Sumário: Introdução; 1. Breve abordagem da doutrina; 2. Considerações conceituais sobre princípios e regras; 2.1. Natureza constitucional dos princípios; 3. Distinções entre princípios e regras; 3.1. Distinção quantitativa ou de grau: generalidade e vagueza; 3.2. Distinção qualitativa ou lógica: dimensão de peso ou importância; 4. Outras classificações: princípios constitucionais; Conclusão; Referências bibliográficas
Introdução
A pesquisa realizada encontra-se dentro de um dos temas mais atuais da Teoria Geral do Direito. A pretensão, sem o compromisso de adentrar-se profundamente no conteúdo de tão vasto tema, é estabelecer as diferenças existentes e comumente estudadas entre princípios e regras jurídicas, e os reflexos que esse corte epistemológico tem nas formas de solução de conflito que há entre estas espécies que compõem o gênero norma jurídica.
Embora atualmente haja pouco espaço para discussões acerca da reconhecida juridicidade dos princípios, é imperioso dizer que, num passado não muito distante, a doutrina dos princípios não os identificava como norma jurídica. Eram tratados como simples exortações de preceitos de ordem moral ou política, sem coatividade.
Atualmente, os problemas acerca dos princípios e regras consistem nos aspectos conceituais entre essas espécies de normas jurídicas e nas suas diversidades ontológicas. Esses dois problemas têm implicações no plano prático e no campo da hermenêutica.
Nesse diapasão, o presente estudo enfrentará as discussões gerais sobre aqueles dois problemas, partindo de uma concepção doutrinária histórica a uma abordagem contemporânea, bem como suas conseqüências práticas no cenário atual, sem preocupação de adotar uma só posição doutrinária ou de sistematizar as posições por mais comuns ou diferentes que sejam.
A importância estará na apreciação dos institutos em si, com a finalidade de instigar um reflexo sobre a compreensão atual do que sejam princípios, especialmente os constitucionais, e as regras.
Não se trata da busca pela forma ou compreensão final, nem da infindável comparação de idéia que surgem nesta ilimitada matéria do direito, mas contribuir com os valores que a atualidade se propõe discutir.
1. Breve abordagem da doutrina
Antes de maiores considerações acerca do que sejam princípios e regras, faz-se relevante trazer à baila o entendimento de alguns doutrinadores durante a evolução histórica da questão, demonstrando que o interesse pelo tema já existe há algum tempo e de uma forma significativa.
Norberto Bobbio [01] procurou estabelecer as diferenças entre princípios e regras jurídicas; para tanto, trouxe relevantes considerações a respeito do tema. Em seus estudos, entende que os princípios são normas mais gerais, cujo sentido teria aplicação genérica em todo direito positivo
Humberto Ávila, cita Karl Larenz que externa o mesmo entendimento de Josef Esser. Entendem que os princípios são normas de grande relevância no ordenamento jurídico. A grande contribuição desses autores, assim como Del Vecchio, Betti, Bobbio, foi no sentido de raciocinar os princípios com caráter normativo. Ainda para Ávila, Canaris nota duas características diferenciadoras entre princípios e regras. A uma, que os princípios teriam conteúdo axiológico explícito e prescindiriam de regras para sua concretização. A outra, que os princípios ao contrário das normas teriam "conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação" [02].
A questão fundamental não está só em conceber os princípios e dotá-los de normatividade, tendo destarte reconhecimento no direito positivo, mas no sentido também de admitir princípios não expressos no ordenamento que são assentes por determinada sociedade e aplicáveis quando diante dos conflitos de interesses.
Partindo dessa observação, a discussão toma outro viés com Robert Alexy [03], com o desenvolvimento racional do discurso jurídico, a partir da observância de regras e formas imprescindíveis ao alcance objetivo dos juízos de dever e de valor, quando demonstra que há duas espécies de normas, princípios e regras, para concluir que a diferença não é quantitativa, representada pelo grau de generalização como queria Esser há quarenta anos, mas qualitativa.
É relevante notar o significado das idéias de Dworkin, quando investe contra o Positivismo (general attack on positivism), com base em sua teoria de que argumentos jurídicos adequados repousam na melhor interpretação moral possível das práticas em vigor em uma determinada comunidade, mormente quando defende o modo aberto de argumentação permitido pela aplicação do que ele viria a entender por princípios (principles). Consoante Dworkin [04], as regras seriam aplicadas ao modo tudo ou nada (all- or-nothing), pela qual ou a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, e a conseqüência jurídica deve ser aceita, ou ela não é regra válida. Já os princípios possuem uma dimensão de peso, e que, na hipótese de colisão, o princípio com peso maior se sobrepõe ao outro.
Contrariando Dworkin, Alexy [05], foi mais além, já que, para ele, os princípios jurídicos são espécies de normas jurídicas, pelas quais são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, conforme as possibilidades normativas e fáticas. Abordando esse conteúdo, conclui Ávila que "a solução do conflito não se resolve com a determinação imediata da prevalência de um princípio sobre outro, mas é estabelecida em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias concretas, recebe a prevalência" [06].
Nesse contexto, a nova observação no campo dos princípios colocou-os em absoluta evidência, os quais em sua grande maioria foram elevados à categoria de normatividade constitucional
2. Considerações conceituais sobre princípios e regras
Pelos entendimentos acima explicitados, há de se perceber que o presente trabalho não pretende tecer explicações minuciosas sobre a diferenciação entre princípios e regras.
A intenção é centrar esforços para tornar mais clara a distinção que analisaremos, na visão contemporânea, e de forma mais detida, as concepções trazidas sobre regras e princípios.
Regra, por uma rápida visão, considerando-se o básico acerca de sua definição, representa a imagem de algo estático, rígido e imutável. Contudo, embora esse seja o senso comum que prevaleça quando se pensa em regra, quando da análise e pesquisa de seu conceito de forma mais aprofundada e cercada das técnicas inerentes a qualquer estudo, não se pode afirmar de forma absoluta a imutabilidade da regra, pois o que ocorre na verdade é a adequação do fato concreto ao previsto em seus termos.
Embora princípios e regras comportem significados abstratos, a abstração e a generalidade presentes em cada um devem ser vistas de formas diferentes. Limitando a presente análise ao conceito de regras, observamos que tal generalidade se traduz na situação de ser a regra fixada para um número indeterminado de fatos e atos; no entanto a sua aplicação cingir-se-á a uma determinada e especifica situação jurídica, o que traduz dessa forma, uma aplicação hermética, frisando-se que tal característica apenas se refere à sua aplicabilidade e não à sua interpretação.
Em outras palavras, a interpretação e a aplicação de regras partem de uma adequada verificação da subsunção do fato concreto à hipótese prescrita.
As regras são vistas tendo como base dois extremos, isto é, as regras ou são ou não são, são tudo ou nada. Tal característica se exterioriza pelo fato de as regras prescreverem comportamentos, obrigações, proibições e permissões, no que se refere à conduta.
Nesse passo, essa espécie normativa estabelece um fim, o qual, para se configurar, necessita da existência de forma exata do comportamento prescrito. Também outro aspecto que merece maiores considerações é a questão relativa à solução, quando da ocorrência de conflitos de regras.
Em caso de haver conflito de regras, a primeira providência a ser tomada é a imediata retirada da regra conflitante em face da incompatibilidade entre esta e a outra norma situada no mesmo plano de validade de um mesmo ordenamento. Portanto é de se notar que a resolução de conflitos de regras ficará sempre estabelecida no plano de validade dos sistemas jurídicos, diferenciando-se cada um de acordo com os diferentes critérios utilizados (hierárquico, especialidade e cronológico).
Estabelecidas essas considerações a respeito das regras, passaremos a analisar o ponto mais interessante da abordagem, que são princípios, na visão de algumas correntes doutrinárias.
A importância de se identificar a natureza jurídica dos princípios revela-se mais necessária aos direitos fundamentais, não se podendo abdicar da relevante matéria dos princípios fundamentais, apesar de terem suas características de transcendência e de serem tecnicamente desprovidos de sanção.
Na clássica conceituação de José Joaquim Gomes Canotilho, princípios "são normas que exigem a realização de algo, de melhor forma possível, de acordo com as possibilidade fácticas e jurídicas, e as regras são normas que, verificados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem nenhuma excepção" [07] e acompanhado por diversa doutrina, leciona que algumas normas se constituem em normas-sínteses ou normas-matrizes, atuando como elementos de integração para as outras normas que, em resumo, delas derivam [08].
O reconhecimento da juridicidade dos princípios deu-se através do reconhecimento da existência de conformidade jurídica aos princípios, como cita Walter Claudius Rothenburg, nos termos da transcrição que seque:
Quanto à estação (Rechtsfolge, injunção), neles também comparece, embora de modo implícito, no extremo completável em outra ou outras normas jurídicas, tal como ocorre em relação a inúmeras normas jurídicas incompletas. Estas são aquelas que apenas explicitam ou o suposto de fato ou a estatuição de outras normas jurídicas, não obstante configurando norma jurídica na medida em que, como anota Larenz, existem em conexão com outras normas jurídicas, participando do sentido da validade delas [09].
Celso Antônio Bandeira de Mello entende princípio como:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definira lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico [10].
O estudo sobre a natureza dos princípios, como definido acima, identifica uma interpretação oposta entre princípios e os demais preceitos jurídicos. Ressalta-se que a distinção quantitativa, como será visto adiante, não pode levar a uma interpretação distorcida a ponto de se imaginarem naturezas jurídicas diversas entre as regras dotadas de maior generalidade e regras de concepções concretas.
Adentrando-se nessa análise, Walter Claudius Rothenburg, citando Fábio Konder Comparato, expõe:
A virtude dessa posição extrema de identificação reside na franca admissão dos princípios como ‘entes’ jurídicos. Todavia, culmina por negar-lhes identidade própria. Essa tônica reducionista é atribuída a exageros positivistas, na lúcida crítica de Fábio Konder Comparato (1996:7): ‘...é lamentável verificar que o positivismo de superfície tem conduzido ao abandono dos princípios – necessariamente gerais – como base de toda teoria jurídica duradoura’ [11].
A relação dos princípios com sua definição não pode escapar da conclusão de que se trata de juízos fundamentais, dando certeza e garantia a um conjunto de juízos, sistematizados somente em um conjunto. São, ainda, dentro do conceito, proposições que surgem como fundamento da validez de um sistema de reconhecimentos.
Nos ensinamentos de José Afonso da Silva, a palavra princípio é equívoca. Expõe o autor que ela assenta sentimentos diversos, apresentando a acepção de começo e de fim, nos seguintes termos: "Norma de princípio (ou disposição de princípio), por exemplo, significa norma que contém o início ou esquema de um órgão, entidade ou de propaganda, como são as normas de princípio institutivo e as de princípio programático" [12].
A melhor adequação conceitual não está na razão extraída da natureza da norma, uma vez que esta representa preceito sobre situações subjetivas de vantagem ou de vínculo. Nesse contexto, deve-se observar a diferença, quando se adentra na análise dos princípios fundamentais, que exprimem noção de mandamento nuclear de um sistema [13].
A multidimensionalidade do sentido da palavra princípio, é que, no atual estágio do estudo da Teoria Geral do Direito, em particular no Direito Constitucional, possibilita a compreensão de existência de elevado grau de juridicidade. Os princípios jurídicos, em qualquer ângulo em que se ponha o jurista, caracterizam-se por possuírem um grau de preponderância diante das demais regras que compõem o ordenamento positivado.
A desconsideração a um princípio implica ofender mandamento obrigatório, podendo comprometer o sistema regido por aquela regra base, apesar de reconhecidamente outros princípios permanecerem com fundamento.
Não se pode, contudo, desmerecer a noção de que tanto princípios quanto regras são espécies de um mesmo gênero, que é a norma jurídica.
Os princípios e as regras são normas lato sensu, pelo fato de que ambos dizem o que deve ser.
Apesar de não ser uma preocupação direta deste trabalho, há de ser considerada a existência de classificação que impõe uma terceira via, a norma goals (ou policies), na qual são configurações normativas diferenciadas, com distinta morfologia normativa. Decorreriam, portanto, três modalidades de normas: as regras, com previsão e estatuição fechadas; os princípios, com previsão aberta e estatuição fechada; e os goals, com previsão e estatuição abertas. [14]
2.1. Natureza constitucional dos princípios
Com a nova importância dos princípios surgiram os de natureza constitucional, representando um universo de normas gerais elevadas à categoria constitucional, seja por sua natureza e importância, seja por opção política.
A doutrina nacional expõe conceitos e definições que justificam as analises que se seguem:
Paulo Bonavides [15] reconhece que os princípios constitucionais são normas jurídicas e que as normas compreendem as regras e os princípios. Baseia-se em Esser, para assegurar que os princípios atuam sistematicamente como normas, compreendendo a parte jurídica e dogmática do sistema normativo.
Conforme considerações já expostas, extrai-se a importância dada a um princípio, em particular, quando elevado à categoria constitucional. Segundo Bonavides, "violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos" [16].
A própria constituição não representa um conjunto exclusivamente jurídico, consolidando a coletânea como repositória natural dos princípios.
Diferente do que se já interpretou, um princípio constitucional não representa a definição de complementação a uma ordem, mas compõe-se da necessária observância ao próprio poder público do Estado, submetido ao seu comando ou a qualquer partícipe.
Cármem Lúcia Antunes Rocha [17] define princípios constitucionais como valores supremos encontrados na sociedade. Coloca-os como sendo a raiz e a meta de todo o sistema constitucional, o que os transforma em institutos jurídico-normativos de eficácia plena, inseridos na Carta Magna.
Ivo Dantas [18] ensina que os princípios fundamentais irradiam seu conteúdo sobre a totalidade das demais disposições constitucionais, resultando que os princípios gerais afetam os subsistemas, mesmo que inseridos na Constituição Federal.
Carlos Ari Sundfeld [19] baseia-se na concepção de que a enunciação dos princípios que fazem parte do ordenamento tem como função inicial o auxílio do conhecimento jurídico, sendo os princípios constitucionais verdadeiras normas jurídicas que devem ser consideradas para o deslinde das questões surgidas nas relações sociais.
Isso resulta no entendimento de que princípios constitucionais são normas superiores às das regras, uma vez que determinam o sentido e o alcance das regras stricto sensu [20].
3. Distinções entre princípios e regras
Atualmente, os princípios estão amplamente diversificados, reconhecidamente com predominância em forma, quando assentados na Constituição, resultando, com as novas concepções da teoria dos princípios, em exigência sobre a doutrina para uma análise de seus confrontos abordados neste estudo, mesmo sem a finalidade de esgotar o tema, em uma visão de distinções quantitativa e qualitativa sobre as regras.
3.1. Distinção quantitativa ou de grau: generalidade e vagueza
As conceituações já expostas demonstram que os princípios são dotados de elevado grau de abstração, não significando, contudo, sua impossibilidade de determinação imediata.
A existência do critério de generalidade implica uma distinção importante, porém somente de graduação e não de essencialidade.
A generalidade é um critério muito utilizado pelos autores, o que não concretiza diferença, senão apenas em um campo da relação de diferenças entre princípios e regras.
Joaquim Gomes Canotilho relaciona o critério da generalidade com o grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto [21].
Princípios informam sistemas e se estendem a todos os ordenamentos e até mesmo a outros sistemas próprios ou específicos. Têm em seus corpos a determinabilidade e assim são identificados, como norteadores, mas sem teor de especificidade, tendo a vagueza como elemento de referência.
Jane Pereira e Fernanda Duarte lecionam que a distinção quantitativa se refere ao que a doutrina chama de distinção fraca, esclarecendo que a base de diferença "das teorias de distinção forte é a concepção de que os princípios não guardam diferença de ordem lógica ou substancial em relação às regras", e subscrevem Riccardo Guastini como paradigma da corrente de distinção fraca, esclarecendo a caracterização dos princípios jurídicos a partir de três critérios: "as relações com outras normas; o tipo de formulação lingüística; a generalidade" [22]
Apesar de Guastini [23] afirmar que o critério de generalidade não é muito preciso, pois mesmo as regras também possuem uma zona de penumbra, há de se concordar que o caráter de generalidade ou até de vagueza não significam imprecisão, mas indicam a possibilidade de propiciar uma grande gama de direção.
Para Walter C. Rothenburg, a generalidade e a vagueza:
não se confundem, quando se considera generalidade apenas em relação ao âmbito de abrangência (quantidade de situação) e não em relação ao conteúdo (tipo de situação). Acrescenta o citado autor que uma norma pode ser precisa em seu significado mas genérica em seu alcance, como a que diz que ‘ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei’ (Constituição brasileira de 1988, artigo 5º, VI) [24].
O princípio estende-se a um número ilimitado de atos ou fatos, comportando uma série indeterminada de aplicações. Amolda-se a diferentes situações, acompanhando a evolução e a modificação dos sistemas e da evolução social.
Essa força impõe a responsabilidade de que o conteúdo do princípio esteja devidamente precisado e sopesado em sua específica aplicação.
3.2. Distinção qualitativa ou lógica: dimensão de peso ou importância
As teorias que por muito tempo defenderam uma profunda dissociação dos conceitos de normas e princípios, levando a igualar as regras às normas, não mais prosperam como outrora. Conforme foi abordado neste estudo, após as observações de Robert Alexy e do jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin, sucessor de Herbert Hart na cátedra de Jurisprudence na Universidade de Oxford, essa dissociação foi superada.
Tanto para Dworkin quanto para Alexy, evidenciam-se as diferenças entre regras e princípios a partir da forma de solução diante do caso em conflito.
Nessa linha de pensamento, Jane Pereira e Fernanda Duarte lecionam:
"Enquanto as regras são aplicadas na forma de disjuntivas (tudo ou nada) – a partir da aferição de sua validade – os princípios incidem de forma diferente, porque não estabelecem conseqüências jurídicas que devem ocorrer automaticamente quando determinadas condições se apresentem. Por essa razão, quanto aos princípios, não há como prever todas as possíveis formas de aplicação que podem ensejar, pois estes enunciam razões que indicam determinada direção, sem exigir uma decisão particular" [25].
Apesar de os princípios não estarem acobertados por preceitos específicos e precisos, uma norma constitucional (princípio) deve ser aplicada independentemente da sistematização do ordenamento por meio de uma regra de direito, reconhecendo que o conflito entre os princípios deve ser apreciado através de uma composição de um peso ou de uma importância, em que um cede espaço ao outro, sem que o de menor dimensão perca sua validade.
As regras não comportam a mesma referência distintiva quando conflitantes, pois o afastamento de uma regra se dá em função de um processo hierárquico, cronológico ou da especialidade.
Contudo, na apreciação dessa distinção, os princípios são algo lógica ou qualitativamente distintos das normas (regras) [26]