Modificações no processo penal nos crimes de competência do juízo singular e adequação do Poder Judiciário

Sumário:1. INTRODUÇÃO 2. AS ALTERAÇÕES IMPLEMENTADAS PELA LEI N.º 11.719, DE 20 DE JUNHO DE 2008 2.1. Modificações na Ação Civil Ex Delicto 2.2. A Atividade Processual Penal do Ministério Público 2.3. O Abandono do Processo Pelo Defensor e o Adiamento da Audiência 2.4 A Introdução da Citação com Hora Certa no Processo Penal 2.5 A Sistemática da Citação por Edital 2.6. A Emendatio Libelli 2.7. A Mutatio Libelli 2.8. A Classificação dos Procedimentos Penais 2.9. A Rejeição da Denúncia 3.0. A Fase do Recebimento da Denúncia e da Queixa 3.1. A Possibilidade de Absolvição Sumária do Acusado 3.2. A Audiência Una de Instrução e Julgamento e o Princípio da Oralidade 3.3. A "Super Audiência" Una de Instrução e Julgamento 3.4. O Número e a Desistência de Testemunhas 3.5. O Requerimento de Diligências 3.6. As Alegações Finais Orais e a Sentença em Audiência 3.7. A Hipótese de Realização de Diligência Imprescindível 3.8. O Registro da Audiência 3. CONCLUSÃO.

1. Introdução

Há muito se reclamava da obsolescência do Código de Processo Penal brasileiro, uma vez que o lapso temporal havido entre a promulgação do código (3 de outubro de 1941) e as garantias implementadas pela Constituição Federal de 1988 havia criado barreiras intransponíveis à correta hermenêutica jurídica das leis infraconstitucionais conforme a Norma Fundamental. Notadamente, os cânones constitucionais do autoritário e policialesco Estado-Novo em nada se assemelhavam aos novos paradigmas da Constituição atual, o que criava situações em que o magistrado se deparava com a necessidade de negar vigência à norma processual quando em conflito com as garantias constitucionais do indivíduo, trazendo certo esforço interpretativo ao aplicador da norma.

É fato notório que o Código de Processo Penal não passou incólume pelas três Constituições Federais que se sucederam após a sua vigência, bem como pelas recentes alterações legislativas que ocorreram nos seus 67 anos de existência. Mesmo diante de tudo isto, o Código ainda mantinha diversas falhas, principalmente no que diz respeito às garantias do acusado e ao formalismo exacerbado que revela, talvez, a maior razão da falta de efetividade do processo penal no Brasil e, conseqüentemente, a sensação dominante de impunidade.

Uma vez que o direito de punir do Estado somente pode ser exercido por meio do processo, de nada adiantaria um Direito Penal ajustado à realidade social se o instrumento para a sua aplicação se mostrar antiquado e ineficiente ^[01].

Ainda que se reconheça essa mudança de valores implementada pela Constituição Federal de 1988, não se deve atribuir a este fato, isoladamente, a motivação das recentes alterações no Código de Processo Penal, haja vista que a antinomia de regras era apenas aparente, facilmente solucionada pela aplicação do critério da hierarquia das normas, tendo, sempre, a Constituição Federal no ápice da pirâmide normativa.

Por convocação do então Ministro da Justiça José Carlos Dias, o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) apresentou uma proposta de reforma do Código de Processo Penal. Logo em seguida, uma comissão de notáveis juristas presidida por Ada Pellegrini Grinover, que tinha como membros Rui Stoco, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes e Miguel Reale Júnior, dentre outros, concluiu as propostas de alteração que culminaram em sete anteprojetos que foram rapidamente transformados em projetos, dos quais quatro já foram aprovados e transformados em lei.

Apesar de toda a crítica às inovações, é inegável que as reformas legislativas trouxeram grandes avanços para o processo penal brasileiro, em especial para o sistema acusatório e para as garantias do acusado, além da revalorização do papel desempenhado pela vítima no processo penal, sempre tendo como ideal a necessária celeridade e efetividade do processo.

Contudo, a fim de evitar que as novas regras processuais penais não tragam mais problemas do que já se tinha antes da reforma, torna-se imprescindível que o Poder Judiciário promova alterações em suas estruturas para atender ao novo processo penal brasileiro.

2. As Alterações Implementadas pela Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2008

A reformulação do procedimento penal, com o propósito manifesto de torná-lo mais célere e mais eficiente, e o resgate da vítima de seu papel de contemplatividade foram, sem dúvida, os ideais que nortearam as alterações do Código de Processo Penal promovidas pela Lei n.º 11.719/08.

Para uma melhor compreensão destas alterações, buscar-se-á explicá-las uma a uma, contribuindo, sempre que possível, com sugestões para que haja uma rápida adaptação do Poder Judiciário ao novo processo penal brasileiro.

-Modificações na ação civil ex delicto

Tradicionalmente, no processo penal brasileiro, a vítima da conduta criminosa sofre não somente com a ação delituosa propriamente dita, mas, também, com a demora do processo penal, uma vez que se vê obrigada a aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para executá-la no juízo cível. Um importante passo dado no sentido de permitir à vítima que busque imediatamente a reparação do dano patrimonial ou extrapatrimonial sofrido com a conduta criminosa se deu com a Lei n.º 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), quando aquele procedimento sumaríssimo passou a exigir a participação ativa da vítima no processo penal como forma de possibilitar-lhe a reparação do dano sofrido, quer pela composição civil dos danos, seja pela transação penal ou até mesmo pela suspensão condicional do processo. Passou-se a buscar não somente a harmonização jurídica abalada com a ação delitiva perpetrada pelo agente, mas a própria harmonização social através do estímulo a autocomposição entre as partes litigantes.

Mais recentemente, a Lei n.º 9.503/97 (Código de Trânsito brasileiro) inovou ao criar a figura da multa reparatória prevista em seu art. 297 ^[02], dispondo que, nas situações em que houver prejuízo material resultante do crime, o juiz poderá condenar o autor da infração ao pagamento de uma quantia que julgue suficiente à reparação do dano do ofendido.

Observa-se, pelos precedentes legais acima citados, que a preocupação do legislador com a reparação da ofensa causada à vítima não é novidade no processo penal brasileiro, mas até então se restringia apenas a procedimentos penais específicos e pontuais.

A modificação no texto do art. 63 do CPP (acréscimo do parágrafo único) revela essa preocupação do legislador com as conseqüências patrimoniais do crime, conquanto possibilita à vítima ou a seus sucessores que possa, tão logo transitada em julgado a sentença penal condenatória, executar o valor mínimo que será fixado pelo magistrado para efeito de reparação do dano que lhe foi ocasionado. De posse do título judicial que se reveste de certeza, exigibilidade e, a partir de agora, de liquidez, basta executá-lo no juízo cível, diferentemente do que acontecia antes da reforma, quando a sentença penal condenatória tinha de se sujeitar à fase de liquidação, a fim que fosse quantificado o valor reparatório.

Isso não implica dizer que a vítima ou seus sucessores estarão impedidos de pleitear outro valor, caso entendam que aquele fixado pelo magistrado sentenciante esteja aquém do que entendem suficiente, já que lhes é facultado promover ação autônoma de ressarcimento de dano perante o juízo cível (art. 64 do CPP).

A controvérsia se dá quanto à iniciativa de fixação do valor da reparação do dano na sentença penal condenatória; deve o juiz fixá-lo de ofício ou somente mediante provocação?

Parte da doutrina entende que a fixação do valor suficiente à reparação do dano sofrido pela vítima não depende de provocação por quem quer que seja, haja vista considerar que "é efeito automático de toda e qualquer sentença penal condenatória transitada em julgado impor ao réu o dever de indenizar o dano causado". ^[03] Esse entendimento é corroborado pela redação do novo inciso IV, do art. 387 do CPP, que dispõe de forma imperativa que o juiz "fixará" esse valor mínimo. Há quem defenda, também, que o legislador foi buscar inspiração em dispositivo do já revogado CPP português de 1929, que dispunha que ao juiz criminal caberia arbitrar em favor do ofendido uma quantia como reparação por perdas e danos, ainda que não lhe tenha sido requerida.

Outra parte da doutrina ^[04] tem entendido que é necessário que o titular da ação penal faça o pedido de fixação do valor mínimo para a reparação dos danos em sua peça pórtico criminal (denúncia ou queixa), inclusive fazendo prova da existência do dano e, se possível, de sua extensão, sob pena que, fixando esse valor na sentença sem que tenha sido provocado, o magistrado possa incorrer em julgamento extra petita.

Parece-nos que essa segunda corrente doutrinária é a mais acertada. O problema que se apresenta com a nova ação civil ex delicto é meramente interpretativo. Miguel Reale ensina que toda interpretação jurídica se dá numa estrutura de significações, e não de forma isolada. Segundo o renomado jurista, "interpretar uma lei importa, previamente, em compreendê-la na plenitude de seus fins sociais, a fim de poder-se, desse modo, determinar o sentido de cada um de seus dispositivos. Somente assim ela é aplicável a todos os casos que correspondam àqueles objetivos." ^[05]

Levando-se em consideração que a nova sistemática do processo penal brasileiro afastou o juiz do palco probatório, atribuindo às partes (acusação e defesa) toda a atividade processual, não nos parece coerente com esse espírito transformador atribuir ao magistrado o dever de ofício de arbitrar o valor mínimo para a reparação do dano sofrido pelo ofendido quando sequer tenha sido provocado pelo titular da ação. Numa interpretação coerente e sistematizada do todo unitário da reforma, há maior lógica na interpretação de que à acusação cabe pedir ao magistrado que imponha na sentença penal condenatória o encargo de suportar a indenização pelo valor mínimo que entender suficiente para a reparação do dano.

Outra situação que certamente provocará discussões diz respeito ao quantum deste valor fixado pelo juiz em sentença penal condenatória. Pela interpretação do texto legal percebe-se que o legislador não fez referência a qualquer parâmetro, exceto à remissão ao inciso IV, do art. 387 do CPP que fala em "valor mínimo". O que seria, então, o valor mínimo para a reparação do dano sofrido pela vítima em virtude da ação delituosa de seu ofensor?

Segundo Maximiliano Füher ^[06], "valor mínimo seria aquele incontroverso, que poderia ser reclamado razoavelmente pela vítima com base naquilo que emergiu da prova trazida aos autos e seria fixado por um juiz conservador, considerando a extensão do dano e as condições econômicas e sociais da vítima."

Percebe-se que a indeterminabilidade do conceito de "valor mínimo" transfere ao juiz a discricionariedade de mensurar o quantum indenizatório arbitrado em favor da vítima, não devendo aquele esquecer, porém, que estará adstrito ao pedido, e ao valor deste pedido, que necessariamente deverão constar na peça inaugural da ação penal.

Haverá situações em que o magistrado não terá maiores dificuldades na fixação do "valor mínimo" para a reparação dos danos, como nos crimes contra o patrimônio, haja vista que o valor é de fácil apreciação, devendo corresponder à efetiva diminuição patrimonial sofrida pela vítima em virtude da ação de seu ofensor. Nestes casos, será necessário que o Poder Judiciário faça uso no processo penal, tanto quanto já faz no processo civil, de peritos judiciais ou de oficiais de justiça avaliadores capacitados a mensurar a repercussão econômica dos danos, o que diminuirá sensivelmente as chances de que a decisão seja atacada sob o argumento de falta de fundamentação.

Entretanto, as dificuldades surgirão naquelas situações em que o dano for extrapatrimonial, cabendo ao juiz buscar um valor que seja ao mesmo tempo justo e razoável para reparar a ofensa a bens da personalidade do indivíduo.

Sob o aspecto formal, é prudente que o magistrado trate da indenização civil em capítulo específico na sentença penal condenatória, pois é possível que o acusado e a vítima pretendam recorrer apenas deste dispositivo da sentença, o que não impedirá que o juiz expeça a guia definitiva de execução da pena em face do trânsito em julgado do capítulo de natureza penal da sentença.

Por se tratar de norma de natureza exclusivamente processual, parece não haver maiores controvérsias de que as disposições do parágrafo único, do art. 63 do CPP devem ser aplicadas às ações penais já em curso, ressalvadas aquelas em que já existe sentença proferida.

Ainda não é possível dizer que a vítima teve restaurada a sua importância no processo penal, uma vez que continua vinculada ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória para executá-la no cível. A inovação apenas suprimiu a fase da liquidação da sentença penal, o que representa muito pouco se comparado com a grande demora na conclusão do processo.

-A Atividade Processual Penal do Ministério Público

Observa-se que a pretensão do legislador foi a de tão-somente adequar o texto do Código de Processo Penal ao que já dispunha a Constituição Federal de 1988, o que demonstra a absoluta falta de repercussão desta alteração na sistemática processual penal.

O único benefício trazido com a alteração "cosmética" do texto do art. 129 do CPP foi separar de forma mais nítida as diferentes funções do Ministério Público (dominus litis ou custus legis) no processo penal brasileiro.

-O abandono do Processo pelo Defensor e o Adiamento da Audiência

A atualização do valor da pena de multa imposta ao defensor desidioso, por ocasião da modificação do texto do caput, do art. 265 do CPP, era mais do que necessária, tendo em vista a impossibilidade do magistrado em impor uma multa em valor que há muito deixou de representar um referencial monetário válido. Em que pese acreditarmos que o mais correto seria deixar a cargo da OAB a imposição de penalidade pela prática do que o Estatuto da Advocacia já define como infração disciplinar, é certo que o legislador pretendeu assegurar ao magistrado a possibilidade de impor uma penalidade ao advogado que se portar de forma irresponsável perante o Poder Judiciário, o que aproxima o nosso sistema processual penal do chamado contempt of court power ^[07], bastante utilizado no direito estadunidense.

O princípio constitucional da ampla defesa assegura ao acusado o direito à defesa técnica e à autodefesa, sendo que a primeira deve ser exercida por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, enquanto a segunda pode ser exercida pelo próprio acusado. A indisponibilidade do direito à defesa impede que o acusado possa responder à ação penal sem que tenha sido constituído em seu favor um defensor técnico habilitado, o que violaria o direito fundamental à ampla defesa. A preferência dessa nomeação recai sobre o defensor escolhido pelo próprio acusado, uma vez se trata de uma relação em que a confiança é elemento fundamental para a essência da representação em juízo. Outrossim, caso não tenha o acusado escolhido voluntariamente seu defensor, cabe ao magistrado nomear-lhe um.

O abandono do processo, como referenciado no caput, do art. 265 do CPP, deve ser entendido como aquele de caráter definitivo, ou seja, aquele em que o advogado se afasta do processo permanentemente. ^[08] Eventuais ausências em audiências processuais até podem dar ensejo a uma representação ético-profissional perante a OAB, desde que se afigurem em manobras protelatórias de defesa, mas nunca à imposição da multa descrita no texto legal.

Também não há de se interpretar o dispositivo em discussão como uma impossibilidade de que o advogado possa abandonar a defesa de seu cliente. Como o próprio texto da lei evidencia, o que o advogado não pode fazer, sob pena de incidência de multa, é abandonar o processo sem uma comunicação prévia ao juiz, justificando um motivo imperioso, o que muitas vezes revela uma situação paradoxal.

A supressão no texto atual da expressão "a critério do juiz" demonstra que este não mais deverá fazer juízo de valor acerca da motivação declinada pelo advogado para não mais continuar na defesa de seu cliente. Nada mais justo.

Entretanto, ocorrem situações em que nem mesmo é possível ao advogado declinar o motivo pelo qual não pode continuar na defesa de seu cliente, como, por exemplo, quando o vínculo da confiança entre cliente e advogado é rompido; neste caso, seria absolutamente antiético da parte do advogado declinar esse motivo em petição direcionada ao juiz. Tomemos como exemplos as situações hipotéticas, mas bastante freqüentes, em que o cliente mente em situação em que era fundamental ao advogado conhecer a verdade, ou em que deixa de cumprir o ajustado em contrato de honorários advocatícios.

Nestas situações, o advogado experimenta a incômoda situação de ter que revelar publicamente o motivo que o levou a renunciar ao patrocínio do processo, quando, no primeiro caso hipotético, essa inconfidência poderia caracterizar um crime (violação do segredo profissional, art. 154 do CP) e, ao mesmo tempo, uma infração disciplinar.

Segundo a redação do revogado parágrafo único do art. 265 do CPC, a ausência do defensor, mesmo que motivada, não provocava o adiamento do ato processual, bastando que o juiz nomeasse outro para acompanhar o acusado naquele ato processual. A maior parte da doutrina entendia que o referido dispositivo legal violava o princípio constitucional da ampla defesa, uma vez que negava ao acusado o direito de ser defendido no ato processual pelo advogado que escolhera. Em verdade, o excesso do texto da lei se caracterizava naqueles casos em que a ausência do advogado era motivada, por exemplo, por problemas de saúde ou em face da designação anterior de outra audiência para o mesmo horário.

Agora, segundo a nova sistemática introduzida pela Lei n.º 11.719/08, caso o defensor requeira o adiamento da audiência justificando previamente o motivo para o seu não comparecimento, caberá ao juiz analisar superficialmente a relevância desta justificativa e, em verificando que não se trata de manobra protelatória, que busque o alcance do lapso prescricional que isentará o acusado de pena em razão da extinção de sua punibilidade ou que caracterize o excesso de prazo na formação da culpa, deverá deferir o pedido de adiamento da audiência.

Não há dúvida de que a idéia do legislador foi positivar o que já vinha sendo utilizado na prática forense, dando preferência a que o ato processual se realize com o defensor escolhido pelo próprio acusado; entretanto, com a redução da discricionariedade do magistrado, já que o "motivo justificado" é causa suficiente para o adiamento, surgirão situações em que o indeferimento do pedido ensejará discussões acerca de uma pretensa nulidade processual por violação ao princípio constitucional da ampla defesa.

Mesmo assim, sabendo-se que cabe ao magistrado zelar pela regularidade do processo, é importante que esteja atento às possíveis manobras protelatórias da defesa, indeferindo, nestas hipóteses, o pedido de adiamento do ato. Essa discussão, que não é nova, ganhou ainda maior importância com a recente reforma processual penal, uma vez que, em sendo a audiência una, de instrução e julgamento, a nomeação de um defensor ad hoc para o acusado poderia implicar sérios prejuízos à sua ampla defesa, já que, diante da complexidade da demanda, seria praticamente impossível ao defensor recém-nomeado exercer seu múnus com eficiência, já que desconhecerá previamente a matéria de fato e de direito sobre a qual versa o litígio.

-A Introdução da Citação com Hora Certa no Processo Penal

Certamente, a inclusão da citação por hora certa (espécie de citação ficta) no processo penal foi uma das inovações mais louváveis e de utilidade prática para torná-lo mais célere. Antes da reforma deste dispositivo, havendo desconfiança de que o réu se ocultava para não ser citado, essa citação era feita por edital com o prazo de cinco dias, suspendendo-se o processo e o curso da prescrição em obediência ao que determina o caput, do art. 366 do CPP ^[09], o que criava sérios obstáculos ao curso da ação penal.

Como se percebe, a nova redação do art. 362 do CPP não disciplina a citação por hora certa no processo penal, remetendo o intérprete às disposições dos arts. 227 a 229 do CPC. No entanto, deve ser observado que as restrições à citação descritas no art. 217 do CPC ^[10] não se aplicam ao processo penal, tendo em vista as disposições específicas do art. 797 do CPP ^[11] quanto ao momento da prática dos atos processuais.

Segundo o novo art. 362 do CPP, procurado o réu por três vezes em seu domicílio ou residência, não sendo encontrado e havendo suspeita de que se oculta para impedir a citação, o oficial de justiça intimará qualquer pessoa da família ou vizinho, informando-lhe que no dia imediato voltará em determinada hora a fim de cumprir a citação. Neste dia e neste horário, o oficial de justiça voltará a fim de efetuar a citação do acusado. Caso este mais uma vez não seja encontrado, o oficial dará a citação por cumprida, certificando a ocorrência e deixando a contrafé com pessoa da família ou vizinho. Após, deverá o oficial de justiça enviar ao acusado carta, telegrama ou radiograma dando-lhe ciência de tudo.

Alguns doutrinadores ^[12] já se levantam contra a inovação processual penal, imputando-lhe a mácula da inconstitucionalidade. Segundo este entendimento, o direito individual da ampla defesa, princípio constitucional inserto no inciso LV do art. 5º, somente é eficaz no decorrer da ação penal com a presença da defesa técnica e da autodefesa do acusado. Portanto, uma vez que, citado por hora certa o acusado seria processado à revelia, configurar-se-ia a ausência de uma destas modalidades de defesa (a autodefesa), motivo segundo o qual o processo estaria maculado de vício passível de anulação.

Acreditamos que não há qualquer vício de inconstitucionalidade no novo art. 362 do Código de Processo Penal. Levando-se em conta que um dos princípios gerais do direito é que "a ninguém é dado o direito de se valer de sua própria torpeza", esta modalidade de citação ficta somente tem lugar nos casos específicos em que há suspeitas realmente fundadas de que o acusado se oculta a fim de evitar a citação. Ademais, o próprio art. 565 do CPP dispõe que nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido; assim, faltaria ao acusado interesse de agir em alegar nulidade do feito quando a impossibilidade de citação pessoal tenha se dado em razão de sua própria torpeza de ocultar-se para não ser citado.

Entretanto, a preocupação com a ampla defesa do acusado é de fundamental importância para que a citação por hora certa não tenha seu uso vulgarizado, tendo em vista as suas sérias conseqüências para o acusado no processo penal.

É certo que a citação por hora certa poderá ser adotada por decisão do oficial de justiça, já que não prescinde de novo despacho do magistrado para fazê-lo. Contudo, é preciso que o magistrado esteja atento à seriedade dos argumentos trazidos pelo oficial de justiça em sua certidão, já que essa citação, realizada com base em elementos subjetivistas avaliados pelo próprio meirinho, invariavelmente trará sérias e irreversíveis conseqüências para o acusado.

Caso fique constatada a má-fé do oficial de justiça ou a sua desobediência aos requisitos necessários à citação por hora certa, deverá o processo ser anulado ab initio, desde a citação. O problema consiste em saber se o acusado terá condições de provar que não se ocultava para impedir a citação, uma vez que eventuais evidências tendem a desaparecer com o tempo. Como muito bem argumenta Ivan Luís Marques da Silva ^[13], "Qual é a palavra que mais valerá na prática no final da ação? A do réu recém-condenado ou a do oficial de justiça cujos atos administrativos presumem-se legítimos?".

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Uma das perguntas mais freqüentes que têm sido feitas é se as disposições do novo art. 362 do CPP devem retroagir para alcançar os processos já suspensos em que os respectivos acusados foram citados por edital em razão de sua ocultação para não serem citados, nem tampouco constituíram advogados ou sequer compareceram aos seus interrogatórios. Entendemos que sim.

É incontroverso que as normas de natureza processual aplicam-se imediatamente a todos os processos em curso (tempus regit actum), enquanto aquelas de natureza penal somente retroagem para beneficiar o réu. Neste caso, percebe-se que o art. 362 do CPP é norma de natureza mista, tendo em seu conteúdo disposições de natureza penal e de natureza processual penal, o que nos leva à necessária ponderação de seus efeitos em ambas as situações a fim de identificar o que é mais benéfico para o acusado.

Segundo a regra anterior, com a ocultação do acusado e a sua conseqüente citação editalícia, operava-se a suspensão do curso do processo, como também do curso do lapso prescricional. Hoje, citado por hora certa, o processo tem seqüência com a revelia do acusado, mas o curso do lapso prescricional não se suspende. Como estão presentes aspectos penais e processuais penais na norma em discussão, não sendo possível cindi-la, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que devem prevalecer os aspectos penais da norma, uma vez que a aplicação da lei penal no tempo possui disciplina constitucional. Assim, quanto ao aspecto penal do art. 362 do CPP (prescrição), não há que se olvidar que a nova regra é mais benéfica para o acusado, haja vista que não mais permite a ampliação do prazo estatal para o exercício do jus puniendi.

Diante da nova forma de citação no processo penal brasileiro, entendemos prudente que os órgãos administrativos do Poder Judiciário realizem cursos de atualização com seus oficiais de justiça, advertindo-lhes da excepcionalidade da citação por hora certa, bem como lhes orientando quanto aos requisitos necessários à execução do ato processual, o que deverá evitar, ou pelo menos diminuir, o grande número de recursos que deverão surgir nos tribunais em virtude de supostas nulidades processuais por cerceamento de defesa.

Além disso, a fim de desencalhar das varas criminais uma grande quantidade de ações penais que estão suspensas em face da ocultação do acusado para não ser citado, é recomendável que os juízes determinem que seja feito um levantamento desta situação a fim de ordenar a citação por hora certa dos acusados torpes, dando regular prosseguimento ao processo à sua revelia, o que implicará na volta da fluência do prazo prescricional.

-A Nova Sistemática da Citação Por Edital

A nova redação dada ao art. 363 do CPP consagra a formação triangular da relação jurídica processual, uma vez que somente há de se falar na formação completa do processo quando o acusado é chamado a integrá-la.

A inovação trazida com esta alteração diz respeito ao momento em que se considera o processo formado nos casos em que a citação se dá por edital. Antes, bastava a fluência do prazo do edital para que se considerasse citado o acusado, completando a formação do processo. Agora, somente com o efetivo comparecimento do acusado ou de seu advogado é que se pode afirmar que a citação editalícia é completa, o que denota a adaptação do Código de Processo Penal ao que já dispunha a alínea "b", do item 2, do art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica ^[14]. Igual disposição foi inserida no parágrafo único, do art. 396 do CPP.

Mesmo citado por edital, caso o réu ou seu defensor não compareçam, não há que se falar em citação por edital completa, e conseqüentemente, também em processo completo.

Outra inovação introduzida pela nova redação do art. 363 do CPP diz respeito às hipóteses de citação por edital, hoje bastante simplificadas. Com o novo texto, ao contrário das hipóteses do art. 363 do CPP, revogadas pela Lei n.º 11.719/08, a citação por edital tem lugar quando o acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente.

Observa-se que não há qualquer incongruência entre as disposições do art. 362 e do art. 363, ambos do CPP. O acusado que não é encontrado para ser citado não necessariamente é o acusado que se oculta. Aplicando-se supletivamente as disposições dos arts. 227 a 229 do CPC, vê-se que o acusado que se oculta é aquele que "está no local" (bairro, região, cidade) mas se esquiva do ato citatório; por sua vez, o acusado que não é encontrado é aquele que "não está no local", ainda que tenha se evadido com a intenção de frustrar a citação pessoal. Para o primeiro, deverá ser efetuada a citação por hora certa; já quanto ao segundo, o mais correto é falar em citação editalícia.

A nova redação do artigo em discussão também corrigiu uma falha gritante do texto anterior ao suprimir a hipótese de citação por edital "quando incerta a pessoa que tiver de ser citada"; ora, se não foi possível individualizar o autor do crime (que não deve ser confundido com o acusado de qualificação incompleta), sequer seria possível o oferecimento da denúncia, e conseqüentemente, a citação de uma pessoa desconhecida.

Cumpre observar, também, que não obstante a revogação dos incisos I e II do artigo 363 do CPP, ainda é possível a citação por edital quando o acusado estiver em lugar inacessível por força maior, uma vez que a disposição do inciso II, do art. 231 do CPC ^[15] deve ser aplicada analogicamente ao caso (art. 3º do CPP). Neste caso, a medida é de grande utilidade quando, por exemplo, o acusado estiver em país que não cumpra carta rogatória.

-A Emendatio Libelli

O propósito da alteração da redação do art. 383 do CPP, ao que parece, foi permitir uma melhor compreensão do instituto da emendatio libelli, respeitando-se a correlação que necessariamente deve existir entre a acusação e a sentença.

Sabendo-se que ao juiz é vedado afastar-se do fato descrito na peça pórtico criminal, pode-se dizer que este fato delimitará a área em que deve incidir a prestação jurisdicional ^[16]. Seria esta a razão pela qual se diz que o acusado se defende dos fatos descritos na denúncia ou na queixa, e não da capitulação jurídica que nelas lhe é atribuída.

Assim, a emendatio libelli é uma simples correção feita pelo magistrado na classificação jurídica da acusação, alterando a definição jurídica do fato sem modificar o quadro fático descrito na imputação. Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa, haja vista que o réu não pode alegar surpresa.

As inovações havidas na nova redação do dispositivo em discussão dizem respeito aos seus dois parágrafos. No primeiro, positivou-se o que já dizia a súmula 337 do STJ ^[17]. Se o magistrado, após a nova definição jurídica, verificar que pena mínima abstrata não excede um ano, não deverá sentenciar o processo, convertendo o julgamento em diligência, abrindo vistas ao Ministério Público para que este ofereça proposta de suspensão condicional do processo, obedecidos, obrigatoriamente, os requisitos objetivos e subjetivos descritos no art. 89 da Lei n.º 9.099/95.

De outra forma, se a nova definição jurídica dada pelo juiz revelar um crime considerado de menor potencial ofensivo (pena máxima abstrata não superior a dois anos), segundo a redação do § 2º, do art. 383 do CPP, os autos processuais deverão ser baixados para o Juizado Especial Criminal competente. É inegável o fato de que a transação penal é mais interessante para o acusado do que a suspensão condicional do processo, até mesmo porque no rito sumaríssimo aquela antecede esta, cronologicamente.

-A Mutatio Libelli

Ao contrário das alterações feitas no art. 383 do CPP, que tiveram como objetivo uma melhor compreensão da emendatio libelli no processo penal, as inovações na redação do art. 384 do CPP foram bastante significativas, modificando substancialmente a mutatio libelli.

O instituto da mutatio libelli se opera quando o juiz verifica, ao término da instrução processual, que o quadro fático apresentado durante a instrução do processo é diferente daquele narrado na imputação, haja vista a existência de um elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação. Como visto, em face da necessária correlação que deve existir entre a acusação e a sentença, o juiz estará impossibilitado de condenar o réu pelos fatos apurados na instrução, uma vez que, como não foram descritos na imputação, o acusado deles não se defendeu. Se assim procedesse, o magistrado estaria violando os princípios da ampla defesa e da inércia da jurisdição. Surge, por estas razões, a necessidade de que adéqüe a imputação aos fatos apurados durante a instrução.

Certamente, a mais importante inovação trazida com a nova redação do art. 384 do CPP foi a correção de um antigo equivoco que há muito gerava dúvidas entre os intérpretes: a substituição da expressão "circunstância elementar" por "elemento ou circunstância da infração penal". A boa doutrina ensina que as expressões "circunstância" e "elementar" não se confundem, nem tampouco podem ser conjugadas. Segundo Rogério Greco ^[18], "elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou relativa. Fala-se em atipicidade absoluta quando, por faltar uma elementar indispensável ao tipo, o fato praticado pelo agente torna-se um indiferente penal (...)". No caso do crime de furto (art. 155 do CP), se a coisa subtraída não é alheia, mas própria, a ausência dessa elementar retira da conduta o caráter de ilicitude. Por sua vez, a atipicidade seria relativa quando a ausência dessa elementar acarreta a desclassificação do fato para outra figura típica. No crime de roubo (art. 157 do CP), se o agente pratica a conduta sem violência ou grave ameaça à vítima, a hipótese é de atipicidade relativa, uma vez que a ausência dessas elementares desclassificaria o fato para crime de furto.

Circunstâncias são os dados não essenciais que, agregando-se ao tipo penal, não alteram a caracterização do delito, mas servem para aumentar ou diminuir a reprovabilidade da conduta. No crime de roubo, a circunstância de ter o agente praticado a conduta com emprego de arma não altera a figura do tipo penal imputado, mas dá ao juiz o fundamento para que a pena que lhe seja imposta possa ser majorada de um terço até a metade.

Como se conclui facilmente, o conceito de "elementar" é excludente do conceito de "circunstância" e vice e versa, não sendo possível que um mesmo fato possa ser interpretado como "elementar" e "circunstância" ao mesmo tempo. Constatada a ocorrência de uma "elementar" ou de uma "circunstância" durante a instrução do processo, caso não tenha sido descrita na acusação, o juiz deverá promover a adaptação da acusação à realidade do quadro fático, o que somente se admite através do aditamento da denúncia pelo Ministério Público. Em face da disposição contida no art. 385 do CPP ^[19] (inalterado na reforma processual), essa regra não se aplica aos casos em que o juiz reconhece a ocorrência de uma "circunstância agravante genérica" prevista nos arts. 61 e 62 do CP.

Outra interessante novidade é a exclusão da expressão "implicitamente" na redação do texto legal. Reconheceu o legislador que, ou o fato que se imputa ao acusado foi descrito explicitamente na denúncia ou na queixa, ou não há imputação. Portanto, caso o fato não esteja explicitamente descrito na acusação, a mutatio libelli se impõe.

A nova redação dada ao art. 384 do CPP revela outra significativa evolução da mutatio libelli. Antes da reforma, o aditamento da peça de acusação pelo Ministério Público somente era necessário se, em decorrência da nova prova, a pena fosse superior à do fato descrito na denúncia. Essa divisão estabelecida em relação ao quantum da pena autorizava que fosse possível a usurpação da função acusatória exatamente por quem deveria abster-se de atuar de ofício: o juiz. Agora, o aditamento da acusação torna-se necessário em todos os casos, seja por iniciativa espontânea do próprio Ministério Público, quer por provocação do juiz feita diretamente ao representante do órgão ministerial e, no caso de inércia deste, ao procurador-geral, na forma do que estabelece o § 1º do mencionado dispositivo.

Com o advento da audiência una, onde toda a instrução processual se concentra num único ato, caberá ao Ministério Público manifestar-se oralmente ao final da audiência, aditando a acusação por termo lançado nos autos. Também lhe é facultado fazê-lo por escrito no prazo de cinco dias, desde que tenha feito requerimento nesse sentido.

De igual forma à emendatio libelli, caso o aditamento leve à modificação de competência, deverá o magistrado, ao recebê-lo, encaminhar o processo para o juízo competente. Porém, se for o caso de crime em que se admita a suspensão condicional do processo, deverá o magistrado abrir vistas dos autos para o Ministério Público a fim de que possa verificar se os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 89 da Lei n.º 9.099/95 estão presentes, designando audiência para a proposta do benefício processual.

Não sendo o caso de modificação de competência ou de suspensão condicional do processo, feito o aditamento, em obediência ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, deverá o juiz abrir vistas à defesa para que se manifeste no prazo de cinco dias, ocasião em que decidirá se o rejeita ou se o aceita. Sendo aceito o aditamento, as partes terão o prazo de cinco dias para arrolar até três testemunhas cada. Designada nova audiência, em continuação à anterior, deverão ser ouvidas as testemunhas e novamente o acusado, culminando com a realização de debates orais e o julgamento.

-A Classificação dos Procedimentos Penais

O procedimento penal, após a inclusão do art. 394 do CPP, passou a dividir-se em comum e especial, ao contrário da classificação anterior que o dividia em "processo" comum (de rito ordinário), "processo" dos crimes da competência do júri e "processo" especial. A própria expressão "processo" já revelava um equívoco do legislador, uma vez que "processo" é o resultado do somatório entre relação jurídica (aspecto extrínseco do processo) e procedimento (aspecto intrínseco do processo). É inegável que o CPP trata, apenas, da seqüência de atos processuais, o que mostra o acerto do legislador em substituir a expressão "processo" por "procedimento".

Segundo a nova sistemática do art. 394 do CPP, o procedimento comum passou a ser dividido de acordo com a gravidade da infração, assim considerada em relação à quantidade da pena máxima cominada ao delito; divide-se em ordinário (infrações penais de grande potencial ofensivo), sumário (infrações penais de médio potencial ofensivo) e sumaríssimo (infrações penais de menor potencial ofensivo). Para os crimes cuja pena mínima abstrata privativa de liberdade seja igual ou superior a quatro anos, diz-se que o procedimento é ordinário. Para aqueles cuja pena máxima abstrata privativa de liberdade seja inferior a quatro anos, o procedimento é sumário. Já o procedimento sumaríssimo tem lugar nos casos em que o crime se enquadrar na definição de menor potencial ofensivo, ou seja, sua pena máxima abstrata não exceder dois anos, como dispõe o art. 61 da Lei n.º 9.099/95, já modificado pela Lei n.º 11.313/06. As contravenções penais, independentemente do quantum abstrato da pena, são consideradas sempre infrações penais de menor potencial ofensivo, como, também, a modificação da Lei n.º 9.099/95 a que se fez referência incluiu nesse conceito os crimes que se sujeitavam a procedimento especial.

Apesar dos crimes dolosos contra a vida, em regra, serem apenados com penas máximas abstratas superiores a quatro anos, ainda assim não se enquadram na definição de crimes sujeitos ao procedimento comum, já que o procedimento de competência do júri é tratado de forma especifica nos art.s 406 a 497 do CPP, portanto, de natureza especial.

Um dos problemas que o intérprete deve encontrar na definição do procedimento aplicável à espécie é a situação em que há concurso de crimes. Neste caso, é importante distinguir se a hipótese é de concurso material formal ou de crime continuado. Sendo o concurso material, as penas devem ser somadas para análise da pena máxima cominada. Se a hipótese é de concurso formal ou de continuidade delitiva, as respectivas majorantes devem ser aplicadas no máximo, a fim de que se saiba qual a pena máxima abstrata.

É importante observar que o § 4º do art. 394 dispõe que as disposições dos arts. 395 a 398 do CPP são aplicáveis a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP. As referidas remissões legais dizem respeito à rejeição da denúncia (art. 395), à fase da defesa inicial por escrito (arts. 396 e 396-A) e à possibilidade de absolvição sumária do acusado (art. 397). Por equívoco, manteve-se a menção ao art. 398 quando este já tinha sido revogado.

Entendemos que o legislador fez uma enorme confusão na redação do dispositivo. Na hipótese de um crime doloso contra a vida, a ação penal será proposta no juízo de primeiro grau, mas será impossível ao magistrado, depois de oferecida a defesa inicial escrita, absolver o acusado sumariamente, uma vez que estaria usurpando a competência constitucional do júri. Assim, nem todos os procedimentos penais de primeiro grau são afetados pelas disposições do art. 397 do CPP.

-A Rejeição da Denúncia

Para que se possa dizer que ao acusado foi dada a oportunidade de defender-se amplamente, é preciso que a imputação (denúncia ou queixa) atenda os requisitos descritos no art. 41 do CPP ^[20], onde são tratados os elementos da ação penal: partes, pedido e causa de pedir. O núcleo da imputação é a "exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias", a causa de pedir da ação penal. É dela que o acusado deve defender-se. A individualização do acusado também é de suma importância, pois sem ele não pode haver a completa formação do processo penal. Por fim, o pedido de condenação também se revela indispensável, haja vista que o magistrado está vinculado ao princípio da inércia da jurisdição. Percebe-se, portanto, que a pretensão do legislador foi adequar o CPP às exigência do processo moderno, aproximando-o da teoria geral do processo. Ademais, os tribunais há muito já vinham entendendo que a denúncia vaga, imprecisa ou genérica, inclusive aquela que não individualiza a conduta de cada um dos agentes, é considerada inepta.

Ao referir-se à falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação, o legislador corretamente separou os requisitos necessários para a existência e a validade da relação jurídica processual (pressupostos processuais), sem os quais não há processo existente e válido, dos requisitos essenciais para que se possa exercer o direito de ação (condições para o exercício da ação), sem os quais não há direito ao julgamento do mérito: legitimidade (pertinência subjetiva da ação; ativa: Ministério Público ou ofendido; passiva: autor da infração penal), interesse de agir (necessidade de vir a juízo) e possibilidade jurídica do pedido (tipicidade da conduta).

A falta de justa causa, como uma das situações em que a denúncia ou a queixa deve ser rejeitada pelo magistrado, ainda hoje não encontra uma definição segura na doutrina. Para alguns, trata-se de mais uma das condições da ação; para outros, confunde-se com o próprio interesse de agir. O fato é que pela redação do inciso III, do art. 395 do CPP o legislador afastou a justa causa dos pressupostos processuais e das condições para o exercício da ação penal. Maria Thereza de Assis Moura ^[21] assevera que "a justa causa não constitui condição da ação, mas a falta de qualquer uma das apontadas condições implica falta de justa causa (...)".

A jurisprudência e a doutrina têm entendido que não há justa causa quando o fato narrado na imputação é atípico, quando estiver extinta a punibilidade ou quando a acusação não estiver lastreada num suporte probatório mínimo. Em qualquer dessas situações, a jurisprudência é uníssona no sentido de que a pretensão punitiva não pode ser utilizada aleatoriamente, sob pena de caracterização de abuso de poder.

Andrey Borges de Mendonça ^[22] defende que somente há falta de justa causa quando a acusação não se assenta num lastro probatório mínimo. Havendo falta de tipicidade da conduta, o motivo indicado pelo magistrado para rejeitar a denúncia ou a queixa deve ser a ausência de possibilidade jurídica do pedido (condição para o exercício da ação penal). Já a extinção da punibilidade configuraria a falta de interesse de agir. Em ambos os casos o fundamento seria o disposto no inciso II, do art. 395 do CPP, e não a falta de justa causa.

-A Fase do Recebimento da Denúncia e da Queixa

Finalmente o legislador reconheceu que o processo penal, quando desnecessário ou inoportuno, é um enorme constrangimento que atenta contra o status dignitatis do indivíduo. Neste espírito de permitir maior amplitude à defesa do acusado, o que dá maior efetividade ao princípio constitucional da ampla defesa, o legislador previu uma fase anterior a instrução processual, mas posterior ao recebimento da denúncia ou da queixa, em que ao acusado é permitido defender-se da imputação que lhe é feita, o que servirá como uma espécie de "filtro" para as acusações despidas de seriedade.

Ao contrário da sistemática anterior à reforma, após o recebimento da denúncia o acusado era citado e intimado para a audiência de interrogatório, ocasião em que, neste ato processual, era intimado a apresentar defesa prévia no prazo de três dias. Consolidou-se na praxe advocatícia o hábito de fazer uso de negativas gerais para o crime como argumento de defesa prévia, sem a elaboração de qualquer defesa consistente nesta fase processual, haja vista que não existia a possibilidade de absolvição sumária do acusado. Entretanto, para que não houvesse preclusão, arrolavam-se as testemunhas e pugnava-se pela produção de provas naquela oportunidade processual.

É bem verdade que, antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 11.719/08, a defesa preliminar já era uma realidade nos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos (art. 514 do CPP), nos crimes de menor potencial ofensivo (Lei n.º 9.099/95) e nos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/2006).

Maximiliano Führer ^[23] tece pesadas críticas à redação do citado dispositivo processual. Segundo observa o autor, a construção do texto se dá na forma invertida, criando a impressão de que a regra é a rejeição da denúncia, sendo o seu recebimento uma exceção, o que incutiria a falsa impressão de que o Estado-autor da ação penal pauta sua atuação pela arbitrariedade e pelo abuso.

A controvérsia da inovação está na compreensão do exato momento em que há o recebimento da denúncia ou da queixa, já que essa definição é de fundamental importância para o cálculo da prescrição. Quando é que se pode dizer que a denúncia ou a queixa fora efetivamente recebida? Quando o juiz não rejeitá-la liminarmente, ou quando o acusado apresentar sua defesa inicial? Essa dúvida persiste em razão da redação confusa dos arts. 396 e 399, uma vez que neste último se faz novamente menção ao recebimento da denúncia.

Um exame mais cuidadoso do conjunto normativo implementado com as alterações no CPP demonstra que a dúvida não se revela tão tormentosa. Partindo da premissa já discutida de que somente há formação completa do processo com a citação do acusado (art. 363 do CPP), e, sendo certo que o juiz somente ordenará a citação se receber a denúncia ou queixa, isso implica dizer que, por ter recebido a exordial acusatória, certamente fez um exame, ainda que superficial, da presença ou não dos requisitos mínimos que, se ausentes, justificariam a sua rejeição (art. 395 do CPP). Obviamente, se ordenou a citação é porque não vislumbrou qualquer hipótese de indeferimento liminar da denúncia ou da queixa.

Em que pese o raciocínio defendido pela maior parte da doutrina de que o despacho de recebimento da denúncia ou da queixa deve ser fundamentado, tendo em vista a sua natureza decisória, os tribunais têm entendido que essa exigência não se faz necessária. Portanto, o simples despacho que ordena a citação do acusado para apresentar defesa inicial escrita no prazo de dez dias, de per si, já caracteriza um juízo de admissibilidade positiva da acusação e, conseqüentemente, o recebimento da imputação.

Se esse não fosse o raciocínio correto acerca do momento em que se dá o recebimento da imputação, ou seja, se o entendimento fosse o de que o recebimento se daria apenas após o recebimento da defesa inicial, estar-se-ia diante da inusitada situação em que o processo estaria completo sem que a denúncia ou a queixa tivesse sido recebida pelo juiz. Seguindo neste raciocínio, como seria possível ao magistrado absolver sumariamente o acusado sem que tivesse recebido a imputação? A idéia de absolvição sem processo revela a incoerência desse entendimento. Ademais, a idéia de um contraditório prévio não é prejudicada pelo entendimento de que o juiz recebe a exordial acusatória logo ao ordenar a citação do acusado, uma vez que poderá, logo após a apresentação da defesa inicial escrita, absolvê-lo sumariamente.

Mesmo assim, é preciso reconhecer que a corrente doutrinária que sustenta a tese contrária tem bons argumentos. O primeiro deles é que a própria comissão formada pelos autos do anteprojeto tinha a intenção de propiciar a apresentação da defesa inicial numa fase anterior ao recebimento da acusação; no entanto, é preciso que se diga que a expressão "recebê-la-á" não constava na redação original do anteprojeto. Inclusive, foi apresentada no Senado Federal a Emenda 8 que pretendia suprimir o projeto de lei a expressão "recebê-la-á", já que a idéia original era a de que o recebimento da inicial acusatória se desse após a apresentação da defesa inicial; no entanto, essa emenda foi rejeitada na Câmara dos Deputados, o que demonstra que a idéia de um recebimento imediato da imputação foi proposital.

Superada a discussão acerca do momento em que é recebida a peça pórtico criminal, percebe-se que a defesa inicial introduzida pela Lei n.º 11.719/08, em seu art. 396, aproxima-se da contestação utilizada no processo civil. É nesse momento que é facultado ao acusado deduzir toda a matéria de defesa, processual ou de mérito, de fato ou de direito, que possa levar à sua absolvição, inclusive a sumária. Também é nesta oportunidade que o acusado deverá apresentar as exceções que entender pertinentes, como, também, arrolar as testemunhas que pretende sejam ouvidas, bem como especificar as provas que pretende produzir, sob pena de preclusão.

Em razão da relevância da defesa inicial, o acusado somente poderá apresentá-la por defensor tecnicamente habilitado, sob pena de que, assim não o fazendo, o magistrado nomeie-lhe defensor para esse fim, dando-lhe vistas dos autos pelo prazo de dez dias.

Curiosamente, o legislador não fez qualquer menção na redação do art. 396-A à oitiva do Ministério Público após a apresentação da defesa inicial escrita pelo acusado. No entanto, em obediência ao princípio do contraditório, acaso o acusado alegue em sua defesa preliminares de mérito ou traga provas ou quaisquer questões novas que não tenham sido tratadas pelo Ministério Público, em obediência ao princípio constitucional do contraditório, é certo que o magistrado deve se acautelar de uma possível alegação de ofensa ao princípio da paridade de armas, abrindo vistas ao Ministério Público para, somente então, decidir acerca da absolvição sumária do acusado. Numa interpretação sistemática e uniforme do novo texto do CPP, verifica-se que o legislador assegurou o contraditório nestes casos quando, na redação do art. 409 do CPP ^[24] (procedimento do júri), determinou a oitiva do Ministério Público após a apresentação da defesa inicial escrita. Se neste caso, em que não há a possibilidade de absolvição sumária do acusado, o legislador assegurou à acusação a manifestação sobre a defesa inicial, com muito mais razão há de se estender esse raciocínio para o procedimento comum, haja vista a possibilidade de uma decisão absolutória em caráter sumário.

Outrossim, caso a defesa inicial restrinja-se apenas a fazer a negativa genérica da imputação, não há razão para a oitiva do Ministério Público. Como se observa, a oitiva do Ministério Público quanto a defesa inicial do acusado não é obrigatória, mas deve ser ordenada sempre que for necessário garantir o contraditório.

O STF tem entendido que a falta de defesa preliminar nos crimes previstos na Lei de Drogas acarreta nulidade absoluta. Por analogia, há de se concluir que igual tratamento será dispensado à defesa inicial, principalmente diante da possibilidade de uma absolvição sumária do acusado; em ambos os casos a intenção do legislador foi a de assegurar o exercício de uma defesa ampla ao acusado.

Por fim, se a denúncia ou a queixa imputa um crime em que caiba o benefício da suspensão condicional do processo, resta a dúvida: como deverá se portar o magistrado? Deverá intimar o acusado para que apresente a defesa escrita, ou deverá designar audiência para o oferecimento da proposta de suspensão?

Nosso entendimento é no sentido de que o magistrado, após o recebimento da denúncia ou da queixa, deverá designar audiência para o oferecimento do benefício processual, uma vez que este raciocínio melhor se coaduna com o espírito das concessões mútuas que norteia a suspensão condicional do processo.

-A Possibilidade de Absolvição Sumária do Acusado

Outra significativa inovação da chamada reforma do Código de Processo Penal foi a inclusão da possibilidade de, após a apresentação da defesa inicial escrita, o magistrado julgar antecipadamente o mérito da demanda penal para absolver sumariamente o acusado. Privilegiou-se a dignidade do indivíduo ao não permitir que se sujeite desnecessariamente ao constrangimento de uma ação penal fadada ao fracasso, seja porque a conduta é atípica, quer porque está extinta a punibilidade do acusado. Consagrou-se o princípio da economia processual, uma vez que o Estado não se vê mais obrigado a custear a instrução processual de uma ação penal que desde logo se mostrou inoportuna.

Dentre as hipóteses previstas nos incisos do art. 397 do CPP, a que mais chama a atenção é a absolvição sumária lastreada na existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato. Nesta fase do processo ainda vigora o princípio in dubio pro societatis, o que revela que somente um juízo de certeza pode levar o magistrado a absolver o acusado sumariamente, reconhecendo a existência de uma causa excludente de ilicitude. Havendo dúvida, que se revela na ausência dessa manifestação evidente da excludente de ilicitude, deve o juiz determinar o prosseguimento do feito a fim de colher elementos de convicção mais seguros. O mesmo se diga em relação à existência manifesta de causa excludente de culpabilidade do agente.

A hipótese de absolvição sumária descrita no inciso III, do art. 397 do CPP tem lugar quando o fato narrado pela acusação evidentemente não constitui crime. Caracterizada a atipicidade da conduta, deverá o magistrado absolver sumariamente o acusado, fazendo apenas a ressalva de que essa atipicidade deve ser evidente. Mais uma vez se requer do juiz que tenha, ab initio, o juízo da certeza na absolvição sumária.

Merece registro um equívoco cometido pelo legislador. Quando fez menção à absolvição sumária do acusado em função do reconhecimento da extinção de sua punibilidade, esqueceu o legislador que a sentença que declara a extinção da punibilidade não é absolutória, declarando, apenas a extinção da pretensão punitiva estatal, sem fazer qualquer referência ao estado de culpa ou de inocência do acusado, como se infere da interpretação analógica da Súmula 18 do STJ ^[25].

Absolvendo sumariamente o acusado, ou indeferindo esse provimento, deve o magistrado fundamentar a sua decisão, expondo as razões de fato e de direito que o levaram a decidir; essa exigência deve ser observada com maior cautela em relação à decisão absolutória, haja vista o caráter terminativo de que se reveste, verdadeira sentença de mérito.

Outra situação que causa certa dúvida entre os intérpretes da norma processual penal diz respeito ao recurso que pode ser interposto contra a decisão que absolve sumariamente o acusado. Asseverava a redação do art. 398 do CPP do projeto de lei aprovado pela câmara dos Deputados que esse recurso seria o de apelação. No entanto, essa disposição não foi aprovada no Congresso Nacional, o que fez com que fossemos remetidos à disciplina geral dos recursos em procedimento penal.

Interpretando o art. 593, inciso I do CPP, que trata da apelação, observa-se que este recurso cabe das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular. Portanto, em sendo a absolvição sumária uma sentença definitiva proferida por juiz singular, cabível é o recurso de apelação.

No entanto, caso a motivação declinada pelo magistrado seja a extinção da punibilidade, não se deve falar em recurso de apelação, haja vista que, como já dissemos, este tipo de sentença não é absolutória, mas, simplesmente declaratória, em que sequer pôde o magistrado adentrar no mérito da ação para julgar a procedência ou não da imputação. Sendo assim, em observância ao que preconiza o art. 581, inciso VIII do CPP ^[26], cabível é o recurso em sentido estrito.

-A Audiência Una de Instrução e Julgamento e o Princípio da Oralidade

A nova redação do art. 399 do CPP trouxe aos intérpretes da norma dúvidas acerca do momento exato em que se considera recebida a denúncia ou a queixa, uma vez que o caput, do art. 396 assevera textualmente que, oferecida a imputação, se não for o caso de rejeição liminar, o juiz deverá recebê-la. É interessante lembrar que a discussão é de suma importância para a exata compreensão do novo processo penal, uma vez que a idéia inicial era da adoção de um contraditório prévio antes da formação da relação triangular do processo, obstada pela alteração legislativa implementada com a tramitação do projeto de lei no Congresso Nacional.

Ademais, é com o recebimento da denúncia ou da queixa que se tem a primeira causa interruptiva da prescrição, na forma do que preceitua o inciso I, do art. 117 do CP.

Aduz o novo art. 399 do CPP que, já tendo sido recebida a denúncia ou a queixa - o que implica dizer que, em exame prévio, o magistrado aferiu a regularidade da inicial acusatória, a existência dos pressupostos processuais e das condições da ação, bem como a existência de justa causa para a proposição da ação - não sendo o caso de absolvição sumária, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, mandando intimar o acusado, seu defensor, o Ministério Público e, se for o caso, o querelante e o assistente.

Mais do que uma simples novidade na sistemática processual penal introduzida por força da Lei n.º 11.719/08, a criação de uma audiência una, de instrução e julgamento, consagrou o princípio da oralidade como regra no processo penal, o que é reforçado pelos corolários da concentração dos atos processuais em uma ou em poucas audiências (permitindo um encurtamento do tempo havido entre o fato ilícito e o julgamento, mantendo-se, pelo menos teoricamente, os elementos de prova), imediatidade (levando o juiz a ficar em contato direto com as partes e com as provas) e identidade física do juiz (assegurando ao acusado os benefícios que o contato pessoal do juiz com as provas pode trazer, uma vez que cabe a ele julgar).

Entendemos que a idéia de audiência una, "oralizada" e concentrada, foi mais bem elaborada na Lei n.º 9.099/95. Naquela legislação, aplicável aos crimes de menor potencial ofensivo, o legislador taxativamente estabeleceu que somente deveriam ser reduzidos a escrito os atos processuais considerados essenciais ^[27], o que inaugurou o início da libertação do processo penal da cultura burocrática e escravizante do papel. Na prática, o registro dos atos processuais nos Juizados Especiais Criminais é muito mais rápido, o que diminui sensivelmente o tempo de duração da audiência, permitindo, conseqüentemente, que se possa imprimir um ritmo mais célere aos procedimentos de sua competência.

Já no que diz respeito à adoção de um procedimento penal semelhante ao dos Juizados Especiais Criminais, é preciso que se diga que serão encontradas maiores dificuldades. Em primeiro lugar, no procedimento sumaríssimo cada parte poderá arrolar até cinco testemunhas, ao contrário do procedimento comum, em que as testemunhas poderão ser arroladas até o número de oito para cada parte. Também, tendo em vista que nos Juizados Especiais Criminais não são admitidos atos processuais que requeiram maior complexidade, exatamente para que não se atente contra a celeridade processual, normalmente a instrução se desenvolve apenas com a oitiva da vítima, das testemunhas e do acusado, seguindo-se aos debates em mesa e, às vezes, à prolatação imediata da sentença. Nos casos em que o procedimento é comum, por não haver qualquer óbice à maior complexidade do ato processual, será possível que nas audiências unas sejam ouvidos peritos designados para o esclarecimento de questões de fato que envolvam conhecimentos técnicos.

Ao contrário da sistemática anterior, em que as audiências se dividiam em interrogatório, oitiva de testemunhas arroladas pela acusação e oitiva de testemunhas arroladas pela defesa, o fato é que, tanto no procedimento comum ordinário quanto no procedimento sumário a audiência será una, devendo ser evitada ao máximo a sua cisão, uma vez que a repartição dessa audiência una em outras, além de implicar em verdadeiro retrocesso procedimental, afigurará flagrante violação dos novéis princípios consagrados no processo penal brasileiro.

Em reconhecimento às reiteradas decisões dos tribunais superiores que reconhecem no direito de presença do réu preso nas audiências de seu processo uma efetivação do direito fundamental à ampla defesa, o legislador positivou no § 1º do art. 399 do CPP a determinação de que o acusado preso deverá se requisitado para comparecer ao interrogatório, cabendo ao Poder Público providenciar a sua apresentação. A questão palpitante passou a ser a seguinte: estaria, desta forma, proibida a expedição de cartas precatórias para o interrogatório do réu?

Acreditamos que não. As dificuldades de ordem prática não permitem impor ao Estado o sacrifício de providenciar a remoção de presos de outras localidades, muitas vezes distantes, a fim de que compareçam pessoalmente em seu interrogatório. O direito de ser interrogado pessoalmente pelo juiz não significa que o acusado deva ser ouvido pessoalmente pelo juiz natural do processo ^[28]. A vedação, ao que nos parece, se refere especificamente à hipótese de interrogatório on line, mais conhecido por videoconferência, procedimento esse que há muito já vinha sendo rechaçado pelas reiteradas decisões do STJ e do STF ^[29].

Observa-se que o legislador restringiu a sua exigência à audiência de interrogatório, sem fazer qualquer menção à instrução do processo. Essa seria uma disposição desnecessária, uma vez que, como o interrogatório ocorrerá sempre após o depoimento das testemunhas, é direito do acusado acompanhar os depoimentos que antecedem a sua oitiva.

Por ocasião da reforma, o legislador perdeu a oportunidade de definir no texto da lei a necessidade (ou não) de que o acusado seja requisitado para o acompanhamento da oitiva de testemunhas por carta precatória. E a solução dessa controvérsia é de fundamental importância para a perfeita higidez do processo penal. Explica-se: o STF tem adotado o entendimento ^[30] de que ao acusado deve ser assegurado o direito de presença e de audiência em todos os atos processuais que se desenvolvam em seu processo, especialmente aqueles praticados em instrução processual, sob pena de que a negativa a esse direito acarrete nulidade absoluta, por se configurar em violação aos direitos à ampla defesa e ao devido processo legal.

Pelo princípio da identidade física do juiz, agora introduzido no processo penal brasileiro por força do § 2º, do art. 399 do CPP, o juiz que colher a prova deverá julgar a causa. Desta forma, estar-se-ia resguardando a oralidade, a imediatidade e a concentração de atos. Ainda que se reconheça a importância da adoção deste princípio no processo penal, é importante lembrar que não é o contato do juiz com qualquer prova que o vinculará ao julgamento da causa, mas, apenas aquelas situações em que colher a prova oral. Neste mesmo sentido é possível aplicar, por analogia, a Súmula 262 do TFR, que diz que "não se vincula ao processo o juiz que não colheu prova em audiência". Somente na colheita da prova oral é que é importante para o juiz estar atento às reações das testemunhas, da vítima e do acusado. Nas outras espécies de prova, documental ou pericial, a presença física do magistrado em audiência de coleta da prova não influenciará em absolutamente nada o seu convencimento motivado.

Mesmo diante de uma regra que não prevê exceções, pelo menos expressamente, é importante não aplicá-la com exageros. Haverá, certamente, situações em que será impossível, física ou juridicamente, que o magistrado que tenha colhido a prova julgue o feito. Por analogia, devem ser aplicadas as exceções previstas no art. 132 do CPC ^[31]. Assim, caso tenha sido convocado, esteja licenciado para um longo afastamento, ou tenha se aposentado, não vemos óbice a que o processo possa ser julgado por seu substituto, que poderá, inclusive, mandar repetir as provas já produzidas.

Em outras situações, como em caso de gozo de férias e de remoção, a jurisprudência processual civil não deverá ser aplicada por analogia ao processo penal, tendo em vista a maior relevância do bem jurídico tutelado no processo penal, especialmente no caso de réu preso.

Andrey Borges de Mendonça ^[32] sustenta que a violação ao princípio da identidade física do juiz, a exemplo do que há muito já defende a doutrina processual civil, acarretará nulidade absoluta, uma vez que a matéria é de interesse público, haja vista sua relevância de conferir maior eficiência ao julgamento, já que a sentença deve ser prolatada por quem tem melhores condições de fazê-lo, e ninguém melhor para isso do que o juiz que colheu a prova.

-A "Super Audiência" Una de Instrução e Julgamento

Já explicadas as premissas elementares desta que certamente é a grande "vedete" das alterações introduzidas pela Lei n.º 11.719/08, é preciso que nos detenhamos com especial atenção à nova sistemática da audiência una de instrução e julgamento, sarcasticamente apelidada pela maior parte da doutrina como a "super audiência".

Disse o legislador que a audiência de instrução e julgamento, ocasião em que se concentrará toda a produção de provas do processo penal, deverá ser realizada no prazo máximo de sessenta dias. Curiosamente, não disse o legislador o termo a quo desse prazo, que deve ser entendido como o dia em que a denúncia ou a queixa fora recebida. Esse prazo é impróprio no caso de réu solto, haja vista não existir no texto da lei qualquer previsão de sanção ao magistrado que o descumprir. No entanto, em se tratando de réu preso, certamente o excedimento injustificado do prazo processual configurará excesso de prazo na formação da culpa, o que dá ensejo à propositura de ação constitutiva de habeas corpus. Dissemos "injustificado", tendo em vista que existem diversas situações de ordem prática, a exemplo do número excessivo de acusados, da necessidade de diligências imprescindíveis etc., em que há justificativa para o excedimento dos prazos processuais, desde que dentro de um critério de razoabilidade.

Em que pese a disposição expressa de que a audiência deva ser una, tendo em vista o desejo do legislador de que haja maior celeridade na produção da prova e, conseqüentemente, maior rapidez na duração do processo, é certo que existirão inúmeras situações em que será necessário o fracionamento da instrução processual.

Salvo raríssimas exceções, todas as varas criminais do Poder Judiciário do Estado de Alagoas estão repletas de processos criminais em plena tramitação. E a tendência é que esse quadro se agrave, haja vista o alarmante crescimento da criminalidade associado ao aumento da repressão pelos órgãos policiais; o resultado dessa equação não poderia ser outro: um aumento significativo no número de ações penais.

É plausível acreditar que, diante do grande número de atos que devem ser praticados numa única audiência, talvez somente seja possível ao magistrado designar uma única audiência a cada dia útil de trabalho. Se pensarmos que cada vara criminal deve receber, pelo menos, uma nova imputação penal a cada dia, ainda que possa o magistrado imprimir um ritmo acelerado de trabalho, conseguindo realizar uma audiência inteira por dia, inclusive com a prolatação de sentença em mesa, mesmo assim, estaremos diante de um inevitável acúmulo de processos.

Interessante inovação trazida com a nova redação do art. 399 do CPP diz respeito à faculdade que tem o juiz de indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Diante da lacuna existente no CPP anterior, mesmo diante de decisões jurisprudenciais que reconheciam a possibilidade do juiz indeferir a produção de provas que julgasse impertinentes, protelatórias ou irrelevantes, o magistrado, muitas vezes, preferia deferir a produção da prova como forma de evitar a alegação futura de nulidade por cerceamento de defesa.

Agora, como uma forma de garantir que o processo penal desenvolver-se-á com rapidez, cabe ao magistrado aferir a finalidade da prova a fim de que seja possível se concluir pela sua pertinência, o que deve fazer, como já consolidado em processo civil, mediante a provocação das partes a fim de que justifiquem a importância da prova.

O que deve ser evitado é o abuso dessa faculdade concedida ao magistrado, uma vez que o indeferimento da prova por um juízo equivocado de sua pertinência, ou a ausência de uma decisão fundamentada neste sentido, pode caracterizar a violação ao princípio da ampla defesa, causa de nulidade absoluta. A prudência ensina que, na dúvida quanto a pertinência da prova, deve o juiz deferi-la.

Um fato comum no cotidiano forense merece nossa reflexão: diante deste novo contexto legislativo, a "testemunha de bons antecedentes" arrolada pelo acusado em sua defesa inicial, que nada conhece sobre o fato, mas vem em juízo depor acerca da conduta social daquele, pode ter sua oitiva indeferida pelo magistrado sob o argumento da irrelevância?

Entendemos que não. Essas testemunhas, em que pese não poderem contribuir para a elucidação dos fatos em apuração, são de fundamental importância para que o magistrado possa aferir as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. E, como a análise das circunstâncias judiciais é imprescindível para a eventual imposição da pena, o indeferimento da oitiva das "testemunhas de bons antecedentes" caracterizaria grave prejuízo à defesa.

Outra questão de relevante interesse diz respeito à ordem na oitiva das testemunhas. É certo que a seqüência de depoimentos definida no caput, do art. 400 do CP busca permitir ao acusado uma maior amplitude em sua defesa; no entanto, por expressa disposição do § 1º, do art. 222 do CPP ^[33], é possível que haja a inversão na ordem de depoimentos das testemunhas, uma vez que a expedição da carta precatória não suspenderá a instrução criminal.

Entretanto, em linhas gerais, seria possível ao magistrado inverter a ordem dos depoimentos das testemunhas diante da ausência de uma única testemunha arrolada pela acusação, estando todas as demais presentes, ou deverá o juiz simplesmente remarcar a audiência?

Essa indagação se reveste de enorme relevância prática, haja vista que, ao que parece, será uma constante em nossa praxe processual penal. Constatada a ausência da testemunha, entendemos que a primeira providência seria ordenar a sua imediata condução coercitiva, oportunidade em que se procederia a oitiva de todas as testemunhas na ordem determinada pelo caput, do art. 400 do CPP. Entretanto, não sendo a testemunha faltosa encontrada para ser conduzida "sob vara", somente resta ao magistrado duas opções: ouvir as testemunhas presentes, primeiro as de acusação e depois as defesa, colhendo o depoimento da testemunha faltosa em outra oportunidade, ou, simplesmente deixar de instalar a audiência, designando nova data da qual todas que estiveram presentes sairão cientes.

Em que pese uma parte da doutrina ^[34] defender que é possível a inversão da ordem de depoimentos neste caso, justificada pela necessidade de que se dê efetividade à celeridade processual pretendida pelo legislador reformador, entendemos que a amplitude da defesa do acusado, direito fundamental insculpido no inciso LV, do art. 5º da CF/88, não permite que uma prova requerida pela acusação possa ser produzia após a prova da defesa, o que impediria um contraditório amplo.

O que de fato deve acontecer, em virtude da deficiência material do Poder Judiciário de tornar real o ideal de uma audiência conglobante, é a designação pelo magistrado de uma audiência, em que serão ouvidos o ofendido e as testemunhas arroladas pela acusação, e outra, em continuação, para a oitiva das testemunhas de defesa e o interrogatório do acusado. Infelizmente, não era essa a pretensão do legislador. A cisão da audiência una parece ser a única possibilidade de que não haja um "trancamento de pauta" das ações penais, o que poderia levar, em curto espaço de tempo, a um grande número de pedidos de ordens de habeas corpus por excesso de prazo na formação da culpa, e, quiçá, o alcance da prescrição.

Para os que optarem em inverter a ordem dos depoimentos das testemunhas, impende saber que o fundamento jurídico da corrente que admite essa possibilidade se assenta nas disposições do art. 536 e do § 8º, do art. 411, ambos do CPP, que admitem, no procedimento sumário e no procedimento especial do júri, que "a testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida" nos referidos dispositivos disciplinadores de suas respectivas audiências unas.

Ademais, o STF e o STJ ^[35] há muito entendem que somente há de se falar em nulidade decorrente da inversão na ordem dos depoimento das testemunhas se for demonstrado que esse fato acarretou prejuízo para o acusado.

Em que pese o inconformismo de alguns doutrinadores ^[36], o interrogatório do acusado após a produção de toda a prova é medida justa e necessária que há muito já se impunha como forma de garantir a maior efetividade de sua defesa e um contraditório verdadeiramente amplo. Antes, o acusado defendia-se apenas da imputação descrita na denúncia ou na queixa. Agora, diante dos fatos apurados em instrução processual, o acusado poderá fazer uma defesa muito mais ampla, defendendo-se não somente dos fatos declinados na exordial acusatória, mas, também, daqueles que foram apurados em instrução.

Finalmente, deve ser observado que a nova regra do art. 212 do CPP ^[37] impõe que as partes formulem diretamente suas perguntas às testemunhas, sendo assegurado ao magistrado indeferir aquelas que possam induzir a resposta, as que não se relacionem com a causa, e as que já tiverem sido respondidas. Apenas sobre os pontos que não estiverem satisfatoriamente esclarecidos é que é permitido ao magistrado complementar à inquirição.

A dúvida que preocupa os operadores do direito é a seguinte: já que caberá às partes inquirir diretamente as testemunhas, sem a interveniência do magistrado, a quem incumbirá, na hipótese de coleta de registro escrito dos depoimentos, ditar para o escrivão as respostas?

Entendemos que essa função ainda é do magistrado. Sabendo que cabe ao magistrado preservar a integridade da audiência, inclusive exercendo o poder de polícia, é certo que se essa atribuição coubesse às partes estaríamos diante de um interminável duelo dialético, em que dificilmente uma das partes dar-se-ia por satisfeita com a terminologia empregada pela outra na interpretação da resposta. Assim, é mais razoável acreditar que o magistrado, distante da coleta da prova e imparcial, deve continuar a exercer o papel moderador de filtrar as informações que merecem constar nos assentamentos da audiência.

Vê-se que mais uma vez o legislador reformador buscou inspiração no direito estadunidense para implementar a nova processualística penal. A idéia de um juiz distante da coleta da prova, que exerce mais o papel de polícia em audiência, é típica daquele sistema jurídico, o que, entre nós, levará algum tempo até ser assimilado pela comunidade jurídica.

Quanto ao interrogatório do acusado, apesar da omissão do legislador, deve ser mantido o sistema presidencial, em que as perguntas são feitas exclusivamente pelo magistrado, na forma do que dispõe o art. 188 do CPP ^[38].

-O Número e a Desistência de Testemunhas

Manteve-se no procedimento ordinário o mesmo número de testemunhas que o CPP previa anteriormente: oito para a acusação e oito para a defesa, que devem ser arroladas pela acusação por ocasião da propositura da inicial, e pela defesa na oportunidade da apresentação da defesa escrita inicial, sob pena de preclusão.

A novidade ficou por conta da positivação da faculdade conferida às partes para desistir da inquirição de qualquer das testemunhas, com as ressalvas descritas no art. 209 do CPP ^[39], o que implica dizer que o magistrado pode ouvi-la como testemunha do juízo. Em verdade, esse entendimento há muito já havia sido sedimentado na jurisprudência, sendo certo que a parte que desiste da inquirição da testemunha por ela mesmo arrolada não precisa da concordância da parte contrária e nem tampouco de decisão do magistrado neste sentido, muito embora seja comum a homologação da desistência pelo magistrado.

Curiosamente, constava no texto do projeto original que essa desistência da inquirição da testemunha necessitaria da anuência da parte contrária, tendo sido a infeliz disposição excluída por emenda do Senado Federal; em bem elaborado parecer, o relator do processo na Comissão de Constituição e Justiça, Deputado Régis de Oliveira, concordou com a emenda que suprimia a descabida exigência argumentando que "sendo a prova o meio pelo qual as partes se valem para confirmar suas teses, não há sentido que uma parte deva obter a autorização da outra para dispensar testemunha por ela arrolada" ^[40].

-O Requerimento de Diligências

O legislador reformador manteve a fase de requerimento de diligências ao término da instrução processual. Antes, as partes podiam pleitear as diligências "cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução". Agora, com a adoção da audiência una, poderão as partes, primeiramente o Ministério Público ou o querelante e seu assistente, se houver, seguido pelo acusado, "requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução".

A supressão da palavra "conveniência" revela que o legislador, em obediência ao princípio da celeridade processual, dispôs que a mera conveniência da parte não pode justificar o deferimento da prova, tendo ela que se revelar necessária.

-As Alegações Finais Orais e a Sentença em Audiência

Antes da reforma, caso as partes não tivessem requerido as diligências de que tratava o hoje revogado art. 499 do CPP, ou, se requeridas já tivessem sido ordenadas, o juiz abria vistas dos autos ao Ministério Público ou ao querelante, após, ao assistente, e, por fim, à defesa, pelo prazo de três dias, a fim de que apresentassem alegações finais escritas.

Com a nova sistemática introduzida pelo art. 403 do CPP, caso as partes não tenham requerido diligências necessárias, ou, se caso tenham sido requeridas, o juiz indeferiu-as, inicia-se, ainda na audiência una de instrução e julgamento, a fase de debates intitulada "alegações finais orais"; inequivocamente se percebe que a idéia do legislador em consagrar o princípio da oralidade, a exemplo do que já fazia a Lei n.º 9.099/95, tem a intenção de conferir celeridade à tramitação processual, o que permitirá um prestação jurisdicional mais rápida.

É importante observar, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório e do due process of Law, a ordem de manifestação no debate: primeiro fala a acusação por vinte minutos, e depois, por igual período, a defesa. Havendo mais de um acusado, o prazo de cada um será individual (§ 1º, do art. 403 do CPP), ainda que tenham o mesmo defensor, uma vez que é possível que algumas circunstâncias de fato aproveitem a cada um, isoladamente, sendo injusto que, se o prazo fosse comum, não houvesse tempo suficiente para a apresentação de teses de defesa individualizadas. O assistente de acusação terá o prazo não prorrogável de dez minutos, após o Ministério Público.

Em qualquer dessas situações, em obediência ao princípio da paridade de armas, é necessário que o tempo para os debates seja igual para acusação e defesa. Tais alegações devem ser reduzidas a termo, uma vez que somente assim será possível aferir, em eventual recurso, se o magistrado analisou os argumentos sustentados pelas partes no momento de sentenciar.

Como se não bastasse o enorme lapso temporal havido com a colheita da prova na audiência una, a fase final dos debates orais deverá consumir um tempo considerável, haja vista a possibilidade razoável de que haja no processo mais de um réu e de assistência de acusação, o que, por si só, já aumentaria significativamente a duração dos debates.

Também é interessante observar que a amplitude da defesa do acusado ficará de certa forma condicionada à rapidez com que o escrivão conseguirá reduzir a termo as alegações finais orais. Explica-se: quanto mais rápida for a digitação, mais tempo terão as partes de expor seus argumentos. Por essa razão, é importante que os tribunais atentem para a necessidade de adotar meios tecnológicos eficientes de captação de áudio e/ou de imagem, a fim de que seja possível tornar razoável a duração da audiência e de imprimir a celeridade processual desejada pelo legislador reformador.

Naqueles casos em que o magistrado entender que a complexidade do caso recomenda uma análise mais detida da prova dos autos, ou, quando o número de acusados aumentar excessivamente o tempo dos debates, poderá conceder às partes o prazo de cinco dias para que apresentem as suas alegações finais na forma de memoriais.

Uma vez que a escolha da forma dos debates é ato de discricionariedade do magistrado, sendo estas significativas reformas legislativas ainda muito recentes, é aconselhável que, no mandado de intimação a que refere o caput, do art. 399 do CPP, o magistrado faça constar a observação de que as partes devem comparecer à audiência preparadas para a apresentação de alegações finais orais. Em que pese sabermos que é obrigação do profissional do direito manter-se atualizado com as disposições legislativas, entendemos que essa medida simples evitará os sucessivos pedidos de apresentação das alegações finais por memoriais, o que certamente acarretará o descumprimento dos objetivos do novo processo penal brasileiro.

A regra descrita no § 3º, in fine, do art. 403 do CPP é que, após as alegações finais orais, o juiz deverá sentenciar em audiência. Se a matéria não apresenta complexidade que justifique a apresentação das alegações finais em memoriais, também não justifica que o magistrado faça a opção de sentenciar por escrito, até mesmo porque a norma sequer prevê essa hipótese. Em todo caso, se optar pela apresentação das alegações finais na forma de memoriais, o magistrado terá o prazo de dez dias, a contar da conclusão dos autos com as alegações finais escritas de ambas as partes, para sentenciar.

-A Hipótese de Realização de Diligência Imprescindível

A reforma previu a hipótese em que, diante do deferimento da diligência requerida pela parte, ou de diligência considerada imprescindível pelo magistrado, haverá uma interrupção da audiência una antes dos debates orais, o que é absolutamente correto, já que não seria possível às partes manifestar-se acerca do resultado da diligência.

Cumprida a diligência, as partes devem ser intimadas (ainda que essa determinação não conste do texto da lei) para apresentar suas alegações finais na forma de memoriais no prazo sucessivo de cinco dias, primeiro a acusação e depois a defesa, ocasião em que o juiz deve julgar no prazo de dez dias.

Essa exceção ao princípio da oralidade somente tem lugar nesta hipótese específica em que as circunstâncias do caso recomendam a interrupção da audiência una sem que as partes tenham se manifestado definitivamente sobre suas teses de acusação e de defesa.

-O Registro da Audiência

Mesmo tendo se insurgido de forma significativa contra a cultura escravizante do papel, a reforma do processo penal ainda se atém à necessidade de registrar numa base física (o papel) o histórico dos acontecimentos havidos em audiência. Por isso, o caput, do art. 405 do CPP determina seja formalizado o termo de audiência, que deverá ser assinado pelo magistrado e pelas partes. Nele, constarão as provas colhidas, eventuais requerimentos de diligências e as respectivas decisões do juiz, as alegações finais orais e a sentença prolatada em mesa, ou a justificativa para que seja prolatada por escrito.

É importante perceber que o legislador falou em "breve resumo dos fatos", o que implica na necessidade de que, a exemplo do que já ocorria nos Juizados Especiais Criminais, o magistrado se atenha apenas ao que é essencial à compreensão da matéria posta a julgamento. Esse poder de síntese que o magistrado deverá exercitar no termo de audiência poderá ser frustrado com a intervenção constante das partes, uma vez que terão a responsabilidade profissional de não deixar de fora daquele registro escrito todas as situações que julgarem interessantes para a confirmação de suas respectivas teses, até mesmo porque, se assim não o fizerem, dificilmente poderiam levar a discussão da matéria à reapreciação da instância superior.

Na redação do § 1º, do art. 405 do CPP, reconhecendo as dificuldades materiais e a defasagem tecnológica de nossos tribunais, o legislador adverte que, sempre que for possível, as provas orais colhidas em audiência una deverão ser registradas por meio de recursos modernos, a exemplo da gravação de áudio em mídia magnética (tecnologia bastante acessível na atualidade, a exemplo dos tocadores de MP3 que funcionam como gravadores de áudio), estenotipia ^[41] (utilizada no judiciário estadunidense há mais de setenta anos) ou taquigrafia, ou qualquer outra técnica similar.

Há uma dupla finalidade na recomendação de que sejam usadas técnicas modernas no registro das provas orais produzidas em audiência, dentre as quais consideramos o registro magnético o meio mais adequado. A primeira diz respeito à celeridade do ato processual. A praxe forense demonstra que se perde um tempo enorme com o ditado feito pelo juiz ao escrivão, além de que é preciso que o magistrado goze de boa memória para, ao final de uma narrativa rica em detalhes feita pelo acusado, consiga lembrar com exatidão de palavras que seriam de fundamental importância para a elucidação da verdade real dos fatos. Alberto Luís Marques dos Santos, em seu artigo intitulado "O registro fonográfico das audiências e o novo artigo 170 do CPC", citado por Andrey Borges de Mendonça ^[42], assevera que "A tarefa da redução a termo dura o dobro do tempo exigido pela tarefa de tomar o depoimento. Ou seja: um depoimento que, no sistema tradicional, dura trinta minutos, duraria, com registro taquigráfico, dez minutos apenas. Uma audiência que dura três horas no sistema ‘tradicional’, poderia durar apenas uma hora, ou menos, se registrada por um dos sistemas ‘do primeiro mundo’. Um juiz que consegue realizar três audiências, numa tarde inteira, poderia realizar, cinco, ou seis, na mesma tarde. Uma pauta de audiências sobrecarregada pelos próximos seis meses poderia ser cumprida em dois ou três".

A segunda diz respeito à fidelidade das informações. É indiscutível que o registro de áudio permite que se tenha uma riqueza de detalhes que o filtro feito pelo magistrado no já referido ditado não permite. A gravação impede que haja erro na transcrição das informações, até mesmo porque uma mídia magnética pode ser repetida à exaustão, enquanto a testemunha, em regra, dificilmente é chamada para prestar novo depoimento. Ademais, se um eventual recurso é interposto com fundamento em prova oral colhida em audiência, basta à instância ad quem ouvir o áudio armazenado em meio magnético para dissipar eventuais dúvidas.

Merece ser registrado que o legislador cometeu uma sucessão de equívocos na redação do § 1º, do art. 405 do CPP. Em verdade, "depoimento" é o termo empregado exclusivamente para o ato processual em que se ouve a testemunha, enquanto para o ofendido o termo correto seria "declaração", uma vez que não presta compromisso. Quanto ao acusado, e não investigado, haja vista que o momento processual é de uma ação penal já completada, e não de um inquérito policial, a designação correta seria "interrogatório". Não obstante essas imperfeições terminológicas, o certo é que também os requerimentos de diligências e as decisões proferidas em mesa serão objeto de registro pelos métodos já mencionados, o que implica num significativo ganho de tempo para o processo penal e para a própria credibilidade da justiça.