O novo artigo 156 do Código de Processo Penal, com redação dada pela lei n. 11.690/2008, ao que nos parece, na verdade nada de novo trouxe ao processo penal brasileiro, ao contrário, regrediu historicamente e democraticamente, daí o titulo atribuído a presente reflexão.
Inicialmente, cabe transcrever a nova redação do dispositivo mencionado e também a anterior:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Nova redação pela lei n. 11.690/2008.
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.Antiga redação.
Como se vê, boa parte da nova redação repete a anterior. O que de "novo" há é apenas o texto da redação do inciso I, eis que o inciso II é idêntico ao que já dispunha a cabeça do artigo com a redação antiga.
Deixaremos para analisar o texto do inciso I do art. 156 do CPP em momento posterior, pois, agora, faz-se necessário afirmar que o legislador pátrio perdeu uma grande oportunidade para definir legalmente debates antigos na doutrina e jurisprudência nacionais.
Dentre outros pontos relevantes, podemos identificar pelo menos dois que até hoje não encontraram um consenso teórico ou prático.
O primeiro diz respeito à questão da distribuição do ônus da prova no processo penal. O segundo é referente à extensão da atuação probatória do juiz, tendo em conta sua necessária imparcialidade.
Analisemos a primeira questão. Como dito, a nova redação do art. 156 do CPP em nada melhorou o trato da distribuição do ônus da prova no processo penal, eis que se limitou a repetir a fórmula de que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer", já constante na antiga redação.
Bom que se diga, de logo, que a regra de julgamento da distribuição do ônus da prova somente deve incidir quando o juiz está em dúvida sobre ponto importante para o julgamento da pretensão do autor. Ou seja, se o juiz está convencido que deve condenar ou que deve absolver não se coloca a questão do onus probandi, que é método próprio para julgamento sobre dúvidas irremovíveis.
No processo penal, como se sabe, vige o princípio do in dubio pro reo, a determinar que o juiz deve absolver o réu quando em dúvida acerca dos fatos que foram imputados. Esse princípio tem relação direta com o tema ora analisado, pois se a acusação não se desincumbe de seu ônus de provar a imputação, a absolvição é de rigor.
Parte da doutrina interpreta essa primeira parte do art. 156 do CPP, com os olhos postos na legislação civil. É como se fosse transposto o art. 333 do CPC para a seara penal, o que, diga-se, traz problemas intransponíveis.
O processo penal brasileiro dispõe de uma estrutura publicista bem mais rígida que o processo civil. Basta verificarmos que não há disponibilidade da ação penal pública condenatória e que a atividade probatória é deferida em grau bem mais intenso ao juiz penal que ao juiz civil.
Dessa constatação, podemos já concluir que o processo penal tem nítido conteúdo de interesse público, tendo em conta que promove a tutela da liberdade individual e aplica o conteúdo material da pretensão punitiva estatal. Isso muitas vezes não está presente no processo civil, onde o juiz pode se limitar à homologação da desistência do pedido do autor, ao acordo produzido entre as partes e a toda sorte de presunções probatórias.
Portanto, não é pertinente sustentar no processo penal a simples afirmação de que "cabe à parte alegar o que provou", com os olhos postos na legislação processual civil. Sabemos que no processo penal sempre cabe à acusação a prova suficiente a ensejar uma condenação, sob pena de que venha a incidir uma absolvição por insuficiência de provas, conforme art. 386, VI, do CPP, afirmação legal do princípio do in dubio pro reo.
Porém, o que caberia à parte alegar, a fim de se lhe atribuir o respectivo ônus? O professor Afrânio Silva Jardim, mestre de todos nós, foi quem melhor trabalhou com o tema na doutrina brasileira, surgindo depois de seu trabalho inovador alguns outros bons estudos.
Vale transcrever as lições do mestre:
"A imputação, destarte, é a atribuição ao réu da prática de determinada conduta típica, ilícita e culpável, bem como todas as circunstâncias juridicamente relevantes.
Não nos parece correto dizer que a acusação penal limita-se à descrição de um fato típico e ao pedido de condenação. O art. 41 do Código de Processo Penal exige que a denúncia ou queixa contenha ‘ a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’,..." [01]
Ora, se cabe à acusação a prova do fato criminoso com todas as suas circunstâncias é lógico que à defesa não se pode atribuir o ônus de provar essas mesmas circunstâncias. As circunstâncias do crime são os fatos que servem para caracterizar, dentre outros aspectos, a ilicitude e a culpabilidade da conduta do agente.
Esses aspectos, ilicitude e culpabilidade, são integrantes do conceito analítico de crime e fazem parte da imputação, conforme art. 41, do CPP, preservado na recente reforma, sendo o onus probandi atribuído à acusação.
E assim conclui Afrânio Silva Jardim, após o expor o tema de forma exauriente e irrefutável:
"Assim, a dúvida irremovível sobre esses fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecido no tratamento do ônus da prova penal" [02].
Não nos parece sustentável a doutrina que afirma ser do réu o ônus de provar as excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, sob pena de ser condenado.
Quando se pretende uma condenação, o que o Ministério Público deseja sempre na ação penal condenatória, não é o argumento da defesa que deve guiar a análise na busca do convencimento judicial.
É ônus exclusivo do Ministério Público ou do querelante a prova da imputação que fez, ou seja, a acusação tem que convencer o juiz de que há prova da materialidade, da autoria, além da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, e, só assim, com pleno convencimento judicial, é que incidirá uma condenação.
Porém, por mais que isso seja evidente, boa parte da doutrina e da jurisprudência ainda milita de forma divergente, valendo por todas a lição do professor Fernando da Costa Tourinho Filho:
"Cabe à acusação demonstrar, e isso de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argúi legítima defesa, estado de necessidade etc., o onus probandi é inteiramente seu...Se alegar e não provar, a decepção também será sua." [03] Destaques de agora.
Também boa parte da jurisprudência trabalha com o equivocado paradigma transposto do processo civil sem a leitura adequada ao processo penal acusatório, como nos adverte Fauzi Hassan Choukr, vejamos:
"Tendo o agente sido preso em flagrante delito ocorre a inversão do ônus da prova. Isto é, com o flagrante confirmado em juízo pela prova testemunhal, em princípio, a acusação comprovou a ocorrência do crime e a sua autoria. Qualquer alegação tendente a afastar esta presunção que gerou o flagrante é ônus do acusado. Passa a viger a máxima contida no art. 256 do Código de Processo Penal, segundo a qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (TRF- 4ªR.- Rel. Juiz Volkmer de Castilho, 29/10/2001)". [04] Destaques de agora.
Para exemplificar, tais doutrinadores e tribunais trabalham com o seguinte raciocínio: se José é acusado de ter matado João e alegou legítima defesa, não a comprovando cabalmente, será condenado; da mesma forma, se José alegou que não estava no local do crime no momento do homicídio contra João, não comprovando cabalmente o local em que alegou que estava, será condenado.
Ora, é mais que evidente que se o juiz está na dúvida se o réu agiu ou não em legítima defesa primeiramente está na dúvida se o réu agiu da forma descrita na denúncia ou queixa. As circunstâncias que devem constar na denúncia não podem nunca relatar uma causa excludente de ilicitude, sob pena de rejeição da inicial, conforme art. 395, inciso III, do CPP.
Ou seja, estando o juiz na dúvida se o réu estava praticando a conduta conforme narrativa da inicial acusatória, a única conclusão possível a tal processo é a absolvição por insuficiência de provas, como exposto no art. 386, inciso VI, do CPP.
O juiz não pode condenar o réu, como sugere Tourinho Filho, por estar na dúvida se ele cometeu ou não o delito narrado na denúncia ou queixa, sob pena de negação do princípio in dubio pro reo.
O segundo exemplo, também forte na lição da Afrânio Silva Jardim, é perfeito para demonstrar o equívoco deste posicionamento. Se o nosso réu José alegou que estava em outro local que não o do crime, e o juiz ficou em dúvida, significa isso que o juiz está na dúvida se o réu estava no local e no momento da prática do delito, conforme alegado primeiramente pela acusação. E tal dúvida não pode ser resolvida numa condenação, mas sim numa absolvição por insuficiência probatória.
É lógico que o réu não pode ser absolvido pelo reconhecimento da excludente de ilicitude alegada e não provada, tampouco pode ser condenado quando o juiz tem dúvida acerca de ponto relevante, sendo o único caminho possível a absolvição por insuficiência de provas, consagrando-se plenamente o princípio in dubio pro reo. Se o réu está determinado a conseguir uma absolvição qualificada, com o reconhecimento cabal da excludente, aí sim, deverá promover o pleno convencimento judicial, retirando o julgador do estado de dúvida através da prova que produzir.
O novo texto do art. 156 do CPP em nada contribuiu para tão importante questão, preferindo repetir fórmula vazia da anterior redação legal, deixando passar momento oportuno para se definir claramente, mediante dicção legal, a correta distribuição do ônus da prova no processo penal.
O segundo ponto diz respeito à questão da iniciativa probatória do juiz no processo penal. O novo texto repetiu que o juiz poderá "determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante".
Esse texto legal provocou embates doutrinários e jurisprudenciais, sempre a partir de posicionamentos a favor ou contra uma posição mais ativa do juiz na produção da prova penal.
Verdade é que vemos na prática do foro muitos magistrados que atuam de forma a suprir a deficiência probatória das partes. Isso provoca na doutrina diferentes reações, que variam desde a proposta de inconstitucionalidade do dispositivo, na parte em que autoriza tais diligências pelo juízo, até a essencialidade do texto para que se assegure um julgamento justo ao réu.
O professor Geraldo Prado chega a afirmar o que segue:
"Entre os poderes do juiz, por isso, segundo o princípio acusatório, não se deve encontrar aquele pertinente à investigação judicial, permitindo-se, quando muito, pela coordenação dos princípios constitucionais da justiça material e presunção da inocência, que moderadamente intervenha, durante a instrução, para, na implementação de poderes de assistência ao acusado, pesquisar de maneiras supletiva provas da inocência, conforme a(s) tese(s) esposada(s) pela defesa" [05]
Não nos parece, data venia, a melhor posição aquela sugerida pelo ilustre professor carioca. Ora, o juiz não deve ser mero espectador do processo. Deve, isso sim, buscar seu convencimento judicial nas provas produzidas pelas partes e também noutras provas que produzir diretamente, se delas tiver notícia.
O compromisso do juiz é com o julgamento justo. Logicamente que a atividade probatória deve, em primeiro lugar, ser desenvolvida pelas partes. Todavia, após o final da produção probatória das partes, se o juiz ainda permanecer em dúvida e de outra prova tiver notícia, ele tem o dever, e não o poder, de determinar que aquela prova seja trazida aos autos para ser submetida ao contraditório e valorada em sua sentença.
E deve assim agir o juiz, desde que iniciado o processo penal, como já dito, mas vale a pena enfatizar, para buscar seu pleno convencimento e não com base em fórmulas de " verdade real" ou " verdade formal". O juiz deve, na medida do possível, buscar absolver o inocente e condenar o culpado, mesmo que isso o leve a produzir prova além das produzidas pelas partes. Não conseguindo dirimir sua dúvida, não lhe restará alternativa que não a absolvição do réu por insuficiência de provas.
Também não nos parece acertada a afirmativa do professor Geraldo Prado quando diz que o juiz somente pode produzir prova que leve à absolvição do réu. Ora, a rigor o juiz quando atua supletivamente às partes na produção da prova não tem o conhecimento prévio de seu conteúdo. O que se busca é a prova, se ela vai servir de base à condenação ou à absolvição, somente depois de sua análise é que se saberá. Não teria qualquer sentido se defender o desentranhamento da prova produzida pelo juiz quando se percebesse que ela não aproveitaria à defesa, eis que o próprio juiz dela já teve conhecimento e a levará em conta ao menos implicitamente.
Até no Código de Processo Civil há autorização para que o juiz produza prova independentemente da atividade das partes, conforme art. 130 do CPC. Noutras palavras, mesmo num sistema processual em que o interesse das partes pode se sobrepor ao interesse público, permite-se atividade probatória judicial, quanto mais no sistema processual penal, contaminado mais fortemente com interesses indisponíveis.
É evidente, segundo nos parece, que o juiz somente deve ter atividade probatória após o encerramento da produção de prova pelas partes e não a qualquer tempo, como ainda deixou consignado o novo texto legal, isso em razão de ser necessário o exaurimento da atividade das partes, resguardando-se a imparcialidade do juiz, que apenas pela insuficiência da prova parcial e diante de persistente dúvida é que deve atuar nesse campo.
Nesse sentido, temos a lição de Marcos Alexandre Coelho Zilli:
"Assim, muito embora recaia o ônus probatório ao sujeito processual parcial responsável pela alegação que se pretende ver provada – prevalente, senão exclusivamente, o órgão acusador por força do princípio constitucional da presunção da inocência -, abriu o legislador processual espaço para que o juiz buscasse, durante a instrução, ou mesmo antes de proferir sentença, maiores esclarecimentos por ele considerados necessários, senão indispensáveis para dirimir dúvida emergente sobre ponto relevante" [06]
Como se vê, novamente o legislador perdeu ótima oportunidade para aclarar os limites probatórios atribuídos ao juiz, delimitando sua atividade supletiva a das partes e especificando o momento adequado para sua atuação.
Por fim, podemos já tratar do "novo" inciso I do art. 156 do Código de Processo Penal. Tal dispositivo permite que o juiz produza prova ex officio mesmo antes de iniciada a ação penal (seria melhor dizer o processo penal condenatório).
Colocamos o "novo" entre aspas por dois motivos. Em primeiro lugar, por nossa legislação já autorizar o juiz a atuar dessa forma e, em segundo lugar, por ter nítido caráter retrógado o novo texto, no momento em que se busca depurar o sistema acusatório.
Como nos adverte Danielle Souza de Andrade e Silva, nossa legislação já permite ao juiz, em determinados casos, que produza prova de ofício antes mesmo de iniciada o processo penal condenatório, vejamos:
"Em nosso sistema infraconstitucional, o julgador pode ordenar a produção de provas não mencionadas, a ouvida de testemunhas não arroladas, a juntada de documentos, acareações, etc. Mesmo na etapa que antecede a ação penal, ou seja, durante as investigações, é o magistrado investido nesse poder de determinar a prova ex officio, como autorizam diplomas legais específicos (Lei n. 9.034/95 e Lei n. 9.296/96, adiante analisados" [07]
Desse modo, a novidade é restrita à possibilidade do juiz assim atuar em todo e qualquer processo penal, eis que a modificação foi introduzida no âmbito do Código de Processo Penal, ressalvando-se que já existia a excepcional produção antecipada da prova testemunhal referida no art. 225 do CPP, também muito ruim ao admitir atuação ex officio pelo magistrado antes de iniciado o processo penal.
Num segundo momento, o inciso I do art. 156 do CPP é apenas formalmente novo em razão de estar ideologicamente comprometido com o sistema inquisitorial de processo penal.
Sem dúvida alguma, temos aqui uma violação ao sistema acusatório, por nós adotado expressamente pela Constituição da República de 1988, o que se depreende tanto de uma interpretação sistemática quanto da análise de artigos específicos sobre o tema, tais como os artigos 5º, inciso LIX, e 129, inciso I, conforme nos diz o professor Geraldo Prado:
"Desde a promulgação da Constituição da República de 1988, em 5 de outubro, está vedada a iniciativa em processo condenatório, pro crime de ação pública, salvo pelo Ministério Público ou, em excepcional hipótese, pelo ofendido, conforme dispõem, respectivamente, os artigos 129, inciso I, e 5º, inciso LIX, da Carta Magna, (...)" [08]
Para nós é evidente que a atuação do juiz de ofício antes mesmo de iniciado o processo penal, determinando a produção de provas, viola flagrantemente o princípio da inércia jurisdicional, inerente ao sistema acusatório. Essa situação é bem diferente da produção probatória pelo juiz durante o curso da instrução criminal e ao seu final, como aqui já defendido.
Durante a instrução criminal o juiz deve buscar seu convencimento a fim de não cometer temeridades ao sentenciar e, restando dúvida, essa deve ser resolvida em favor do acusado. Também o poder geral de cautela do juiz penal, hoje já admitido pela moderna doutrina processual pátria, o impele a atuar em processo penal já iniciado, a fim de buscar seu convencimento acerca dos fatos que lhe foram trazidos pelas partes.
No entanto, sem que o processo tenha sido iniciado pela parte acusadora, afigura-se inconstitucional a autorização para o juiz produzir provas de ofício. O juiz que assim atuar quebrará inevitavelmente sua imparcialidade, eis que contaminado, até mesmo psicologicamente, com a prova que produziu.
Como é cediço, toda e qualquer medida cautelar penal somente pode ser deferida se houver, dentre outros requisitos, prova da materialidade delitiva e indícios de autoria. Pois o juiz que determinar uma cautelar para assegurar prova, sem qualquer requerimento das partes, antes de iniciado processo penal, estará previamente declarando que reconhece a existência desses elementos. Ocorre que a acusação pode não reconhecer a existência desses mesmos elementos.
Fiquemos com a ação penal pública condenatória, para melhor exemplificar. O Ministério Público pode requerer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação por entender que não existem indícios suficientes de autoria ou prova da materialidade delitiva.
Ora, com tal situação, nosso juiz produtor de provas antecipadas estaria fatalmente, se quisesse ser coerente, obrigado a se utilizar do art. 28 do CPP, remetendo os autos ao órgão ministerial revisor para que fosse exercida a ação penal. Ou seja, o juiz estaria já comprometido a priori com uma prova produzida por ele, quebrando totalmente sua imparcialidade, ferindo inclusive o salutar princípio do ne procedat judex ex officio, óbvia violação do sistema acusatório.
Entendemos, portanto, que a expressão "mesmo antes de iniciada a ação penal", contida no inciso I do art. 156 do CPP é flagrantemente inconstitucional, sendo certo que ao juiz não abrirá a possibilidade de produzir prova que considere urgente antes de iniciado o processo penal. Apenas a requerimento das partes é que o juiz poderá produzir a prova antecipada ao início do processo penal.
Logicamente, coerente com o que afirmamos acima, após iniciado o processo penal e depois de exaurida a atividade probatória das partes, o juiz deverá produzir provas de ofício, se ainda estiver em dúvida sobre pontos relevantes ao julgamento da pretensão do autor e de outras provas tiver notícia.
Desse modo, o "novo" contido no art. 156 do CPP, na nova redação determinada pela lei n. 11.690/2008, é flagrantemente inconstitucional e o que ele contém de velho se constitui na inequívoca prova da falta de atenção do legislador para o que ocorre no dia-a-dia do foro e para as discussões travadas ao longo de anos pela melhor doutrina processual penal brasileira. Ao final, como sabemos, entre equívocos e retrocessos, o tempo não pára.
BIBLIOGRAFIA
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal, comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 2ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, 11ª edição, 5ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2007.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A atuação do Juiz no processo penal acusatório,
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2005.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2004.
ZILLI, Marcos. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003.
Notas
- JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, 11ª edição, 5ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2007.
- Idem, ibidem.
- TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, 8ª edição, São Paulo: Saraiva, 2004.
- CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal, comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 2ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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- ZILLI, Marcos. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal. São Paulo: RT, 2003.
- SILVA, Danielle Souza de Andrade e. A atuação do Juiz no processo penal acusatório, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2005. Atente-se, contudo, que o STF, ao julgar a ADIN n. 1.570-2, considerou inconstitucional o art. 3º da lei n. 9.034/95, para colheita direta pelo juiz de informações fiscais e eleitorais.
- Op. Cit.