conceitua como "o modo de ser da pessoa que consiste na exclusão do conhecimento de outrem de quanto se refira à pessoa mesma". Já para definir vida privada, o constitucionalista brasileiro divide-a em dois subconjuntos: (a) o segredo da vida privada e (b) a liberdade da vida privada. O primeiro denota a intangibilidade de informações do campo individual que não é objeto de interesse público ou social, enquanto que o segundo significa a própria autodeterminação da vida individual.
Após rápido exame da legislação, doutrina e prática estrangeira, percebe-se ora a preferência por expressão equivalente a "intimidade", ora por "vida privada", ora por "privacidade". Os universos de proteção, entretanto, são bastante semelhantes, podendo-se alcançar identidade de situações fáticas juridicamente protegidas. Assim, na realidade norte-americana, adota-se a expressão privacy, que inclui o "right to be alone", ou direito de não ser incomodado na vida pessoal, e engloba a liberdade da pessoa de tomar sozinha as decisões da esfera de sua vida privada [09]. Na Alemanha, a proteção da vida privada é entendida como decorrente do direito constitucional ao livre desenvolvimento da personalidade, previsto no art. 2º da Lei Fundamental, que se biparte no direito geral da personalidade e na liberdade geral, segundo a prática do Tribunal Constitucional Federal Alemão, sendo também trabalhado o referido direito constitucional pela doutrina clássica alemã dentro da chamada "teoria do núcleo da personalidade", segundo a qual "haveria camadas ou esferas da personalidade que mereciam proteção diferenciada, sendo que a esfera íntima deveria ser mais protegida que, entre outras subdivisões, a esfera privada e a social" [10]. Em Portugal, o próprio texto da Constituição determina a unificação conceitual de "intimidade" e "vida privada", pois que garante a todos a "reserva da intimidade da vida privada", em seu art. 26, 1º. No mesmo dispositivo, são mencionadas (e asseguradas) as noções de "identidade pessoal", "desenvolvimento da personalidade", "nome" e "imagem", noções estas que são, tanto aqui como alhures, relacionadas ao conceito amplo de privacidade. Na Espanha, optou o constituinte pela expressão intimidade em vez de privacidade, garantindo, no art. 18, 1º, da Constituição, o direito "a la intimidad personal e familiar", ao lado do direito à imagem e à honra. Na Argentina, o conceito de privacidade, tomado por Susana Cayuso [11] como mais amplo que o de intimidade, é relacionado intimamente ao princípio da liberdade e extraído do art. 19 daquela Carta Constitucional e, pensamos nós, guarda grande semelhança com a conceituação dogmática brasileira.
Optamos por acolher o conceito de privacidade como englobante do conceito de intimidade. O primeiro condiz com o respeito à "vida privada"; o segundo, com a "vida íntima". Na cultura brasileira, a vida íntima é entendida como estando muito mais próxima ao núcleo da personalidade do que a vida privada, que estaria "no meio do caminho" entre a vida íntima e a vida pública/social. Portanto, sempre que se trabalhar o conceito de privacidade (conjunto continente), deve se ter como compreendida também a intimidade (conjunto contido). Sem embargo disso, não se pode negar que a preservação da intimidade deve ocorrer com mais intensidade que a privacidade, justamente pela maior proximidade do núcleo da personalidade. É o que propõe a teoria alemã do núcleo da personalidade, a qual pode ser substancialmente transportada para o Brasil como decorrente da incidência do princípio da dignidade humana, que impõe maior proteção aos interesses humanos mais diretamente relacionados a seu âmago existencial.
Pois bem. Na questão objeto deste estudo, a privacidade (e a intimidade) deve ser invocada pela presença de bens pessoais que são sujeitos a apreensões com base em "presunções de culpabilidade" não acolhidas por lei ou pela Constituição.
Tomemos a hipótese mais corrente: a apreensão de notebook de uso pessoal do passageiro. Nesse bem estão contidas diversas informações sobre a vida pessoal (quiçá íntima) do dono: endereços, números de telefones próprios e de pessoas próximas, histórico de navegação pela Internet, documentos baixados desta rede de comunicação, fotos e vídeos pessoais, cópias de e-mails íntimos ou mesmo de trabalhos, arquivos profissionais, estudos próprios e de terceiros, senhas pessoais, músicas de sua predileção etc. Em verdade, a partir da revolução digital do final do século XX para o Século XXI, boa parte da vida privada e íntima de uma pessoa pode ser representada por seu computador pessoal, o qual guarda informações relevantíssimas do indivíduo e para o indivíduo. O homem desta década, desde que inserido na era digital, encontra-se arruinado se perdido – ou apreendido – seu computador de uso pessoal.
Com as devidas proporções, o mesmo pode ser dito de aparelhos celulares, blackberries e tocadores de MP3 e MP4, pois todos, de uma forma ou doutra, guardam informações da vida pessoal do indivíduo, seja agenda de telefones, mensagens de texto, fotos íntimas ou mesmo músicas que denotam uma parte da personalidade da pessoa.
Perceba-se que os bens pessoais, mormente os eletrônicos, contêm informações sobre a vida pessoal que devem ser preservados. Um computador de uso próprio, levado nas mãos do cidadão, por exemplo, não pode ser tratado da mesma forma que um computador encaixotado e agrupado com outros cem no depósito de uma empresa. Uma camisa vestida pelo indivíduo para cobrir seu corpo no momento da apreensão, também obviamente, não pode receber o mesmo tratamento de um item de vestuário transportado a tonel pelo comerciante profissional. A diferença entre tais bens está em seu emprego (uso), o qual, juridicamente, aponta sua natureza, qualificando-os em bens pessoais ou bens comerciais (mercadorias). Assim retornamos à assertiva já subscrita em tópico anterior: os bens pessoais não podem receber o mesmo tratamento dos bens comerciais; caso contrário, a privacidade do indivíduo pode acabar comprometida, ou ao menos estará em estado de risco.
Não estamos defendendo que os bens pessoais (a fim de se proteger a privacidade/intimidade) não podem sofrer qualquer forma de fiscalização. O que se defende, isto sim, é que esses bens, sendo lícitos (não se tratando, por exemplo, de produtos entorpecentes ou resultado de contrafação), somente podem ser apreendidos sob a acusação de prática de ilicitude (introdução irregular no Brasil, sem pagamento de tributos) se houver prova desta infração à lei. Não bastam presunções, como as que incidem sobre o comerciante, de quem se exige a apresentação de nota fiscal de qualquer mercadoria que esteja em seu poder.
Autoridades fiscais já sustentaram que não haveria norma alguma que proíba o tratamento indiscriminado de bens de uso pessoal e bens de finalidade comercial. Cremos ser esse entendimento equivocado. Não só a legislação ordinária não alberga as apreensões referidas neste estudo, como a Constituição de nossa República impede que os bens pessoais do cidadão sejam tratados com o mesmo rigor fiscalizatório que os bens transportados por empresas. Essa ilação arrima-se não só na proteção da propriedade, mas também da privacidade (aqui incluída a intimidade) e da dignidade humana.
Sozinhos, os fundamentos constitucionais aqui considerados são suficientes para coibir a apreensão de bens pessoais lícitos em vôos domésticos. Sem embargo disso, passaremos a analisar a legislação ordinária, a fim de demonstrar que, ainda a partir dela, não se pode admitir a apreensão de tais bens, sem qualquer prova de ilicitude. É o que passaremos a demonstrar.