1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata da cognição e das tutelas de urgência no Direito Processual do Trabalho, passando pelos seus conceitos, situando a temática no tempo e no espaço, sem descuidar dos aspectos históricos e, porque não dizer, das condições determinantes que culminaram em sua plena observância e aplicabilidade na seara jurídica, como conseqüência da própria evolução da sociedade.
O Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, o Princípio do Devido Processo Legal e o Princípio do Juiz Natural, asseguram a função estatal desempenhada pelo acesso à justiça enquanto instrumento garantidor de direitos. É aí que reside a incontestável importância dos esforços empreendidos, a fim de tornar possível a todos os cidadãos ver seus direitos afiançados principalmente pelo exercício da cognição. Neste contexto, surge a jurisdição como função criativa. Cria-se a regra jurídica do caso concreto, bem como cria-se, muitas vezes, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto.
A cognição, dentro do vocabulário jurídico, assume dúplice sentido: ora é empregada para definir a espécie de tutela jurisdicional que tem por finalidade reconhecer a existência de um direito lesado ou ameaçado, ora empresta significado ao que talvez seja a tarefa de maior importância do magistrado, o exame dos argumentos das partes e das provas produzidas, com o intuito de exarar juízos de valor acerca das questões levantadas no processo, resolvendo-as.
O acesso à justiça é analisado sob uma nova ótica. Anteriormente, significava apenas o direito de o indivíduo reclamar em juízo lesão a um direito ou de contestar uma ação, não necessitando, assim como nos demais direitos civis e políticos, de uma ação positiva do Estado para sua proteção. A desigualdade econômica ou social não era objeto de preocupações.
A mudança de perspectiva ora analisada é conseqüência da conscientização da função instrumental que o processo desempenha e da conseqüente necessidade de que ele o faça de maneira efetiva, para que seus resultados sejam os mais justos possíveis. Trata-se da conscientização de que o processo vale mais pelo que ele produz, pelos resultados que dele decorrem.
As tutelas de urgência apareceram justamente para evitar a perda ou deterioração do direito do demandante, seja pelo decurso do tempo, seja por outro meio lesivo, já que o vagaroso trâmite do procedimento comum vinha causando danos permanentes ao direito do autor.
Desse modo, concluímos que essas tutelas aparecem como procedimentos de ritos especiais, mais ágeis e aptos a antecipar, durante o trâmite do processo, o objeto da ação, até a decisão final da lide, assegurando a real eficácia da solução. Atualmente, são divididos, na legislação brasileira, em duas modalidades: a tutela cautelar e a tutela antecipatória a serem esmiuçadas ao longo do estudo.
2. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Os primeiros órgãos criados no Brasil objetivando solucionar os conflitos trabalhistas foram os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, os quais, embora não efetivamente implantados, foram instituídos pela Lei 1.637, de 05.11.1991.
Esses primeiros órgãos criados, praticamente não exerceram suas funções, pois inexistia ambiente propício a sua formação o que fez com que se atrofiassem. [01]
Posteriormente, a Lei 1.869, de 10.10.1922, criou, em São Paulo, os denominados Tribunais Rurais, de composição paritária, com função de dirimir conflitos até o valor de "quinhentos mil réis", decorrentes da interpretação e execução dos contratos de serviços agrícolas. [02]
Dois fatores contribuíram, de forma decisiva, na institucionalização da Justiça do Trabalho no Brasil, quais sejam: o surgimento das Convenções Coletivas de Trabalho e a influência da doutrina Italiana, visto que, nosso sistema acabou por copiar, em vários aspectos, o sistema italiano da Carta del Lavoro, de 1927, de Mussolini.
Já na era Vargas, em 1932, foram criadas as Juntas de Conciliação e Julgamento e as Comissões Mistas de Conciliação, que atuavam como órgãos administrativos, julgando respectivamente, os dissídios individuais e coletivos do trabalho. Todavia, as Comissões Mistas de Conciliação, que tinham como função primeira julgar os dissídios coletivos, funcionaram de forma precária e esporádica, visto que, à época, eram raros os conflitos coletivos.
As Justas de Conciliação de Julgamento, também ciradas em 1932, tinham a função de dirimir os dissídios individuais de trabalho, onde somente os empregados sindicalizados possuíam o direito de ação. Estas se constituíam em instância única de julgamento e suas decisões valiam como títulos de dívida líquida e certa para execução judicial.
Após 1932, surgiram outras organizações não pertencentes ao Poder Judiciário, dotadas também de poder de decisão, dentre as quais podemos citar: Juntas que funcionavam perante a Delegacia do Trabalho Marítimo (1933), o Conselho Nacional do Trabalho (1934) e uma jurisdição administrativa para férias (1933).
A Justiça do Trabalho somente surgiu como órgão autônomo em 01.05.1941, quando entrou em vigor o Decreto-lei 1.237, de 02.05.1939, e o respectivo regulamento aprovado pelo Decreto 6.596, de 12.12.1940.
Em 1943 entrou em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho, a qual dedicou dois títulos à organização judiciária e um terceiro, dedicado ao processo do trabalho. Com o Decreto-lei 9.797, de 09.09.1946, foram conferidos aos juízes do trabalho nomeados pelo Presidente da República as garantias semelhantes às de magistratura ordinária, organizando-se a carreira, com ingresso mediante concurso público de provas e títulos, sendo as promoções realizadas de acordo com os critérios de antigüidade e merecimento.
Finalmente, a Constituição de 1946, concluindo a evolução da justiça Laboral, integrou, definitivamente, a Justiça do Trabalho como órgão do Poder Judiciário, constituída pelas Juntas de Conciliação e Julgamento, Tribunais Regionais do Trabalho (substituindo os Conselhos Regionais do Trabalho) e o Tribunal Superior do Trabalho (antigo Conselho Nacional do Trabalho).
Após a promulgação da Carta de 1946, várias leis relacionadas com o processo do trabalho foram editadas.
3. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO – BREVES CONSIDERAÇÕES
"Direito Processual do Trabalho é o ramo da ciência jurídica, dotado de normas e princípios próprios para a atuação do Direito do Trabalho e que disciplina a atividade das partes, juízes e seus auxiliares, no processo individual e coletivo do trabalho." [03]
Carlos Henrique Bezerra Leite em feliz conceito, leciona que:
Conceituamos o direito processual do trabalho como ramo da ciência jurídica, constituído por um sistema de princípios, normas e instituições próprias, que tem por objetivo promover a pacificação justa dos conflitos decorrentes das relações jurídicas tuteladas pelo direito material do trabalho e regular o funcionamento dos órgãos que compõem a Justiça do Trabalho. [04]
Em relação à autonomia do direito processual do trabalho perante o direito processual comum, ainda existem divergências na doutrina, nascendo duas teorias, a monista e a dualista.
A teoria monista, minoritária, preconiza que o direito processual é unitário, formado por normas que não diferem substancialmente a ponto de justificar a divisão e autonomia do direito processual do trabalho, do direito processual civil e do direito processual penal.
A teoria dualista, significativamente majoritária, sustenta a autonomia do direito processual do trabalho perante o direito processual comum, uma vez que o direito instrumental laboral possui regulamentação própria na Consolidação das Leis do Trabalho, sendo inclusive dotados de princípios e peculiaridades que o diferenciam, substancialmente, do processo civil. Frise-se, também, que é o próprio texto consolidado que determina a aplicação, apenas subsidiária, das regras de processo civil, em caso de lacuna da norma instrumental trabalhista no art. 769, CLT:
"Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título."
Por fim, embora seja verdade que a legislação instrumental trabalhista ainda é modesta, carecendo de um Código de Processo do Trabalho, definindo mais detalhadamente os contornos do processo laboral, não há dúvida de que o Direito Processual do Trabalho é autônomo em relação ao processo civil, uma vez que possui matéria legislativa específica regulamentada na Consolidação das Leis do Trabalho, sendo dotado de institutos, princípios e peculiaridades próprios, além de independência didática e jurisdicional.
4. PRINCÍPIOS DO PROCESSO DO TRABALHO
Princípios são proposições genéricas, abstratas, que fundamentam e inspiram o legislador na elaboração da norma. Eles também atuam como fonte integradora da norma, suprindo as omissões e lacunas do ordenamento jurídico. Exercem ainda importante função, atuando como instrumento orientador na interpretação de determinada norma pelo operador do direito.
Os princípios, portanto, desempenham uma tríplice função: informativa, normativa e interpretativa. Sua identificação não encontra unanimidade na doutrina, sendo ponto de discórdia entre os autores, cada um arrolando princípios próprios, havendo pequena coincidência entre eles.
Antes de enumerar os princípios processuais aplicados nas lides trabalhistas, importante lembrar que os princípios processuais constitucionais também são aplicados a elas, dentre eles podemos destacar: a) contraditório e ampla defesa; b) juiz natural; c) publicidade; d) efetividade; e) fundamentação das decisões; f) duplo grau de jurisdição.
O processo do trabalho tem como objetivo assegurar uma relativa superioridade ao trabalhador em razão de sua situação econômica (hipossuficiência), considerando que o empregador, em tese, tenha melhores condições para participar do processo. Além disso, pode-se considerar que as verbas trabalhistas têm natureza alimentar, pois são o sustento da família do trabalhador, assim ele, não pode esperar pela demora na prestação jurisdicional. A justiça para o trabalhador teria que ser ágil e eficiente.
Serão enumerados a seguir alguns princípios do processo do trabalho:
1º - Princípio da CONCENTRAÇÃO - Todos os atos processuais da justiça do trabalho se realizam num momento só - É um momento processual único - Ex.: A audiência da justiça do trabalho, formalmente, é única, no entanto, hoje, acontece em três etapas ( Art. 845 a 850 - CLT ).
2º - Princípio da ORALIDADE - não há necessidade de peças escritas. Há uma prevalência da fala. Ex.: Em uma reclamação trabalhista, o reclamante, perante a justiça, o faz oralmente, que é tomada a termo, instaurando-se, aí, o processo trabalhista.
3º - Princípio da IMEDIATIDADE - Os atos processuais são realizados em audiência com a mediação entre juizes e partes. Os atos são praticados de imediato. Ex.: O reclamado apresenta sua tese, aí o reclamante apresenta a sua impugnação imediatamente, sob pena de preclusão. (Normalmente tem ocorrido, em determinados casos, de o juiz suspender aquela audiência oportunizando ao reclamante um prazo maior ).
4º - Princípio IUS POSTULANDI - as partes podem postular em juízo, sem advogado.
5º - Princípio da PRECLUSÃO - Quando ocorre a perda da faculdade de praticar qualquer ato pela transposição de um momento processual. É a perda do direito processual, por não tê-lo exercido.
6º - Princípio da INFORMALIDADE - Há uma simplificação dos atos. Ex.: A reclamação oral tomada a termo indica a formalidade.
7º - Princípio da CELERIDADE - É a agilidade, rapidez dos atos processuais (Litígio entre empregador e empregado é conflito social e não pode demorar muito tempo sem solução. Daí a necessidade de rapidez, sob pena de estender o conflito a toda a classe).
8º - Princípio da EVENTUALIDADE - O evento é único. O empregado tem que alegar tudo na inicial. O empregador deve apresentar a sua defesa num único ato, na impugnação.
9º - Princípio da PEREMPÇÃO - Extinção do direito de praticar um ato processual, quando, dentro de certo tempo, não se exercita esse direito de agir. Não impugnando os tópicos apresentados dentro do prazo para fazê-lo, está perempto.
10º - Princípio da SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - É possibilidade das partes serem substituídas no processo. Ex.: o trabalhador pode ser substituído pelo sindicato.
11º - Princípio do CONTRADITÓRIO - tudo o que uma parte fizer a outra pode manifestar-se, ter vista. Oportunidades iguais às partes.
12º - Princípio INQUISITIVO - O processo do trabalho move-se por iniciativa do juiz. O juiz é que dá o impulso processual.
13º - Princípio da BUSCA DA VERDADE REAL - Todos os atos processuais devem buscar a verdade, a realidade. Admite-se provas de ofício ( vistorias e perícia).
14º - Princípio da ECONOMIA PROCESSUAL - Diminuição do tempo da prestação jurisdicional (reunião dos processos) desde que não prejudique a defesa.
15º - Princípio da IRRENUNCIABILIDADE - São normas de direito público cogente irrenunciáveis pelas partes. Ex.: arrolar testemunhas.
16º - Princípio da MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES - As sentenças da justiça do Trabalho devem ser fundamentadas legalmente.
17º - Princípio do DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - A parte que perder tem direito de recorrer. 1ª instância : Varas Trabalhistas; 2ª instância : TRT; Instância Especial : TST e STF
18º - Princípio da CONCILIAÇÃO: É a busca pelo acordo. A conciliação pode ser feita a qualquer momento. A norma obriga o juiz a propor a conciliação. Se não vier expresso nos autos, o processo é nulo.
19º - Princípio do NON REFORMATIO IN PEJUS: O recurso não pode prejudicar o recorrente.
20º - Princípio da IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS: Não sendo decisões terminativas, não cabe recurso.
São observados outros princípios da teoria geral do processo e princípios gerais de direito. Convém destacar: a) livre convicção do juiz; b) lealdade processual; c) eventualidade; d) aplicação imediata das leis processuais; e) publicidade; f) reformar a decisão para prejudicar o recorrente; g) boa fé; i) respeito a pessoa humana; j) pacificação social .
5. O ACESSO À JUSTIÇA COMO GARANTIA SATISFATIVA DE DIREITOS
O Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, o Princípio do Devido Processo Legal e o Princípio do Juiz Natural, asseguram a função estatal desempenhada pelo acesso à justiça enquanto instrumento garantidor dos demais direitos. É aí que reside a incontestável importância dos esforços empreendidos, a fim de tornar possível a todos os cidadãos ver seus direitos afiançados. Neste sentido, ensina Cappelletti:
. [05]O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos
O acesso à justiça, assim como os demais direitos de primeira dimensão, também passou a ser analisado sob uma nova ótica. Anteriormente, significava apenas o direito de o indivíduo reclamar em juízo lesão a um direito ou de contestar uma ação, não necessitando, assim como nos demais direitos civis e políticos, de uma ação positiva do Estado para sua proteção. A desigualdade econômica ou social não era objeto de preocupações.
A mudança de perspectiva ora analisada é conseqüência da conscientização da função instrumental que o processo desempenha e da conseqüente necessidade de que ele o faça de maneira efetiva, para que seus resultados sejam os mais justos possíveis. Trata-se da conscientização de que o processo vale mais pelo que ele produz, pelos resultados que dele decorrem.
O direito de ação volta, portanto, assim como as demais questões processuais, a se ligar à problemática social, de forma a proporcionar a tão sonhada igualdade das armas, a garantia de que o resultado final de uma demanda dependa, exclusivamente, dos méritos jurídicos dos litigantes e não de outros fatores externos.
Ensina Carlos Henrique Bezerra Leite sobre o acesso à justiça: "[...] assume caráter mais consentâneo, não apenas com a teoria dos direitos fundamentais, mas, também, com os escopos jurídicos, políticos e sociais do processo." [06]
Essa mudança de perspectiva, impulsionou os mais variados estudos. Buscou-se, com distintas medidas, as quais Mauro Cappelletti divide em três grupos, as "três ondas" [07], atacar algumas barreiras que obstam o livre acesso à justiça. A principal delas é, indubitavelmente, a sua inefetividade, decorrente da morosidade processual que tem conseqüências devastadoras, além de acentuar a descrença no Poder Judiciário por parte dos cidadãos e, por reflexo, o estímulo à solução dos litígios por outras vias. Preserva a desigualdade das partes, uma vez que representa mais prejuízo àqueles que possuem menos recursos, submetendo-os a abandonar a causa ou a aceitar acordos não razoáveis.
João Oreste Dalazen relembra a bastante oportuna lição de Mauro Cappelletti:"[...] a demora excessiva é fonte de injustiça social porque o grau de resistência do pobre é menor do que o grau de resistência do rico; este último, e não o primeiro, pode, sem dano grave, esperar uma justiça lenta.". [08]
Conforme afirmado, neste contexto de tomada de consciência da função instrumental do processo e da necessidade de ser o mesmo efetivo, a idéia de direito de ação passa a ser analisada sob uma nova ótica, devendo se ligar à problemática do social.
Neste sentido, adverte Luiz Guilherme Marinoni, para quem o Estado ao proibir a autotutela privada, assumiu o compromisso de tutelar de forma adequada e efetiva os diversos casos conflitivos, o que não ocorre quando a tutela é prestada tardiamente. A tutela tardia é a própria negação da tutela. [09]
É neste contexto que o princípio da inafastabilidade, consubstanciado em nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXV, passa a ser interpretado sob outro enfoque. Obviamente, não teria cabimento entender que a Carta Magna garante aos cidadãos apenas e tão somente o direito a uma resposta, independentemente de ser ela tempestiva e, consequentemente, efetiva, uma vez que este direito não é suficiente para garantir os demais direitos.
O fato de a Constituição Federal de 1988 ter incluído na formulação do princípio da inafastabilidade o termo ameaça a direitos é o principal argumento utilizado pelos juristas para justificar a consagração da tutela urgente como garantia constitucional, uma vez que esta é uma das principais técnicas de combate aos efeitos deletérios do tempo ao processo, é uma das únicas medidas a tornar possível o resguardo da ameaça.
6. COGNIÇÃO
Cognição, dentro do vocabulário jurídico, assume dúplice sentido: ora é empregada para definir a espécie de tutela jurisdicional que tem por finalidade reconhecer a existência de um direito lesado ou ameaçado, ora empresta significado ao que talvez seja a tarefa de maior importância do magistrado, o exame dos argumentos das partes e das provas produzidas, com o intuito de exarar juízos de valor acerca das questões levantadas no processo, resolvendo-as.
Quem por primeiro se preocupou, no Brasil, com acuidade, em conceituar juridicamente o termo, foi professor Kazuo Watanabe., ensinando que a cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes , vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium do julgamento do objeto litigioso do processo. [10]
Em ensaio publicado dez anos depois, Alexandre Freitas Câmara também procurou explicar o sentido de cognição, expondo o seguinte: "Dá-se o nome de cognição à atividade do julgador de analisar alegações e provas com o fim de emitir juízos de valor acerca das mesmas." [11]
O mesmo autor, porém em sua completa obra Lições de Direito Processual Civil, explica, em outras palavras, o mesmo termo: "Cognição é a técnica utilizada pelo juiz para, através da consideração, análise e valoração das alegações e provas produzidas pelas partes, formar juízos de valor acerca das questões suscitadas no processo, a fim de decidi-las." [12]
E após apresentar este conceito, o autor disseca-o, referindo que a finalidade essencial do processo de conhecimento é a obtenção de uma declaração, consistente em conferir-se certeza jurídica à existência ou inexistência do direito afirmado pelo demandante em sua petição inicial. Para prolatar o provimento capaz de permitir que se alcance esta finalidade, é preciso que o juiz examine e valore as alegações e as provas produzidas no processo, a fim de emitir seus juízos de valor acerca destas. A esta técnica da análise e valoração é que se dá o nome de cognição.
Importante ressaltar, contudo, que a cognição, embora mais facilmente perceptível no processo de conhecimento, existe em todas as espécies de tutela, seja na cognitiva, cautelar e mesmo na execução. No processo cautelar, o juiz exerce cognição sobre os requisitos de concessão da medida cautelar: periculum in mora e fumus boni iuris.
Na execução, a cognição é, de fato, bem escassa, mas não inexistente. Observa Cândido Dinamarco que :"o juiz é seguidamente chamado a proferir juízos de valor no processo de execução – seja acerca dos pressupostos processuais, das condições da ação ou dos pressupostos específicos dos diversos atos a levar a efeito". [13]
A técnica da cognição, conforme preleciona Luiz Guilherme Marinoni, permite a construção de procedimentos ajustados às reais necessidades de tutela. [14]
A cognição pode ser analisada em duas direções: no sentido horizontal, quando a cognição pode ser plena ou parcial; e no sentido vertical, em que a cognição pode ser exauriente, sumária e superficial.
No plano horizontal (extensão ou amplitude), a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais, condições da ação e mérito). Nesse plano, como ensina Kazuo Watanabe, a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), segundo a extensão permitida. [15] Será plena quando todos os elementos do trinômio que constitui o objeto da cognição estiverem submetidos à atividade cognitiva do juiz. É o que se dá, com maior freqüência, no processo de conhecimento, com o que se garante que a sentença resolverá a questão submetida ao crivo do judiciário da forma mais completa possível. Limitada será, por outro lado, quando ocorrer alguma limitação ao espectro de abrangência da cognição, ou seja, quando algum dos elementos do trinômio for eliminado da atividade cognitiva do juiz.
Alexandre Freitas Câmara traz os seguintes exemplos:
[16]Pense-se numa ‘ação de alimentos’, demanda de natureza condenatória (e pertencente, portanto, às ‘ações de conhecimento’). O juiz ali analisará questões preliminares [questões processuais, segundo a classificação dada anteriormente] (como, e.g., as referentes à regularidade do processo), questões prejudiciais [condições da ação, no entendimento por nós adotado] (como a relação de parentesco entre demandante e demandado) e, por fim, a pretensão condenatória manifestada pelo autor em face do réu.
Exemplo da segunda espécie, em que a cognição é limitada no plano horizontal, restringindo-se assim à análise do objeto da cognição, é o que se tem nas ‘ações possessórias’, em que – como notório – não se pode examinar a existência do domínio (vedação da ‘exceção de domínio’). Assim, por exemplo, se for proposta uma ‘ação possessória’ em que figure como réu o proprietário do bem, este não poderá alegar em defesa o domínio. A cognição é, portanto, limitada, restringindo-se à análise da posse. Fica aberta, obviamente, a via da ‘ação petitória’ para que aquele que se considere proprietário possa fazer valer este direito em juízo. Também na ação cambiária tem-se a cognição limitada, já que o devedor, seja em sede de embargos à execução ou de contestação, não pode opor defesa pessoal a terceiro de boa-fé, ficando a defesa circunscrita a certos lindes. A doutrina ainda cita o exemplo da desapropriação, em que ao Judiciário é vedado examinar se se verificam ou não os casos de utilidade pública, ou interesse social. Será, também, limitada a cognição no processo de execução, já que resta extraída do juiz a análise do mérito da causa. [17]
No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa) e sumária (incompleta). O primeiro caso ocorre quando ao juiz só é lícito emitir seu provimento baseado num juízo de certeza. É o que normalmente acontece no processo de conhecimento. De outro lado, tem-se a cognição sumária quando o provimento jurisdicional deve ser prolatado com base num juízo de probabilidade, assim como ocorre ao se examinar um pedido de antecipação de tutela.
Sérgio Gilberto Porto adere a esta classificação, mas alerta para a necessidade de sua diferenciação para a técnica dos cortes para sumarização. Refere o jurista:
. [18]Não há, outrossim, que confundir a extensão e a profundidade da cognição com a técnica dos cortes para sumarização. Com efeito, enquanto – de um lado – em nível de cognição, a extensão diz respeito ao plano horizontal, e a profundidade, ao plano vertical; de outro, em nível de cortes (ou seja, a limitação a ser concretamente imposta), operam-se exatamente em sentido inverso, pois para que haja limitação na extensão, é necessário que se opere um corte vertical no conhecimento, e para que haja limitação na profundidade impõe-se traçar um corte horizontal neste. A partir deste procedimento, pelo qual se separa sumarização propriamente dita dos respectivos cortes para implementação desta, tornam-se compreensíveis a proposta e sua técnica de aplicação
Não se deve confundir, destarte, cognição sumária com sumariedade formal do procedimento. No procedimento comum sumário, por exemplo, bem assim no mandado de segurança, há sumariedade formal com cognição exauriente.
Alexandre Freitas Câmara ainda sugere um terceiro gênero na classificação vertical, chamando-o de cognição superficial (ou sumaríssima). Tem-se cognição superficial, segundo o autor, "em casos – de resto não muito freqüentes – em que o juiz deve se limitar a uma análise perfunctória das alegações, sendo a atividade cognitiva ainda mais sumária do que a exercida na espécie que leva este nome". [19]
Posteriormente, justifica a necessidade desta nova forma de classificação argumentando:
Tal espécie de cognição é exercida, e.g., no momento de se verificar se deve ou não ser concedida medida liminar no processo cautelar. Se nesta espécie de processo (utilizando-se aqui a classificação tradicional dos processos quanto ao provimento jurisdicional pleiteado) a atividade cognitiva final é sumária (uma vez que o juiz não verifica se existe o direito substancial alegado pelo demandante, mas tão-só a probabilidade dele existir – fumus boni iuris), é obvio que para verificar se deve ou não ser antecipada a concessão de tal medida através de liminar não se pode permitir que o juiz exerça, também aqui, cognição sumária, sob pena de se obrigar o juiz a invadir de forma indevida o objeto do processo cautelar. Deverá o julgador, portanto, exercer cognição superficial. Ao invés de buscar o requisito do fumus boni iuris, deverá verificar a probabilidade de que tal requisito se faça presente (algo como fumus boni iuris de fumus boni iuris)
Luiz Guilherme Marinoni, em que pese não adotar a mesma nomenclatura de Freitas Câmara, parece concordar com a existência deste terceiro gênero de cognição no plano vertical ao mencionar:
. [21]A sumarização da cognição pode ter graus diferenciados, não dependendo da cronologia do provimento jurisdicional no ‘iter’ do procedimento, mas sim da relação entre a afirmação fática e as provas produzidas. Perceba-se, por exemplo, que a liminar do procedimento do mandado de segurança e a liminar do procedimento cautelar diferem nitidamente quanto ao grau de cognição. No mandado de segurança a liminar é deferida com base no juízo de probabilidade de que a afirmação provada não será demonstrada em contrário pelo réu, enquanto a liminar cautelar é concedida com base no juízo de verossimilhança de que a afirmação será demonstrada, ainda que sumariamente, através das provas admitidas no procedimento sumário
Anote-se, para concluir, que as diversas modalidades de cognição podem ser combinadas num mesmo processo, sendo possível admitir-se a existência de processos com cognição plena e exauriente (como nos processos de conhecimento que seguem o procedimento comum – ordinário ou sumário); plena e sumária (como no processo cautelar); limitada e exauriente (como no processo de execução, em que o julgador não pode examinar o mérito – cognição limitada – mas profere juízo de certeza sobre as questões preliminares – cognição exauriente); limitada e sumária (como na ação de separação de corpos, em que a impossibilidade de se discutir a presença de alguma causa para que se dissolva o vínculo matrimonial limita a cognição, e a urgência com que se necessita do provimento implica a sumariedade da atividade cognitiva).