Resumo: O ensaio trata da morosidade e do assédio processual, como males que necessitam ser combatidos com rigor pelo Judiciário, pois, a procrastinação da entrega da prestação jurisdicional ou da efetivação das decisões judiciais atenta contra o exercício da jurisdição, aos direitos da parte ex adversa, aos nobres objetivos do processo jurisdicional, a distribuição equânime do tempo do processo, ao estado democrático de direito e aos valores e fundamentos da República, consagrados pela Constituição vigente. O assédio processual representa negação do regime de cooperação que deve haver entre todos os participantes da relação processual na busca por resultados justos, na solução adequada e tempestiva dos conflitos de interesses e na administração da justiça. Põe em descrédito a capacidade e a eficiência do Judiciário em resolver os litígios, entregando a quem tem razão o bem jurídico perseguido.
Palavras-chave: abuso, assédio, dignidade, defesa, excesso, processo, procrastinação, recurso, tempo.
Sumário: 1. Introdução; 2. Da Herança Cultural Judiciária; 3. Da Dificuldade de Identificação do Assédio Processual; 4. Do Assédio; 4.1 Do Assédio Moral; 4.2 Do Assédio Processual; 4.3 Dos Elementos do Assédio Moral; 4.4 Dos Elementos do Assédio Processual; 5. Do Assédio Processual e Da Litigância de Má-Fé; 6. Da Finalidade da Reparação; 7. Da Reparação Ex Officio; 8. Conclusão. Bibliografia.
1. Introdução
A doutrina e os tribunais há tempos demonstram preocupação com a duração razoável do processo, propondo medidas que visam coibir a chicana e as condutas protelatórias, fazendo com que a prestação jurisdicional se efetive, produza efeitos no plano fático, na vida das pessoas, entregando àquele que tem razão o bem da vida perseguido no menor tempo possível. 1
O legislador, pressionado pela sociedade, outras vezes por grupos que desejam proteger seus interesses econômico-financeiros, tem procurado editar normas processuais que, em tese, contribuiriam para tornar a atividade jurisdicional mais eficiente e o processo mais rápido.
Há, por exemplo, previsão de penalização do devedor recalcitrante pelo art. 475-J, do CPC, introduzido pela Lei n. 11.232/2005, que no âmbito das execuções civis, preconiza que o débito deverá ser acrescido de multa de 10% em caso de não cumprimento das obrigações reconhecidas em sentenças condenatórias, no prazo de quinze dias depois da intimação do executado.
Na dicção da lei (CPC, art. 14, incs. I a V), todos que de algum modo participam da relação processual (partes, advogados, representantes do Ministério Público, testemunhas, serventuários, oficiais de justiça e outros auxiliares do juízo) devem agir reciprocamente com lealdade e boa-fé, expor os fatos conforme a verdade, não fazer afirmações cientes de que são destituídas de fundamento, sendo vedada a produção de provas e a prática de atos desnecessários e inúteis à solução da controvérsia e, além disso, devem cumprir os provimentos mandamentais e não devem criar embaraços à efetivação dos provimentos jurisdicionais.
Excetuando-se os advogados, os demais participantes da relação processual que violarem o dever de não criar embaraços a efetivação dos provimentos jurisdicionais e àqueles que deixarem de cumprir os provimentos mandamentais com exatidão, pelo que se lê do par. único, do art. 14, do CPC, estão sujeitos ao pagamento de multa pecuniária a ser aplicada pelo juiz, de acordo com a gravidade da conduta, não superior a 20% do valor da causa, podendo ser inscrita como dívida ativa da União, em caso de não-pagamento no prazo estabelecido.
O dispositivo qualifica esta conduta de atentatória ao exercício da jurisdição e não exclui, pela imposição da multa pecuniária, outras sanções de natureza civil, criminal e processual.
O art. 16, do CPC, declara que responde por perdas e danos aquele que postular de má-fé, na qualidade de autor, réu ou interveniente.
Finalmente, o art. 17, incs. I a VII, do CPC, relacionam as condutas que caracterizam litigância de má-fé: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso (inc. I); alterar a verdade dos fatos (inc. II); usar do processo para conseguir objetivo ilegal (inc. III); opuser resistência injustificada ao andamento do processo (inc. IV); proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo (inc. V); provocar incidentes manifestamente infundados (inc. VI); e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório (inc. VII).
As conseqüências para a litigância de má-fé vêm expressas no art. 18, do CPC, consistindo em pagamento de multa, honorários advocatícios e indenização dos prejuízos e de todas as despesas que a outra parte efetuou.
Recorde-se que as disposições do direito processual comum são aplicáveis supletivamente ao processo do trabalho, por força do art. 769, da Consolidação das Leis do Trabalho, desde que omissa esta e desde que não haja incompatibilidade com suas disposições.
Apesar de todo esse arsenal, que em tese até parece excessivo, o que se tem verificado na Justiça do Trabalho é sua ineficácia, pela falta de rigor na aplicação das sanções criadas pelo legislador.
O processo do trabalho é regido pelos princípios da simplicidade e da informalidade. A capacidade postulatória é atribuída à própria parte (CLT, art. 791). O advogado não é necessário (embora se reconheça que é altamente recomendável) para a postulação neste ramo do Judiciário. Isso significa que as normas do processo laboral, particularmente as referentes ao ingresso em juízo e participação em audiências, num primeiro momento, foram concebidas para leigos.
Assim, não seria razoável exigir do postulante – quando não representado em juízo por advogado - conhecimento técnico do direito ou consciência dos deveres processuais legais e das sanções cabíveis nos casos de ofensa aos mesmos.
Esse ambiente, em que não há lugar para o excesso de formalismo ou para a exigência de conhecimento de técnicas processuais apuradas, tem de certo modo contribuído para as lides temerárias, amparadas em alegações infundadas ou inverídicas, mesmo quando a capacidade postulatória não é exercida diretamente pelas partes, mas sim, por advogados constituídos nos autos.
Expressiva parte dos magistrados do trabalho, com muita freqüência, tem o (mal) hábito de agir com inaceitável tolerância às postulações manifestamente de má-fé ou tecnicamente deficientes, contrárias à ordem jurídico-constitucional, e até mesmo da perspectiva instrumental, em violação às normas reitoras do processo.
A insuficiente aplicação das cominações legais, com o passar do tempo, põe em desuso importantes instrumentos no intuito de coibir a litigância de má-fé, interferindo negativamente na imagem do Judiciário Trabalhista perante a opinião pública e auxiliando na construção de uma visão desfavorável da instituição por parte daqueles que militam ou atuam em outros ramos do Judiciário.
Fica a impressão de que não há maiores receios com os efeitos nefastos em se postular em contrariedade ao disposto nos incs. dos arts. 14 e 17, do CPC. Formou-se convicção no sentido de que a possibilidade de vir a sofrer alguma penalidade é quase inexistente, valendo a pena correr o risco.
Esse posicionamento, de não penalizar quem merece, em incompreensível tolerância com o dolo processual manifesto, salvo engano, até pode ser, ainda que não percebido claramente, reflexo inconsciente da própria sensação de impunidade que há no Brasil, quando não se pune no tempo certo e com rigor delitos e condutas ilícitas.
No processo civil, tradicionalmente mais formal que o processo do trabalho, não apenas se exige maior domínio técnico dos temas tratados, até pela composição da causa de pedir, que é complexa (no processo civil, exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido; no processo do trabalho, apenas a exposição sucinta dos fatos), como há incidência do princípio da sucumbência em relação aos pedidos rejeitados, que acaba servindo de estímulo para a não postulação de pretensões sabidamente improcedentes e infundadas.
As disposições processuais sobre a matéria, aqui tratadas, embora extensas e abrangentes, não têm sido bem-sucedidas no intento de sensibilizar os magistrados do trabalho, em grande parte, a aplicar as sanções por litigância de má-fé, sempre que a conduta recusada pela lei se verificar.
Empregam-se outros argumentos, como, por exemplo, aquele de que seria a parte e não o profissional que a representa em juízo que sofreria os efeitos da litigância de má-fé, não obstante a capacidade postulatória ser exercida por esse último.
Falam em falta de prova de dolo processual, como se a própria conduta comprovada nos autos, repelida pela lei, não fosse o bastante para trazer em si mesma, pela sua natureza e gravidade, a semente do dolo, do propósito de prejudicar ao ex adverso ou, quando não, de tentar obter vantagem ilícita, afrontando as decisões judiciais, a lei e a Constituição.
Saliente-se que aplicar sanções que cumpram papel pedagógico, para desincentivar a atuação permeada pelo dolo processual, em genuína litigância de má fé ou ato atentatório ao exercício da jurisdição, não colide com a garantia constitucional do acesso à justiça (CF/88, art. 5º, inc. XXXV).
O exercício do direito de ação e a prática de atos processuais têm limites. O processo é instrumento ético e democrático, mas não se podem admitir, sem uma justificativa plausível, excessivas oportunidades de participação dos litigantes. Não há como olvidar os efeitos nocivos que o tempo na tramitação do processo causa ao autor que tem razão. 2
Raras são as decisões que aplicam ou mantêm as sentenças que aplicam sanções por litigância de má-fé e, assim, colaboram invariavelmente para a formação e a manutenção de uma imagem negativa (nem sempre correta) da Justiça do Trabalho, mesmo hoje, reputada por muitos como uma justiça menor. 3
Talvez esse quadro, aqui retratado resumidamente, aliado à recente garantia constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da CF/1988, introduzido pela EC 45/2004), tenha estimulado estudos mais avançados nesse âmbito, particularmente em relação às postulações e defesas na Justiça do Trabalho, começando a amadurecer a idéia de condenação por assédio processual, instituto que, se de um lado, guarda semelhança com a litigância de má-fé, de outro, apresenta algumas características que os distinguem.
O assédio processual, marcado por um conjunto de atos que caracterizam dolo processual, como será detalhado na seqüência, uma vez reconhecido, leva a condenação pecuniária do assediador, consistindo a reparação devida por esse motivo em instrumento eficaz no escopo de prevenir e rechaçar condutas atentatórias ao exercício da jurisdição, viabilizando a punição daqueles que usam a Justiça para a obtenção de resultados ilícitos, moral e eticamente reprováveis ou para causar prejuízos a outrem.
2. Da Herança Cultural Judiciária
Deve ser lembrado, por mais que essa idéia possa repugnar esse profissional, que o advogado, quando representando a parte em juízo, desde há séculos, é aquele que diretamente pratica, com dolo ou por culpa stricto sensu, os atos processuais que se caracterizam como atentatórios à dignidade da justiça, ao exercício da jurisdição e aos direitos do ex adverso, não se eximindo de responsabilidade o fato de assim agir na defesa dos interesses dos seus constituintes, e não em defesa de interesse próprio.
Com efeito, no processo civil, quem exercita a capacidade postulatória é o advogado, por delegação da lei, sendo este profissional, a despeito de sua atividade ser privada, reputado indispensável à administração da justiça pelo art. 133, da Constituição. Muitos não têm consciência da verdadeira dimensão de sua missão, atuando de modo incompatível à sua dignidade.
Na Justiça do Trabalho não há esta exigência, como se vê do art. 791 da CLT, que assegura às partes capacidade postulatória, mas, na prática, poucos são os reclamantes e reclamados não assistidos por advogados em juízo.
Quando há, então, litigância de má-fé ou assédio processual, os atos que caracterizam essas duas figuras são praticados diretamente pelos advogados e não por seus constituintes, não sendo lícito alegar que o fazem em nome desses, em cumprimento do dever do zelo profissional, no interesses dos mesmos, já que a ninguém, nem ao mandatário judicial, é conferido direito de atuar com dolo processual, não sendo razoável outro entendimento.
Sendo da parte o propósito de tumultuar o processo e retardar a prestação jurisdicional ou o cumprimento das sentenças, cabe a este profissional, ciente da relevância de seu mister, sendo objeto de norma constitucional a indispensabilidade de sua missão para a administração da justiça, recusar-se a cumprir a vontade de seus constituintes, nos casos ora tratados.
A ninguém é dado o direito de cumprir ordens ou orientações manifestamente ilegais, imorais, ofensivas a ética profissional, aos bons costumes, à dignidade da justiça, ou a qualquer bem protegido pela ordem jurídico-constitucional.
Mas, exatamente aquele que, na maioria das vezes, pratica os atos que configuram litigância de má-fé ou assédio processual é excluído pela lei de responder no próprio processo em que a conduta reprovável se verificou pelos prejuízos gerados por esta. 4
Esta situação, de não penalizar o advogado solidariamente com seu constituinte, no mesmo processo em que for verificada a conduta combatida pela lei processual, embora legalmente regulada desse modo, se mostra incoerente com a consideração devida ao Judiciário e ao adversário na demanda, próprio de um sistema capenga, que muito necessita de aperfeiçoamento para se fazer eficiente e respeitado por todos. 5
Interessante artigo escreveu o ministro José Luciano de Castilho Pereira, publicado na página do Colendo Tribunal Superior do Trabalho 6, lembrando da LEI DA BOA RAZÃO, existente em Portugal, datada de 18 de agosto de 1769, prevendo expressamente o apenamento do advogado que se valia de interpretações maldosas e enganosas nos processos judiciais.
Buscava-se corrigir as imperfeições existentes no processo jurisdicional, acabando com os abusos processuais e tentando eliminar a eternização das demandas.
O ilustre ministro afirma: "dessa forma, devo concluir, que em nossa herança cultural-judiciária está o habitual abuso processual procrastinatório, que não foi debelado pela Lei da Boa Razão, e que não decorria exclusivamente da ação ou da má ação dos procuradores, mas também da intrincada estrutura processual, exageradamente dispositiva". 7
O artigo em questão é cru e nu, revelando tratar-se o processo do presente de efeito nocivo do sistema adotado no passado, ou seja, herança histórico-cultural.
De outro lado, que não haja nenhuma análise simplista. Não se pode colocar unicamente nas costas do advogado todo o peso da morosidade processual, porque o fardo é pesado e não o suportaria, havendo participação nesse panorama sombrio de todos os atores que atuam nesse sistema intrincado, inclusive os magistrados. Cada qual deve assumir sua parcela de responsabilidade.
Uma das grandes culpadas pelos resultados insatisfatórios produzidos pela atividade jurisdicional, por exemplo, precisando ser entendida e debelada, é a burocracia, muitas vezes burra e ineficiente, reinante em tudo que é público no Brasil, seja no âmbito do procedimento administrativo ou do processo jurisdicional. 8
Portanto, muitas são as causas da morosidade processual e da inefetividade e ineficiência da prestação jurisdicional, incluindo a burocracia desmedida e as mais variadas deficiências do próprio sistema estatal de solução de controvérsias 9.
Não é objetivo desse singelo texto, pelo pouco espaço disponível, considerando a complexidade do tema, cuidar de examinar todas as causas ou a maior parte delas, mas sim, tratar mais de perto do assédio processual, como forma de contribuir para o enriquecimento do debate sobre ele.
3. Da Dificuldade de Identificação do Assédio Processual
A falta de estudos mais apurados sobre o assédio processual e mesmo sobre o assédio moral, que se encontram em estágio inicial de desenvolvimento doutrinário, cria toda sorte de dificuldades na tarefa de se construir um conceito mais ou menos uniforme e aceitável para ambos, particularmente para o assédio processual.
A missão talvez se torne mais espinhosa pela inexistência de uma disciplina legal sobre o tema, o que implica na falta de critérios previamente estabelecidos pelo legislador para a configuração dos contornos desses institutos, deixando em aberto um enorme e perigoso campo para especulação de toda ordem, muitas vezes preenchido por elementos preponderantemente arbitrários.
Para o bem da ciência jurídica, seria conveniente e imprescindível que se fugisse dessa armadilha, para se concentrar tão-somente em elementos objetivos, abstratos e genéricos, os mais elásticos possíveis, para que pudessem ser vislumbrados sempre que se deparasse com o assédio processual, sem maiores incertezas.
Sendo assim, remanesceria pequena área não coberta completamente, que seria objeto de conformação pelos fatores particulares oferecidos pelo caso concreto, aqui sim, sob certas circunstâncias, haveria espaço para que alguns aspectos subjetivos ou personalíssimos das partes fossem considerados na avaliação do assédio processual.
O tema há pouco tempo vem sendo explorado pelos estudiosos da ciência processual ou mesmo pelos operadores do Direito preocupados com essa temática, e muito dificilmente tem contado com a simpatia dos tribunais e, assim, não há, ainda, um conceito definitivo e isento de crítica para essa modalidade de assédio.
Como ponto de partida, parece razoável tomar emprestadas algumas idéias, mais ou menos amadurecidas, colhidas sobre o assédio moral nas relações de trabalho, já que o assédio processual é uma de suas modalidades, porém, no âmbito da atuação judicial dos litigantes.
Tentativa nessa direção certamente correrá grande risco de receber toda sorte de críticas, por sua provável imperfeição. Mas, tudo tem um começo, e não se pode desistir sem antes pelo menos esgotar os recursos disponíveis no presente para atingir o escopo almejado. Aliás, que obra humana é perfeita?
4 Do Assédio
O assédio pode assumir variadas formas, ensejando igualmente múltiplas reações por parte da vítima e pode se materializar por meio de gestos e palavras, insinuações e críticas agressivas, públicas ou não, podendo ocorrer estritamente no campo sexual, ou ainda, no âmbito das lesões a outros bens imateriais, e finalmente, em juízo, durante o desenvolvimento da relação processual, significando, em breve síntese, o cerco que se faz a alguém, atacando-o de forma direta ou indireta, através de conduta ostensiva ou velada, importunando e quebrando resistências, fragilizando a vítima emocional e psicologicamente, com o escopo de alcançar vantagens indevidas.
O assédio processual é modalidade de assédio moral, mas, restrita a atuação da parte em juízo, razão pela qual se mostra útil oferecer algumas idéias sobre este último, com a finalidade de se buscar alguma definição, mais ou menos sólida e confiável para a figura do assédio processual.
4.1 Do Assédio Moral
Antes de se tentar oferecer uma definição para o assédio moral, pertinente lembrar alguns fatos que favorecem sua disseminação no mundo do trabalho.
Para a ideologia do neoliberalismo o desemprego passou a ser, e ainda é, um elemento fundamental para a sua manutenção e divulgação, garantindo a própria sobrevivência do seu modo de produção, hoje globalizado, formando um "exército de reserva", sempre "disposto" a se curvar para ficar no emprego.
Nesse contexto, caracterizado pela competitividade empresarial a qualquer custo, muitas vezes sem limites éticos, pelo excesso de oferta de mão-de-obra e pela redução dos postos de trabalho, sabidamente, constitui um cenário perfeito para a disseminação do assédio moral.
O paradigma criado pela globalização é o do homem produtivo, que consegue não apenas alcançar, mas ultrapassar as metas fixadas, nem que para isso tenha que lutar contra sua própria condição humana, desprezando seu semelhante, tornando-se um sujeito insensível e sem condicionantes éticas.
O individualismo é cada vez mais valorizado, colocando-se o trabalho em equipe em segundo plano.
A juíza do trabalho Márcia Novaes Guedes, entende que no mundo do trabalho, o assédio moral significa:
Todos aqueles atos e comportamentos provindos do patrão, gerente, superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas e morais da vítima. 10
A pessoa atacada é posta na condição de debilidade, sendo agredida direta ou indiretamente por uma ou mais pessoas, de forma sistemática, geralmente por um período de tempo relativamente longo, tendo por objetivo, na maioria das vezes, sua exclusão do mundo do trabalho, mas pode ser também uma tática sofisticada para compeli-la a agir de acordo com a vontade e os interesses do assediador, consistindo num processo que é visto pela vítima como discriminatório.
Conforme ensina a professora e pesquisadora Margarida Maria Silveira Barreto, assédio moral no trabalho:
É a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego. 11
A psiquiatra francesa Marie-France Hirigoyen 12, uma das primeiras estudiosas a se preocupar com o assédio moral no trabalho, da perspectiva de sua especialidade, entende o mesmo como sendo qualquer conduta abusiva, configurada através de gestos, palavras, comportamentos inadequados e atitudes que fogem do que é comumente é aceito pela sociedade.
Essa conduta abusiva, em razão de sua repetição ou sistematização, atenta contra a personalidade, dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho.
Trata-se de um processo e não de um ato isolado. O objetivo do assédio moral, portanto, é desestabilizar emocionalmente a pessoa, causando-lhe humilhação e expondo-a a situações vexatórias perante os colegas de trabalho, fornecedores, clientes e, perante a si mesma.
Quando praticado pelo superior hierárquico, quase sempre, tem a clara finalidade de forçar um pedido de demissão, ou a prática de atos que possam ensejar a caracterização de falta grave, justificando uma dispensa por justa causa.
Assediar, portanto, é submeter alguém, sem tréguas, a ataques repetidos, requerendo, assim, a insistência, a reiteração de condutas, procedimentos, atos e palavras, inadequados e intempestivos, comentários perniciosos e críticas e piadas inoportunas, com o propósito de expor alguém a situações incômodas e humilhantes.
Há certa invasão da intimidade da vítima, mas não em decorrência do emprego abusivo do poder diretivo do empregador, visando proteger o patrimônio da empresa, mas sim, deriva de conduta deliberada com o objetivo de destruir a vítima e afastá-la do mundo do trabalho.
4.2 Do Assédio Processual
Sabendo-se, ainda que sem esgotar o tema, o que é assédio moral, fenômeno cada vez mais freqüente durante o desenvolvimento do contrato de trabalho, não é difícil perceber que o assédio processual é uma espécie daquele, porém, residindo não na relação de direito material, mas sim, na relação de direito processual.
A finalidade desejada pelo assediador não é a exclusão do seu adversário desta relação, pela sua exposição a situações desconfortáveis e humilhantes, mas o intento é outro: retardar a prestação jurisdicional e/ou o cumprimento das obrigações reconhecidas judicialmente, em prejuízo da outra parte, reservando a esta todos os ônus decorrentes da tramitação processual.
Entende-se, em linhas gerais, que assédio desta natureza consiste no exercício abusivo de faculdades processuais, da própria garantia da ampla defesa e do contraditório, pois, a atuação da parte não tem a finalidade de fazer prevalecer um direito que se acredita existente, apesar da dificuldade em demonstrá-lo em juízo, nem se cuida de construção de teses sobre assuntos em relação aos quais reina discórdia nos tribunais, a exemplo de uma matéria de direito, de interpretação jurídica, complexa e de alta indagação. 13
Nada disso. O verdadeiro propósito do litigante é dissimulado, pois, sob aparência de exercício regular das faculdades processuais, deseja um resultado ilícito ou reprovável moral e eticamente, procrastinando a tramitação dos feitos e causando prejuízos à parte que tem razão, a quem se destina a tutela jurisdicional, além de colaborar para a morosidade processual, aumentando a carga de trabalho dos órgãos judiciários e consumindo recursos públicos com a prática de atos processuais que, sabidamente, jamais produzirão os efeitos (supostamente lícitos) desejados pelo litigante assediador.
Em assim agindo, o litigante que pratica o assédio processual compromete a realização do processo justo. 14
Como dito alhures, a penalização do litigante por assédio processual é teoria que vem sendo desenvolvida em recentes estudos e ainda não é bem compreendida, necessitando de maior discussão, reflexão e amadurecimento, o que explica, ainda que em parte, o pouco prestígio que, por ora, vem desfrutando nos tribunais.
Mesmo no âmbito mais restrito da litigância de má-fé, com o devido respeito que merecem, em sua maioria, não são aceitáveis as decisões dos tribunais, negando ou afastando condenação por esse motivo. Acabam protegendo o litigante que age dolosamente ou que é negligente em pedidos e requerimentos.
O argumento principal é justamente o apontado acima, de que deve ser garantido a todos que participam do processo, notadamente autor e réu, até as últimas conseqüências, o direito a ampla defesa e ao contraditório. 15
Não se pode negar que devedores contumazes, que têm o costume de usar o fator tempo do processo em seu favor, adoram esse discurso. Os magistrados que o encampam servem de instrumento de manobra para a perpetuação de condutas reprováveis baseadas na retórica do acesso a justiça a todo custo. 16
Esse discurso em prol do exercício do amplo direito de defesa, que impediria a condenação do litigante por assédio processual, é perigoso e pode levar a resultados injustos, impondo ao autor que tem razão todo o ônus da distribuição do tempo do processo.
A ampla defesa e o contraditório, inerentes ao devido processo constitucional, não devem e não podem ter essa amplitude, sob pena de produzirem efeitos que se opõem à principal finalidade da prestação jurisdicional, que é a pacificação social, através da solução dos conflitos individuais e coletivos de interesses, gerando resultados individual e socialmente justos, de acordo com o ordenamento jurídico-constitucional vigente.
Parece irrecusável que a atuação revestida da intenção de causar prejuízos e/ou de alcançar vantagens ilícitas é viabilizada pelo uso de medidas processuais legalmente contempladas pelo sistema, de modo que se torna vazio de conteúdo o argumento de que se a parte as empregou, não cometeu assédio processual, mas apenas fez uso de instrumentos legitimados pelo sistema processual.
Ora, ora, tanto a atuação regular, moderada, com objetivo de fazer prevalecer interesses juridicamente protegidos, como aquela outra, que tem justamente o oposto desse escopo, são realizadas através de instrumentos processuais postos à disposição dos litigantes pela lei, e nem por isso, se pode afirmar que não há como condenar alguém por assédio processual.
Esta é uma visão míope, cômoda, conservadora e sem o compromisso de fazer valer a ordem democrática e os seus objetivos, valorizando a pessoa humana, a sua dignidade e a função social de tudo que há na sociedade, para quem sabe corrigir as injustiças e diminuir as diferenças entre pessoas e classes sociais, atingindo a efetivação do princípio da igualdade material.
O Judiciário, ao não reconhecer o assédio processual, quando presente, assume a condição, deliberada ou não, de aparelho ideológico do Estado, na pior de suas acepções, vestindo o figurino do personagem que tudo faz para ajudar a manter a ordem estabelecida pelas classes dominantes, ainda que injusta, e para convencer aos jurisdicionados que tudo está na mais absoluta normalidade.
Transmite a idéia de que é lícito e razoável o devedor agir abusivamente para retardar a efetivação da prestação jurisdicional, com a entrega do bem da vida ao credor, por dez, quinze, vinte ou mais anos, mesmo no âmbito da Justiça do Trabalho. Não pune satisfatoriamente aquele que nitidamente atua para esse atraso, embora as normas legais existentes possibilitem a incidência de sanções para prevenir e coibir os atos procrastinatórios, ilegais e imorais. 17
O art. 187, do Código Civil de 2002, qualifica de ato ilícito aquele gerado pelo exercício imoderado de um direito, excedendo manifestamente aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Como ensina Diniz:
O uso de um direito, poder ou coisa além do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente, sob a aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para o qual o direito foi estabelecido. 18
Não se pode sustentar, então, que agir para procrastinar a solução final do litígio, usando os meios disponíveis no sistema processual, consiste em exercício regular de um direito, e como tal, nenhuma obrigação de reparar eventual dano causado a outra parte poderá prevalecer. Em outros termos, que, assim agindo a parte, não haveria ato ilícito, mas sim, lícito.
Não é bem essa a conclusão que se coaduna com os fundamentos de um regime democrático de direito, que pretende ser justo e igualitário para todos. Os excessos devem sim ser punidos.
É salutar que a sentença seja revista por um órgão colegiado. Nem sempre é acertada. Pode conter vícios e erros. Ou simplesmente, ainda que não seja viciada, nem contenha erros de procedimento ou de aplicação do direito, que o recurso viabilize ao vencido em primeiro grau de jurisdição tentar mais uma vez fazer vitoriosa sua tese, mormente quando se trata de matéria complexa e polêmica em doutrina e nos tribunais.
Se há efetivamente tema de ordem constitucional a ser discutido, que se oportunize ao prejudicado o exame da matéria pelo Excelso Supremo Tribunal Federal. Do mesmo modo quanto ao recurso especial para o Colendo Superior Tribunal de Justiça. Esses manejos de recursos são aceitáveis. Atendem ao princípio do acesso à justiça, ao devido processo constitucional e aos seus corolários: a ampla defesa e o contraditório.
Mas não se pode eternizar a discussão, nem permitir que o vencedor, assim reconhecido na sentença, suporte sozinho os prejuízos da demora. Aquela não é mero projeto, mas sim, realidade, havendo que ter concretude e gerar efeitos favoráveis à parte tutelada pelo provimento.
Que haja oportunidades razoáveis de questionamentos em diversos graus de jurisdição, conforme a natureza, a complexidade e a polêmica gerada pela matéria em debate, mas que aquele que deseje utilizá-las suporte as conseqüências do provimento que lhe é desfavorável e não o seu adversário na demanda a quem a tutela foi prestada. 19
Logo se vê que a priori não se pode falar em assédio processual em todos os casos em que os recursos não são providos, mas somente pelo exame das circunstâncias pertinentes a cada caso concreto poderá ser concluído se houve ou não abuso no exercício de direitos e faculdades processuais.
A Constituição da República, em seu art. 3º, preconiza que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (Estado Democrático de Direito), entre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inc. I) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos ou quaisquer formas de discriminação (inc. IV). O art. 5º, caput, assegura a igualdade de todos perante a lei.
O art. 170, caput, por sua vez, promete a todos que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim possibilitar existência digna, conforme os ditames da justiça social. Seguindo a mesma trilha, o art. 193, dispõe que a ordem social tem por base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Diante de todas essas preciosas promessas constitucionais, que devem ser vistas como compatíveis com uma sociedade ideal, em que as pessoas devem ter condições de uma existência digna, e para tanto se deve agir para buscar implementar os escopos prescritos pela ordem constitucional vigente, não é admissível manter-se inerte diante de atitudes procrastinatórias que prejudicam a parte que tem razão, favorecendo quem não tem, invertendo-se as prioridades da tutela jurisdicional.
A propósito, a razoável duração do processo, é também garantia constitucional, como se lê do art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição, introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004. 20
O assédio processual, necessariamente caracterizado pelo exercício de faculdades processuais, por meio de medidas amparadas na lei, e nem poderia ser diferente, já que outros canais não são conhecidos, configura-se pelo escopo pretendido pelo litigante, que pode ser deduzido pela quantidade e qualidade de suas alegações, levando em conta as particularidades de cada caso concreto, o estágio em que se encontra o processo no que se refere ao reconhecimento de direitos e a sua efetiva tutela.
Insuficiente e inadequado se torna o argumento de que o emprego das medidas processuais legais seria motivo suficiente para afastar, por si só, virtual condenação por assédio processual, já que sempre será ele praticado através de medidas processuais em princípio legítimas. O que distingue o ato regular/moderado do ato ilícito/abusivo, repita-se, é o resultado pretendido pelo assediador. O meio não importa. Quase sempre será um meio legal.
O uso excessivo de recursos processuais, ou seja, o exercício imoderado de direitos deve ser combatido. Pensar diferente seria colocar-se na contramão dos fundamentos e objetivos traçados pela Constituição vigente. Os fins da jurisdição acabam sendo abalados e freqüentemente não são realizados adequadamente, diante do abuso no uso das faculdades processuais.
4.3 Dos Elementos do Assédio Moral
Toda contribuição doutrinária, por mais imperfeita que seja, é bem vinda para o debate, a reflexão e o amadurecimento do instituto. Destarte, alguns estudiosos, quando tentam buscar uma conceituação adequada para o assédio moral, indicam como seus elementos fundamentais a dimensão da agressão, sua duração, objetivo e potencialidade.
Esses podem ser esmiuçados assim: pertinente à dimensão, a conduta apontada como agressiva ou violenta, ainda que no campo unicamente psicológico, deve ser reiterada e repercutir na vida da vitima, constituindo-se num intenso processo que visa sua desestabilização emocional.
Relativo à duração, os ataques repetidos devem ser prolongados no tempo, não bastando para a caracterização do assédio moral apenas ato único, muitas vezes fruto de uma infelicidade ou fragilidade do agente ativo, sem a finalidade de conseguir do seu alvo uma reação que leve a um resultado premeditado.
Quanto ao objetivo, espera-se com o assédio que a vítima não pratique atos que contrariem os interesses do agressor, mas, pelo contrário, este tem o propósito de conseguir que a vítima, sentindo-se humilhada e diminuída, quase sempre com a redução de sua auto-estima, tome a iniciativa de se afastar do emprego ou sinta-se submetida completamente a vontade do agressor, cumprindo suas orientações por mais absurdas que possam ser.
No que concerne à potencialidade da conduta agressiva, significa que as atitudes e as estratégias do agressor devem ser capazes de alcançar o resultado pretendido, de aniquilar a vitima, para que a mesma se comporte do modo desejado, não se configurando o assédio moral se, malgradas as intenções do agressor, os meios escolhidos não se mostrarem aptos a consecução dos fins pretendidos.
4.4 Dos Elementos do Assédio Processual
Com a identificação dos elementos objetivos do assédio moral têm-se condições de se identificar também o assédio processual, que, respeitando-se uma ou outra particularidade, reproduz os mesmos elementos anteriormente citados na conduta da parte em juízo, ainda que através do seu procurador, de modo a conseguir reduzir as expectativas do seu adversário na demanda na solução justa, adequada e tempestiva para o conflito de interesses levado a apreciação ao Judiciário.
Assim, quanto à exigência da dimensão da violência empregada, quando se cuida de atuação em juízo mostra-se presente pela quantidade de oportunidades utilizadas pelo assediador para defender seus interesses - não exatamente um direito -, criando incidentes infundados, argüindo preliminares sabidamente improcedentes, usando meios impugnativos inaptos a produzirem a reforma das decisões, sempre com o nítido propósito de emperrar a marcha processual em seu beneficio e, conseqüentemente, em prejuízo da outra parte no processo.
No que diz respeito à duração da conduta reprovável, a exigência restará preenchida quando os atos praticados conferem ao assediador ganho de tempo considerável, militando em desfavor da garantia constitucional da razoável duração do processo, sempre, como corolário lógico e deliberadamente desejado, em prejuízo ao outro litigante, e ao interesse publico em uma célere prestação jurisdicional. 21
O objetivo almejado, sem dúvida alguma, é provocar tropeços no outro litigante, para que negligencie causa, perdendo prazos processuais, deixando de realizar tempestiva e adequadamente os atos que lhe compete, descuidando dos ônus processuais, em genuíno desânimo com o destino final da demanda, tudo isso em benefício do assediador, como parece curial.
A aptidão dos atos reprováveis desenvolvidos na tramitação do processo, como sinônimo de medidas potencialmente hábeis para gerar os efeitos ilícitos desejados, deve ser aferida individualmente em cada caso concreto, no sentido de serem ou não capazes de causar na vítima desconfiança nas possibilidades positivas do devido processo legal, como mecanismo que pode solucionar apropriadamente o litígio e, conseqüentemente, no próprio regime democrático, descrédito nas instituições judiciárias e na eficiência da prestação jurisdicional pelo Estado 22, pondo sob suspeita tudo e todos, quiçá desistindo da demanda, afinal, quem já não ouviu alguém dizer "isso não vai dar em nada", ou afirmações equivalentes.
Em síntese, o assédio processual, fundado no exercício imoderado de faculdades processuais, muitas vezes qualificando-se em uma ou mais figuras dos incs. do art. 17, do CPC, consiste num conjunto de atos que tem por escopo retardar a prestação jurisdicional, causando desestímulo no adversário na demanda, por se sentir impotente e humilhado, reduzindo suas expectativas quanto ao resultado justo da solução a ser ministrada ao conflito, ensejando ao assediador vantagens processuais indevidas, podendo repercutir em ganhos de ordem patrimonial.