Sumário: 1 Introdução – 2 As origens do Regime Disciplinar Diferenciado – 3 Da inconstitucionalidade do Regime – 4 O RDD como consectário do Direito Penal do Inimigo – 5 Da complacência do Judiciário – 6 Considerações Finais.
1 INTRODUÇÃO
A Lei nº. 10.792 de dezembro de 2003, dentre outras disposições, alterou a Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/84 para incluir as regras gerais do que o legislador denominou Regime Disciplinar Diferenciado – RDD. Sem rodeios iniciais, cumpre, de logo, destacar a criação legislativa:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando." (NR)
Art. 53. .............................................................................
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado
Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente.
§ 1º A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.
§ 2º A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias." (NR)
Art. 58. O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado.
Do exame atento dos dispositivos legais, dessume-se, sem maiores ilações acadêmicas, a disposição do legislador em demonstrar para a sociedade "a retomada pelo Estado do controle dentro do Sistema Penitenciário" [1], justificação divulgada pelos defensores do novo modelo de aprisionamento.
Ocorre que, logo após a promulgação da lei, iniciou-se intenso debate na doutrina. De um lado, com base na ofensa aos princípios constitucionais da presunção de inocência, dignidade da pessoa humana e legalidade, entre outros, buscou-se afirmar a incompatibilidade do regime com o sistema de garantias moderno [2]; por outro, diante do proclamado avanço da criminalidade organizada e da imprescindível manutenção da ordem nos estabelecimentos prisionais, restou firmada a "necessidade do castigo" [3].
O presente trabalho focaliza justamente essa problemática, ou seja, por meio de uma análise técnica, pretende aferir a adequação do novel instituto ao ordenamento jurídico nacional, bem como seu real campo de eficácia, a fim de que possa ser considerada a imprescindibilidade da manutenção de sua previsão legal.
A isto, acrescente-se que os aspectos legislativos do regime serão avaliados à luz dos preceitos constitucionais vigentes, em um verdadeiro consectário lógico da investigação científica de sua capacidade instrumental. Isso porque, como é cediço, "as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal" [4].
Por fim, não se olvide que outra questão crucial a ser tratada, ainda que por via oblíqua, pela (re)visitação deste tema na academia, revela-se ante a escassa ou nenhuma importância atribuída ao estudo da execução penal nas cadeiras das faculdades de Direito. Prática esta incompreensível, uma vez que, já há algum tempo, o problema da execução penal (altos índices de reincidência e rebeliões, entre tantos outros) exige um tratamento sério e coerente dos profissionais da área.
2 AS ORIGENS DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
O Regime Diferenciado tem origens na Resolução SAP/SP 26 [5] e no Regime Disciplinar Especial [6], disciplinas administrativas editadas nos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro após uma série de rebeliões comandadas por facções criminosas entre os anos de 2001 e 2002.
Em um esforço histórico, informa o jurista Adeildo Nunes que foi "com base no crescimento desenfreado do poder de organização e de estrutura física e material das facções criminosas" [7] que se fez necessário o novel instituto.
O professor Mirabete, por sua vez, narra que o RDD foi concebido para atender às necessidades de maior segurança nos estabelecimentos penais e de defesa da ordem pública contra criminosos que, "por serem líderes ou integrantes de facções criminosas, mesmo encarcerados, comandam ou participam de quadrilhas ou organizações criminosas atuantes no interior do sistema prisional e no meio social" [8].
A respeito do tema, cumpre observar, que na mesma época, partindo de dois pressupostos propositalmente delineados pela mass media, dava-se início a um processo de legitimação do discurso pela maximização da punição que perdura até hoje. O primeiro fundado em uma sensação cada vez maior de emergência caracterizada pela divulgação massiva das ondas de "terror" e o segundo, motivado pela vinculação dessa emergência às "excessivas" garantias do apenado, em uma conexão construída entre a impunidade e os dispositivos penais essencialmente "permissivos" [9].
Foi a partir dessas premissas, que a população brasileira passou a adotar o discurso pelo endurecimento das leis (ou do "hard control" como definem os norte-americanos), o que terminou por motivar a edição da Lei nº. 10.792/03, com o fito de universalizar o Regime Especial no espaço brasileiro e de, às pressas, pôr fim às numerosas medidas judiciais interpostas no âmbito dos Estados contra as resoluções administrativas que sustentavam o regime até então.
Deflui-se, assim, que a grande problemática encarada pelo Legislativo consubstanciava-se no propalado crescimento dos grupos da criminalidade organizada que iniciavam, então, a demonstração de sua força por meio de ataques às polícias militar e judiciária e de práticas incendiárias contra ônibus lotados de passageiros.
Entrementes, olvidou-se o legislador que a formação de grupos do "crime organizado" [10], origina-se da ausência ou mesmo da presença inábil do Estado no interior dos estabelecimentos prisionais. Afinal, seres humanos que são, os internos terminam por sujeitar-se ao discurso político dos líderes das organizações criminosas que, valendo-se das inúmeras carências ali existentes, tomam para si o controle dos mesmos a fim de angariar poder e submetê-los aos seus comandos.
Oportuno o relato do professor Márcio Christino [11]:
Essencialmente foi o próprio Estado que ao longo de muitos anos e por omissão criou as condições que mudaram o comportamento e a organização daquela amálgama de pessoas inseridas no Sistema Prisional, a percepção do Estado ausente cristalizou-se e foi captado por um grupo que conseguiu se sobrepor aos demais e apropriou-se de um discurso nitidamente político.
Na mesma linha, observou o Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado – GAECO do estado de São Paulo [12]:
(...) Muito embora em um primeiro momento descartássemos as condições prisionais como geradoras de tal organismo, somos forçados a reconhecer que efetivamente tal circunstância milita como elemento dos mais decisivos para que o fenômeno (leia-se: as organizações criminosas) se espalhe com rapidez e ganhe adeptos facilmente.
Desse modo, a bem da verdade, vislumbra-se que as circunstâncias que fomentam os problemas da execução penal são oriundas, direta ou indiretamente, dessa insípida atuação estatal, o que nos leva à constatação de que o RDD é muito mais, senão apenas, uma resposta imediatista e supostamente firme aos grupos sociais hegemônicos [13] que, ao se apresentar como modo de "combate à criminalidade", sequer tangencia as raízes do problema.
3 DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME
Os primeiros passos tomados em torno da inconstitucionalidade do tema sub examine advêm mesmo antes do ano de 2003, quando se buscou delinear ofensa à Carta Magna com base na impossibilidade de o Estado dispor, em sede de resolução, sobre matéria afeta à lei ordinária, in casu, a disciplina referente à falta grave. Levada a tese ao Judiciário, espancou-se a pretensão sob o argumento de que os Estados Membros têm legitimidade para legislar sobre Direito Penitenciário [14].
Ultrapassada a controvérsia, inclusive com a posterior atribuição de força de lei ao instituto, cumpre observar que ainda são numerosas as ofensas ao texto constitucional. De logo, no tocante aos §§ 1º e 2º do art. 52 da LEP, ressalte-se a ofensa ao princípio da taxatividade, colorário que é do princípio da legalidade.
Ora, ao se falar em taxatividade, depreende-se "que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma" [15] excluindo-se, assim, toda possibilidade de arbítrio no exercício do poder punitivo.
Todavia, ao revés do que determinam doutrina e jurisprudência, os dispositivos aludidos prevêem como condição para o aperfeiçoamento da proclamada sanção disciplinar termos vagos e imprecisos tais como "presos (...) que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade" e "preso sob o qual recaia fundada suspeita de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando", acabando por tornar o Regime Disciplinar Diferenciado campo aberto para a prática de arbitrariedades, no que definiu o professor Cezar Bittencourt como prática "intolerável" e legitimadora de uma "sanção penal cruel e desumana sem tipo penal definido correspondente" [16].
Noutro enfoque, observe-se que a inconstitucionalidade não se limita ao quanto espraiado até aqui. É que o regramento legal afronta, de uma só vez, além da proibição da indeterminação do tipo penal, os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, da vedação de pena cruel e da dignidade da pessoa humana.
A uma, porque a disciplina legal em análise autoriza que mesmo os presos provisórios (art. 52, caput e parágrafos) possam ser submetidos a este "regime integralmente fechado plus" [17] circunstância que, aliada à indeterminação típica, pulveriza a presunção de não culpabilidade ao permitir que o preso cautelar sobre o qual recaiam "fundadas suspeitas" possa ser submetido ao regime sem que nem mesmo haja sido proferido juízo meritório definitivo a respeito do ilícito autorizador da prisão.
A duas, porque inobstante a previsão de um prazo de 15 dias para apresentação de defesa, o procedimento previsto nos §§ 1º e 2º do art. 54 não pode ser visualizado como contraditório, haja vista que a efetividade no exercício da ampla defesa não se concretiza em face de argumentos opostos com base em "suspeitas" ou em um "alto risco para a ordem e segurança", mas sim em torno fatos concretamente delineados e imputados, garantia que, permissa venia, restou mitigada no RDD.
A três, porque, diante das características delineadas nos incisos do art. 52, a saber: recolhimento em "em cela individual" (inc. II), com "direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol" (inc. IV), "duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie", podendo se estender "até o limite de um sexto da pena aplicada" (inc. I) é inevitável vislumbrar ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e, por conseguinte, ao da vedação da pena cruel.
Nessa senda, Roberto Delmanto [18], em precioso artigo alerta que manter alguém em solitária por 360 ou 720 dias, ou por até um sexto da pena - o que, na hipótese de um homicídio qualificado apenado com pena mínima, poderia chegar a quatro anos - será, "certamente, transformá-lo em um verdadeiro animal, um doente mental ou alguém muito pior do que já era", mormente porque "estudos mostram que, isolado por mais de um ano, o preso sofrerá problemas psicológicos e psiquiátricos".
4 O RDD COMO CONSECTÁRIO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
Inevitável a constatação de que o RDD em muito se aproxima do que o professor Gunther Jakobs definiu como "Direito Penal do Inimigo".
Em suma, sustenta o jurista alemão que, paralelamente aos cidadãos, existem aqueles que deveriam ser chamados de inimigos, ou seja, "indivíduos cuja atitude na vida econômica, mediante sua incorporação a uma organização, reflete seu distanciamento, presumivelmente duradouro em relação ao Direito" [19], razão por que, em face do perigo e ameaça que proporcionariam à existência da sociedade, deveria ser instaurada uma guerra na qual o legislador pudesse se valer de instrumentos como a "otimização de bens jurídicos em detrimento da tutela à esfera da liberdade" e a formulação de tipos que se dirigem à "conservação com respeito a fatos futuros e não à sanção de fatos já perpetrados" [20], o que, permissa venia, implicaria em "uma renúncia às garantias materiais e processuais do Direito Penal da normalidade" [21].
Posto isto, é de se observar que a disciplina do RDD, notadamente os §§1º e 2º do art. 52 da LEP, enquadra-se justamente nessa punição antecipada de atos que, em si, não constituem fato típico algum, atribuindo, como visto, aos indivíduos que "a qualquer título" participem de organizações criminosas, a presunção de culpa.
Vejamos a doutrina do professor Paulo César Busato [22]:
A imposição de uma fórmula de execução da pena diferenciada segundo características do autor relacionadas com "suspeitas" de sua participação na criminalidade de massa não é mais que um "Direito Penal do Inimigo, quer dizer, (...) a adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidadãos e inimigos".
Reforça esse mesmo entendimento a constatação de que não obstante os mencionados dispositivos figurarem de modo subsidiário no regime jurídico do RDD, estar se invertendo, na prática, a regra legal, haja vista que a grande maioria dos internos do RDD se enquadra não no caput e incisos do art. 52, mas em seus parágrafos, erigindo à regra o que era exceção, em uma clara intenção de afastar as garantias fundamentais de indivíduos cuidadosamente selecionados pela ordem legal, in casu, os integrantes das organizações criminosas.
5 DA COMPLACÊNCIA DO JUDICIÁRIO
À luz dos traços de inconstitucionalidade traçados, observa o professor Andrei Zenkner Schimidt [23] que estamos passando por uma crise de legalidade na execução penal, concretizando-se o que ele denomina de "deslegitimação interna". Vale dizer, inobstante o fato de estar a norma submetida a uma legitimação externa/formal (in casu, os critérios da taxatividade, presunção de inocência, devido processo legal, vedação de pena cruel e dignidade da pessoa humana), esta não vem sendo invalidada mesmo quando constatada sua desobediência, o que torna o Judiciário seu (des)legitimador.
Nessa mesma linha, observam os professores Salo de Carvalho e Christiane Russomano Freire que "se o Poder Legislativo derivado padeceu por ter produzido normas que maximizaram o sistema punitivo (...) esta culpa deve ser dividida, pois encontrou no Judiciário conveniente cúmplice" [24].
Reflexo disto pode ser encontrado nas lições dos professores Rogério Sanches Cunha e Thales Tácito [25], os quais, em que pese o reconhecimento da indeterminação típica, defendem a constitucionalidade do Regime Especial:
Pensamos que a medida drástica é constitucional, desde que utilizada como sanção extrema, excepcional (...) Confessamos a dificuldade de se extrair o real significado do que seja ‘alto risco para ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade’, mostrando-se ampla, margeando a ambigüidade, campo fértil para arbitrariedade. (...) Tecemos, no entanto, severa crítica à expressão "fundada suspeita" utilizada pelo inciso em análise.
Contudo, o que não se pode deixar de ter em vista é que, se há irregularidade ou imperfeição técnica em qualquer instrumento jurídico há de ser esta combatida, seja pela atuação profissional, seja pela produção acadêmica, sob pena de, por meio dessas permissividades, restar legitimado um complexo de normas absolutamente incoerente com as funções do Direito Penal e com as premissas que a Constituição da República buscou consolidar, em verdadeira afronta ao sistema garantista que impõe-se ao Direito Penal Moderno.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ferrajoli, com a percuciência que lhe é peculiar, afirma que a história das penas "é mais horrenda e infamante que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas" [26].
Sob a chancela do professor italiano, não é difícil constatar que a técnica estatal de impor penas mais graves e penosas aos autores de delitos já há algum tempo contribui para a supressão de garantias em episódios emblemáticos da história mundial. Não é diferente o caso do RDD.
Como visto, a circunstâncias históricas que motivaram a edição das disciplinas administrativas e, posteriormente, a promulgação da Lei nº 10.792/2003, aliada aos traços de inconstitucionalidade demonstrados, resultaram em um instituto ineficaz quanto ao cumprimento de seu desiderato e incompatível com o que hoje se afirma como Estado Democrático de Direito.
Ademais, ao proceder desta forma, reproduziu-se, tão-somente, a prática governamental de atacar os efeitos e não as causas do problema, o que termina por realçar a absoluta incapacidade de gestão do Executivo.
Entretanto, ainda poder-se-ia perguntar: "O RDD, mesmo ineficaz, não seria, a curto prazo, medida necessária para o problema que hoje se enfrenta?".
Imperiosa é a resposta negativa. Isso porque, ao nos posicionarmos em sentido contrário, estaríamos legitimando o discurso pela mitigação de garantias individuais em prol de um combate à criminalidade de caráter meramente paliativo que, ressalte-se, se não for suprimido, certamente resultará em institutos cada vez mais repressores, aproximando-nos, pouco a pouco, de um Estado Despótico, no qual não se poderá mais falar em Direito Penal, mas em "mero exercício de poder" [27].
Assim é que, diante das considerações tecidas, pode-se afirmar que o Regime Disciplinar Diferenciado destoa das garantias previstas constitucionalmente e se mostra como mais um [28] dos inúmeros expedientes legislativos editados na leviana pretensão de solucionar os problemas da criminalidade com atos meramente formais, resultando, assim, na formação de um corpus legal dotado de caráter paliativo evidente que, ao se apresentar como instrumento simbólico de segurança, apenas protela o enfrentamento das causas reais da criminalidade.
Nessa ordem de idéias, a título de conclusão, cabe aqui deixar claro que o RDD ao buscar solucionar o problema da execução penal impõe objetivos que em muito se afastam da essência do Direito Penal, razão por que, ao ser-lhe imputada a responsabilidade pela pacificação dos problemas da execução só poderia levar às desastrosas conseqüências experimentadas.
Afinal, a ciência penal tem, historicamente, a finalidade de limitar o poder punitivo, não de expandi-lo, como se vem pretendendo. Desse modo, o manejo da questão deve partir do enfrentamento de aspectos conjunturais (desemprego, distribuição irregular de renda, déficit educacional, entre outros), aliado a uma mudança premente do discurso jurídico, a fim de que, caso mostrem-se mais uma vez omissos o Executivo e o Legislativo, seja o Judiciário o efetivo fiscalizador dos preceitos normativos garantidores dos direitos fundamentais inerentes a todo cidadão, sob pena de se continuar confundindo Direito Penal com arbitrariedade.