5. Dano moral na Justiça do Trabalho
Estudos doutrinários mais apurados indicam que nem todo dano a certos bens insuscetíveis de avaliação econômica, pode ser rigorosamente denominado de "dano moral", como se dá nos casos que se relacionam à violação de alguns direitos civis, políticos e sociais. Ou, ainda, de direitos (e obrigações) nascidos de certas relações, como o casamento e a filiação. Nessas hipóteses, esta terminologia não seria a mais apropriada.
Todavia, nem por isso a agressão a bens imateriais que não caracteriza rigorosamente dano moral, na acepção mais estrita do termo, retira a possibilidade de reparação pecuniária, que, como adiantado, cumpre função compensatória em relação ao que se retirou da vítima e que não pertence ao campo dos seus direitos meramente patrimoniais, pois, somente a reparação por danos materiais pode gerar restauração economicamente apreciável. [28]
No caso de dano patrimonial, se houve acidente de trânsito, por exemplo, o culpado pelo dano causado no veículo da vítima, como um pára-choque amassado, paga a quantia despendida com o conserto.
Esse raciocínio não se aplica, porém, quando se está diante de dano moral. É verdade que na Justiça do Trabalho está cada vez mais difícil encontrar uma demanda em que não há pedido desta natureza.
Os advogados, ainda que tardiamente, descobriram o instituto da reparação do dano moral, e assim, não desperdiçam a oportunidade de submeterem ao crivo do Judiciário o exame e a valoração de quaisquer pequenos aborrecimentos que seus clientes tiveram com seus empregadores. Talvez a isso devesse se chamar de banalização do dano moral. [29]
Esta situação acarreta o consumo de tempo útil do juízo, das partes e dos seus advogados, com produção de provas em longas e cansativas audiências, pois, quase sempre, é necessário ouvir testemunhas.
Há visível insatisfação e desconforto por parte daqueles que têm a missão de instruir e julgar pretensões dessa ordem, provocando críticas e levando a decisões reducionistas, que, aparentemente, têm por escopo conferir à reparação do dano moral a dignidade que merece, colocando-a no seu devido lugar, de onde não deve ser retirada.
O instituto do dano moral se ajusta com perfeição ao princípio da dignidade, o mais importante deles, norte para todo o ordenamento jurídico, presente na Constituição. [30]
Desse modo, a reparação do dano moral deve ser reservada para os casos que este apresenta alguma gravidade, razoável duração e que de fato tenha relevante repercussão na vida da vítima. [31]
De outro lado, considerando-se que apenas nos últimos anos pedidos de reparação de dano moral passaram a ser mais freqüentes em demandas trabalhistas, é compreensível que haja excessos, como etapa inevitável num processo de maturação, levando à reflexão e à ponderação, até que um dia se chegue ao que pode ser reputado justo e razoável.
6. Princípio da dignidade da pessoa humana
Os estudiosos do direito constitucional, bem assim aqueles que estudam o direito civil e o direito do trabalho sob a ótica daquele, são unânimes em afirmar que todo o ordenamento jurídico infraconstitucional deve ser balizado pelo princípio da dignidade humana.
Nem sempre, entretanto, explicam muito bem o que vem a ser a decantada dignidade humana. Noções sobre esta se mostram fundamentais para se concluir se determinada norma jurídica ou comportamento alheio ferem referido princípio.
A dignidade da pessoa humana é fundamento da república brasileira, contemplada pelo art. 1º, inc. III, do texto constitucional de 1988. [32]
Para Nunes [33], a dignidade humana é o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete.
Interpretando as lições de Jaspers e Afonso da Silva, lembra Gomes [34] que:
O valor da dignidade da pessoa humana – resultante do traço distintivo do ser humano, dotado de razão e consciência – embora tenha suas raízes no pensamento clássico, vincula-se à tradição bimilenar do pensamento cristão, ao enfatizar cada Homem relacionado com um Deus que também é pessoa. Dessa verdade teológica, que identifica o homem à imagem e semelhança do Criador, derivam sua eminente dignidade e grandeza, bem como seu lugar na história e na sociedade. Por isso, a dignidade da pessoa humana não é, nem nunca foi, uma criação constitucional, mas um dado que preexiste a toda experiência especulativa, razão por que, no âmbito do Direito, só o ser humano é o centro de imputação jurídica, valor supremo da ordem jurídica.
Nota-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana, independentemente de ser pensada pelos filósofos e juristas, a despeito de estar ou não constitucionalizada, é atributo do homem enquanto homem, criado à imagem e à semelhança de Deus, o que não se confunde com a origem do seu estudo, com a concepção que lhe foi dada pelos ensinamentos cristãos e com a tutela a ela dispensada pelo Direito posto.
A importância da dignidade da pessoa humana na ordem constitucional, em um Estado de Direito, de outro lado, foi sendo construída historicamente, ou seja, pela experiência do próprio homem na sua vida de relações, privadas ou não.
Como ensina Nunes [35]:
Dignidade é um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da história e chega ao início do século XXI repleta de si mesma como um valor supremo, construído pela razão jurídica. [...] É por isso que se torna necessário identificar a dignidade da pessoa humana como uma conquista da razão ético-jurídica, fruto da reação à história de atrocidades que, infelizmente, marca a experiência humana. [...] Assim, para definir dignidade é preciso levar em conta todas as violações que foram praticadas, para, contra elas, lutar. Então, se extrai dessa experiência histórica o fato de que a dignidade nasce com o indivíduo. O ser humano é digno porque é.
Destarte, se pode ser considerada correta a afirmação de que a dignidade da pessoa humana não é e nunca foi uma criação constitucional, não menos verdade é que seu significado para o Direito posto teve origem, se ampliou, evoluiu e chegou à concepção hoje conhecida em virtude das próprias experiências do homem, de atrocidades e violações aos atributos que lhe são inerentes (como as lesões que podem ser identificadas no regime escravocrata, na perseguição e extermínio das minorias e na discriminação racial), derivados de sua condição humana, como ser inteligente, livre e superior às demais criaturas (vida, liberdade, igualdade, integridade psicofísica etc.), por conduta própria ou de outrem, de tal forma que hoje a dignidade ocupa lugar de destaque em todos os ordenamentos civilizados, colocando o homem no centro da tutela jurídica, assegurando-lhe não apenas o direito à vida, mas à vida digna.
A dignidade da pessoa humana, na origem do pensamento sobre ela, certamente teve assento nas mais variadas teorias acerca do chamado direito natural. [36]
Nos tempos atuais, deve ser compreendida e estudada como fundamento de toda uma ordem jurídica constitucionalizada, que, no caso brasileiro, pretende ser democrática e pluralista, garantindo a todas as pessoas, sem discriminação de qualquer espécie, o mínimo existencial, conforme princípios e valores consagrados no texto constitucional.
Lembra Paulo Bonavides [37] que:
A dignidade da pessoa humana, desde muito, deixou de ser exclusiva manifestação conceitual daquele direito natural metapositivo, cuja essência se buscava ora na razão divina, ora na razão humana, consoante professavam em suas lições de teologia e filosofia os pensadores dos períodos clássico e medievo, para se converter, de último, numa proposição autônoma do mais subido teor axiológico, irremissivelmente presa à concretização constitucional dos direitos fundamentais.
Seguramente, de uma perspectiva crítica, a dignidade da pessoa humana somente terá lugar se houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, em que condições mínimas para uma existência digna sejam garantidas, onde haja limitação do poder e onde a ordem constitucional reconheça e assegure a liberdade, a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais. [38]
Parece apropriada o que Sarlet [39] denomina de proposta de conceituação jurídica da dignidade da pessoa humana, assim:
[...] Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
A dignidade, nessa concepção, inclui não apenas o reconhecimento pela ordem constitucional de que se trata de atributo inerente ao homem, como também a garantia de que toda pessoa, sem distinção de qualquer natureza, terá sua porção de liberdade individual assegurada para se autodeterminar quanto à sua realização pessoal, e além disso, será alvo de proteção pelo Estado, que lhe assegurará condições existenciais mínimas para o seu crescimento pessoal e na vida em sociedade.
7. A prova do dano moral
É cada vez mais comum ler nos acórdãos dos tribunais que o dano moral deve ser provado, alguns chegando a afirmar que deve ser demonstrado objetivamente, não valendo a alegação da vítima que passou por humilhação e constrangimento, ou outros sentimentos do gênero, porque se trata de elementos subjetivos. [40]
Não entenderam ainda que essa forma de pensar o Direito, quando aplicado a situações em que há lesão a bens imateriais ou a posições jurídicas não-patrimoniais tuteladas pela ordem jurídico-constitucional, é inadequada na maioria das vezes.
Isso ocorre por vários motivos, os principais deles, talvez, porque os julgadores estão mais acostumados a analisar pedidos de dano material, pela formação acadêmica conservadora, ainda hoje presente no ensino jurídico, pela experiência predominante no campo do dano material (horas extras, FGTS, adicional de insalubridade etc.).
Partem, assim, muitas vezes, de premissas equivocadas, desenvolvendo raciocínio e argumentação que não se ajustam ao dano imaterial, que deve ser focado de outra forma. Raciocinar a partir de compreensão inadequada do dano moral certamente leva a conclusão também inapropriada.
Saliente-se, porém, que afirmar que o dano moral deve ser provado, nem sempre é equivocado, cuidando-se de regra que, efetivamente, em algumas situações deve ser aplicada, mas mesmo nessas hipóteses, nem seria o dano em si que deve ser provado, mas sim, os efeitos da conduta do agente ativo na vida da vítima, capaz de produzi-lo.
É comum, por exemplo, pedido de reparação de dano moral quando o empregador atrasa constantemente o pagamento dos salários ou não cumpre a obrigação de depositar mensalmente o FGTS. Não parece que inadimplementos contratuais dessa natureza, isoladamente considerados, teriam o condão de produzir dano moral. [41]
Entretanto, havendo prova dos seus efeitos nocivos na vida do trabalhador, a reparação seria devida, como, por exemplo, alegar e provar que a falta de pagamento dos salários na época definida pela lei importou em falta de pagamento das contas de água, luz, supermercado e da mensalidade escolar do filho; sofreu cobranças na presença de outras pessoas; teve sua reputação abalada na comunidade em que vive (como ser visto pelos vizinhos e parentes como mau pagador); teve o nome incluído em cadastro de proteção ao crédito; foi obrigado adiar viagem de férias há tempo programada; deixou de dar ao filho o presente prometido em datas especiais (aniversário, Natal etc.); teve o plano de saúde suspenso (pelo não pagamento das mensalidades).
Quanto à falta dos depósitos do FGTS, obstou ao trabalhador a realização de tratamento em caso de doença grave ou provocou a perda de oportunidade de adquirir casa própria, livrando-se do aluguel. Enfim, dezenas de exemplos poderiam ser fornecidos.
Havendo prova desses efeitos, o inadimplemento de obrigações contratuais e legais, induvidosamente, acarretou dano moral, afetando sentimentos legítimos, lesando sua dignidade, trazendo sofrimento, agredindo sua honra, colocando sua reputação e seu nome numa condição negativa perante a família, parentes, amigos e vizinhos, causando humilhação e constrangimentos.
Mas essas conseqüências não são, ainda, o dano moral, que somente a vítima pode sentir, pois, ainda aqui, o dano terá que ser presumido da gravidade da conduta patronal e seus efeitos nocivos na vida do trabalhador.
Portanto, atrasos no pagamento de salários ou descumprimento de qualquer outra obrigação contratual ou legal, sem provas de sua repercussão na vida do trabalhador, da afetação de bens incorpóreos (saúde, honra, reputação, dignidade, privacidade etc.), não geram dano moral.
É que as conseqüências antes citadas não podem ser ingenuamente presumidas, além de serem passíveis de robusta demonstração nos autos, com documentos e depoimentos de testemunhas.
Evidente que devem ser alegadas pela vítima, em respeito ao contraditório, a ampla defesa, aos limites da lide e às regras da repartição do ônus da prova. O que não se alega não pode ser objeto de prova.
8. Presunção do dano moral
Dificilmente será possível a um terceiro avaliar a existência do dano se partir das mesmas premissas empregadas para avaliação do dano material. É improvável que se consiga obter critérios que possam servir de parâmetros para uma avaliação objetiva do dano moral.
Exames médicos, nos casos mais graves, certamente poderão demonstrar a existência e a extensão de abalo psicológico e traumas, mas não são fundamentais para que se convença de sua ocorrência, sendo dispensáveis, pois apenas reforçariam o entendimento sobre eles.
Contribui para se compreender o dano moral, o julgador ser dotado de expressiva dose de paciência, criatividade, sensibilidade e boa vontade. Uma das técnicas, seguramente bastante empregada por muitos magistrados, consiste em se colocar no lugar da vítima, ou pelos tentar, ou simplesmente interpretar todos os fatos pertinentes e demonstrados nos autos, quando se trata de bens incorpóreos alegadamente atingidos pela conduta alheia, comparando os direitos da personalidade indicados pela vítima como lesados, e as conseqüências da conduta injurídica em sua vida, tendo por modelo o que a doutrina chama de "homem médio", ou seja, nem tão extremado, nem tão insensível. É procurar encontrar o "meio termo".
Esclarecendo melhor, tendo em vista que os efeitos desagradáveis na vida da vítima, provocados pela conduta injurídica de outrem, que se constituem em estados de espírito, como o sofrimento, o constrangimento, a humilhação, a angústia e a aflição, isoladamente considerados, não são fundamentalmente o que é tutelado pelo Direito, é de se perquirir se a referida conduta violou efetivamente direitos da personalidade da vítima, e quando isso não é possível, é de se aferir se a conduta tinha, pelo menos, aptidão para levar à diminuição ou à exclusão do gozo de direitos ou de situações vantajosas e legítimas, próprias da pessoa humana, fazendo-a menor (o que comporta várias dimensões: física, espiritual, emocional, social etc.) que antes da conduta injurídica.
Tem situações, provavelmente a maioria delas, que tanto o dano como os efeitos da conduta ilícita dos sujeitos da relação de emprego são presumíveis do fato em si e de sua gravidade, não sendo fundamental que sejam provados pela vítima, tarefas muitas vezes impossível de se alcançar. [42]
A doutrina mais recente que tem se debruçado sobre esse aspecto da matéria, relativo à prova dos danos causados pela conduta ilícita do agente, tem compreensão no mesmo sentido, de se considerar presumido o dano moral pela sua natureza e gravidade, desde que aquela seja bastante em si mesma para tanto. [43]
Nas linhas seguintes proponho para reflexão algumas hipóteses que podem ter lugar na casuística dos processos jurisdicionais, na Justiça do Trabalho, que dizem respeito a situações recorrentes no mundo do trabalho, indagando: será que alguém duvidaria de ocorrência de dano moral:
1) Quando um trabalhador não desfruta de local apropriado, na forma da legislação, para se alimentar ou em relação a sanitários?
2) Quando sofre acidente e perde parte do seu corpo ou da função de alguns órgãos (perda da visão, audição, olfato, tato, entre outras)?
3) Quando fica incapacitado para o exercício de sua atividade profissional habitual ou para qualquer outra?
4) Quando a vítima fica meses internada em hospitais para se recuperar?
5) Quando ficam seqüelas que afetam as faculdades mentais da vítima?
6) Quando se vê compelida a se locomover com cadeiras de rodas ou muletas?
7) Quando causa dano estético, notadamente aquele visível a todas as demais pessoas?
8) Quando vem a falecer, causando sofrimento em esposa e filhos?
9) Quando tinha o hábito de praticar esportes, mas pela perda de uma perna ou de um braço fica impossibilitado de realizar essa atividade?
10) Quando tocava algum instrumento musical e perde as mãos ou braços, ficando impedido de voltar a fazê-lo?
11) Quando é preciso longo, às vezes permanente, tratamento de saúde ou fisioterápico?
12) Quando se vê obrigado, em razão de doença ocupacional, a ingerir medicamentos pelo resto dos seus dias?
13) Quando fica impossibilitada, no caso da mulher, de amamentar ou ter o seu filho nos braços (freqüente em casos de lesões por esforços repetitivos)?
14) Quando a doença ocupacional gera impotência sexual ou torna a vítima estéril? e
15) Quando o acidente ou doença ocupacional inviabiliza a chance de se estudar e aspirar a outra profissão, mais rendosa e do agrado da vítima?
Parece acertado afirmar que ninguém, em sã consciência, responderia negativamente à indagação nesses casos. A lesão a bens imateriais, isto é, o dano moral, nos exemplos fornecidos, é cristalina, inegável, presumida pela gravidade desses eventos. Prova alguma precisaria a vítima produzir. Apenas os fatos. Induvidosamente, nesses casos, a vítima restaria diminuída em sua dimensão espiritual, emocional e física.
Nas hipóteses ora levantadas, desde que presentes os demais requisitos da responsabilidade civil, entre eles a culpa do empregador, ou quando se tratar de aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, pelo risco acima do normal criado pela atividade econômica, a reparação do dano se impõe. [44]
Nesse enfoque, não prospera a afirmação de que o dano moral deve ser robustamente provado de forma objetiva, e assim, sendo insuficiente provar apenas os fatos e a alegação da vítima quanto ao seu sofrimento, humilhação e constrangimento.
Essa regra, de sempre exigir prova do dano moral, como dito, tem sua importância e se aplica em várias situações, pelo menos em relação aos efeitos nefastos da conduta do agente ativo, mas não pode ser generalizada e aplicada indistintamente a todos os casos.
Improcede, a assertiva, vez ou outra divulgada sem o devido exercício de reflexão, de que se está vivendo uma era em que se acolhe pedido de indenização de dano, sem dano, expondo a própria Justiça do Trabalho ao ridículo perante a população e em cotejo com outros ramos do Judiciário. Esta conclusão é apressada e não reflete a realidade.
Sabidamente, nem toda conduta ilícita gera dano, sendo que o ordenamento jurídico manda indenizar este e não aquela. Na mesma linha, nem todo dano é causado por conduta ilícita, mas pode decorrer de conduta lícita, como o exercício regular de um direito, o estrito cumprimento do dever legal e a legítima defesa.
No caso do dano moral o raciocínio nem sempre pode ser este, já que, a depender da gravidade, da extensão dos efeitos da conduta irregular do agente ativo, basta que se prove a mera lesão aos direitos da personalidade, ou seja, que se prove a conduta ilícita. O dano, como visto, presume-se.
Não é que o dano não exista, mas, muitas vezes, é difícil, impossível ou improvável de ser demonstrado (objetivamente, como quer alguns) com os meios tradicionais de provas disponibilizados pela natureza ou pelo homem.
Um terceiro não é capaz de substituir plenamente, com certeza absoluta, a vítima do dano moral, na avaliação de sua diminuição enquanto pessoa humana, na sua dimensão espiritual, física e emocional, entre outras, em virtude da conduta irregular de outrem.