1. Intróito
Será que realmente existe o direito de matar, apesar de todo o progresso dos direitos humanos ao redor do mundo, e especialmente no mundo ocidental? Qual a real diferença entre um homem que entra na casa de um particular, desfere um tiro homicida e uma aeronave que efetiva um ataque contra o mesmo lar privado, lançando uma bomba incendiária?
Observamos nas últimas semanas verdadeira carnificina, quando, até agora, cerca de oitocentas vidas humanas foram ceifadas na Faixa de Gaza, sob intensos bombardeios aéreos, sem que a sociedade mundial nada possa fazer, senão ouvir os gemidos de dor da população massacrada.
Ingressaremos numa síntese sobre a estrutura da ONU para a prevenção dos conflitos armados e, logo após, sobre o direito de matar, eufemisticamente denominado do direito à guerra, ou jus ad bellum.
2. A ONU e o Conselho de Segurança
A atual estrutura internacional para a prevenção à guerra remonta aos últimos dias da 2º Guerra Mundial, quando em São Francisco (EUA), fora assinada a Carta das Nações Unidas, precisamente na data de 26 de junho de 1945 [01], ainda que o conflito internacional não tenha se encerrado.
Na Carta das Nações Unidas encontra-se a estrutura mínima de prevenção aos atos de guerra, na tentativa de frear o feroz instinto humano de resolver seus conflitos por meio da agressão, quando as Nações empregam o instantâneo argumento da força, e como já disse o filósofo: "o argumento da força é bem semelhante aos fogos de artifício, espetaculares em instantes, mas com ínfima duração".
O fracasso da atual estrutura de prevenção aos conflitos armados da Carta da ONU deve-se, principalmente, às algemas que o sistema se aprisiona, ligando-se, incondicionalmente, aos fatos do pós-guerra de 1945, em razão de que os vitoriosos da 2º Grande Guerra, os chamados "aliados", ainda se mantêm no topo do mundo, dirigindo os rumos da mais importante organização internacional – a ONU.
O vínculo é tão forte que a efetividade das resoluções da ONU em matéria de Segurança só têm produzido efeitos reais em países em que não haja interesse de algum dos países vencedores da 2º guerra, como os pobres países da África, da América Central e da distante Ásia, especificamente nas ilhas do Continente da Oceania. Talvez um das exceções tenha sido a intervenção na guerra da Iugoslávia, momento em que a ONU se mostrou líder e capaz de intervir com força cogente, talvez um suspiro em meio a tantos insucessos.
Tudo em razão do artigo 27 da Carta da ONU, dispositivo que regula as votações do Conselho de Segurança da ONU, órgão esse mais importante do organismo internacional, principalmente em função de que a própria criação da ONU decorreu de atos de guerra, e não de uma vontade internacional espontânea em erguer um sistema supranacional de gerenciamento de crises.
Reitera-se que o objetivo maior da Carta da ONU é senão solucionar e prevenir guerras, como se percebe em rápida leitura do §1º do art. 1º:
Art. 1º Os propósitos das Nações Unidas são:
1. Manter a paz e a segurança internacional (...).
O malfadado artigo 27, em seu §3º, traz o "poder de veto", em interpretação a contrariu sensu, que detém os países vencedores da 2ª Grande Guerra, agora denominados de Membros Permanentes do Conselho de Segurança da ONU. Se fosse por sua eternidade em compor o Conselho de Segurança, mal maior não haveria, mas consignar a unanimidade de votação desses membros especiais à aprovação de Recomendações de Segurança, poderia até possuir coerência no pós-guerra, mas inquestionavelmente incompatível com o mister de se estabelecer um sistema de prevenção de conflitos perene, com competência em todo o mundo. Tal hiato, além de retirar a legitimidade plena de suas decisões, furta a capacidade de resposta do Conselho, que sempre está escravo da vontade de todos os vencedores da 2ª Guerra Mundial. Vamos ao triste parágrafo 3º do artigo 27:
3. As decisões do Conselho de Segurança, em todos os outros assuntos, serão tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes, fincando estabelecido que, nas decisões previstas no capítulo VI a no parágrafo 3º do artigo 52, aquele que for parte em uma controvérsia se absterá de votar. (grifo nosso)
E assim vem caminhando o Conselho de Segurança da ONU, intervindo em conflitos que tenham como matriz a ausência de interesse das nações estabelecidas como Membros Permanentes, que vale a pena nomear, de acordo com o art. 23, §1º da Carta da ONU, são eles: China, França, URSS (atualmente Rússia), o Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte (entenda-se como Inglaterra) e os Estados Unidos da América.
Importante a tentativa de a Carta da ONU em expurgar o direito de ir à guerra, ou ainda o direito de recorrer às armas para satisfazer interesses nacionais legítimos [02], ou, com letras mais reais, o direito de matar, pois que o diploma internacional apenas elenca as formas de resolução de conflitos em duas vias alternativas: por métodos pacíficos, como negociação, arbitragem e outros; e por intermédio do Conselho de Segurança da ONU, inclusive se envolver um Estado não membro da organização, que poderá solicitar a intervenção do Conselho, situação bem atual, visto que o Presidente da Autoridade Nacional Palestina esteve há poucos dias junto ao Conselho requerendo a sua intervenção nos ataques à Faixa de Gaza, Nação essa ainda a caminho de ser erguida à condição de Estado, quando então poderá ingressar plenamente como Membro da ONU.
Outra intempérie enfrentada pelo Conselho de Segurança é a subordinação de suas decisões ao implemento bélico de Estados Membros com capacidade armada, como os Estados Unidos da América, principal executor das medidas intervencionistas do Conselho, sem o qual dificilmente se conseguirá real eficácia, especialmente em conflitos de maior monta, como os conflitos árabes e israelenses, no Oriente Médio. Quando a intervenção ocorre em países periféricos, sem grandes potências armadas em conflito, dispensada está a atuação direta dos EUA, como a intervenção que a ONU realiza no Haiti, tendo como um de seus braços as Forças Armadas Brasileiras, lembrando que tal intervenção consegue desenvolver-se, em casos como esse, em função da absoluta ausência de conflito de interesses entre os "países veto", ou seja, os Membros Permanentes do Conselho de Segurança.
De plano, consegue-se visualizar a parcialidade do Conselho de Segurança da ONU, que já nasceu suspeito, sob o julgo de potências escolhidas como membros permanentes, ou "países veto", pois capazes de desarmar todo o sistema de prevenção de conflitos, dando azo à deflagração de guerras, diante de um isolado "não" de uma das Partes, nesse momento, não há nações unidas, no sentido literal do termo.
3. O direito de matar
O direito de ir à guerra nada mais representa do que o exercício do direito de um Estado ou Nação em impor a sua vontade e seus interesses no plano internacional, pelo emprego da força, reconhecido internacionalmente, mas contraposto a todos os direitos humanos. Assim, reconhecido é o direito de guerrear, o que se traduz, em linhas mais frias, no direito de matar.
Ainda que haja uma tentativa de se impor limites a esses atos de guerra, cingindo-os às atividades militares, é certo que a humanidade entende que é possível um homem matar o outro, legitimamente, sob o manto da guerra.
O sistema de freios e contrapesos da guerra foi estabelecido por Convenções Internacionais e Protocolos Adicionais, documentos que impõe regras mínimas de atuação dos Estados Conflitantes, para que as dores da guerra sejam em menor monta e evitando repercutir na sociedade civil, ainda que os militares da guerra, sejam convocados dessa mesma sociedade, mas quando passam a usar fardas, tornam-se os alvos certos da guerra.
Quanto ao exercício do direito de matar em guerra, há que se notificar que existem limites, regras e, conseqüentemente, crimes de guerra, quando desobedientes às normas estipuladas. Pode-se bem elencar os crimes de guerra pela tipificação genérica feita pelo Estatuto de Roma de 1988 [03], numa divisão macro em quatro grandes grupos: crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agressão.
Esses delitos se desenvolveram com grande publicidade nas últimas guerras mundiais (apenas publicidade, pois os atos de guerra sempre existiram, trazendo terror e sofrimento às populações envolvidas), o que impulsionou o aperfeiçoamento das regras existentes, bem como a criação de novas regras de conduta em combate, agora se fala em direito de guerra, ou jus in bellum. São as regras do direito humanitário, ou direito internacional de conflitos armados – DICA, consubstanciados, principalmente, nas quatro Convenções de Genebra de 1949 e nos dois Protocolos Adicional de 1977 [04].
O direito de matar, ou jus ad bellum, é interpretado na Carta da ONU, com fulcro no direito à legítima defesa, individual ou coletiva, escriturado no artigo 51 da Carta de São Francisco. Porém, há que se ressaltar que o exercício da legítima defesa, segundo o acordado pelos Estados Membros, deve-se limitar no tempo, assim, os atos de defesa devem somente possuem legitimidade até que o Conselho de Segurança da ONU venha a se manifestar sobre o caso concreto.
O artigo 51 da Carta da ONU traz, em letras cintilantes, a exceção do exercício da legítima defesa e sua fronteira temporal:
Art. 51 Nada na presente Carta prejudicará o direito de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais (...) (grifo nosso).
Deve ser feita, nesse momento, relevantíssima observação sobre a legítima defesa, pois tanto seu conceito doutrinário quanto a interpretação sistêmica da Carta da ONU levam à conclusão de se excluir a legítima defesa preventiva.
A Carta da ONU estabelece, limpidamente, que se o Estado Agressor for Membro da ONU, seus atos bélicos serão ilegítimos, quando deflagrados sem a utilização dos métodos pacíficos de solução de conflitos e, na última ratio, sem a prévia análise do próprio Conselho de Segurança, entendimento dos artigos 33 a 38 da Carta das Nações Unidas.
Agredir, sem utilizar antecipadamente os instrumentos de resolução pacífica ou deixar de levar à análise do Conselho de Segurança impõe ilegitimidade ao ato, pois contraria as regras estabelecidas na Carta de São Francisco. Portanto, se os atos armados forem em clara resposta de defesa, em conseqüência de agressão sofrida, somente podem ser exercidos de imediato, não há espaço para atos de defesa preventivos, sem o compulsório emprego de meios pacíficos de controvérsia e, ocorrendo insucesso, sem a anuência do Conselho de Segurança da ONU.
No aspecto doutrinário, o instituto da legítima defesa, erguido em grande parte do mundo como excludente de ilicitude, na leitura internacionalista é interpretado como direito de ir à guerra, porém, esse instituto não tem espaço em situações preventivas, pois tal qualificação de cabimento já foi excluída pela doutrina penalista e constitucionalista, bem como por nossos tribunais nacionais: não há legítima defesa preventiva, o perigo pode até ser iminente, mas tem que ser real. Os ataques israelenses à Faixa de Gaza tem sido "justificados" como forma de prevenção a futuros lançamentos de mísseis em seu território, denominando sua forte reação bélica como "Ataques Preventivos", com fulcro na legítima defesa, na tentativa de qualificá-la como legítima defesa, pois como pode-se compreender, numa visão simplista, é um fato capaz, na letra da Carta das Nações Unidas, de legitimar o emprego da guerra. Pura maquiagem em festa à fantasia, não resistente ao menor chuvisco da madrugada.
Corroborando a inexistência de legítima defesa preventiva, caligrafa o festejado jurista brasileiro Damásio de Jesus [05]:
Não há legítima defesa contra agressão passada ou futura. Se a agressão já ocorreu, a conduta do agredido não é preventiva, tratando-se de vingança ou comportamento doentio. Se há ameaça de mal futuro, pode intervir a autoridade pública para evitar a consumação. (grifo nosso)
Levando tal doutrina para o plano internacional, pode-se compreender como autoridade pública, capaz de intervir para evitar a agressão, aquela constituída pela vontade institucional e autônoma dos países: a ONU, através de seu Conselho de Segurança.
Desse modo, considerando que Israel é Estado Membro da ONU, sua conduta em efetivar ataques à Faixa de Gaza, sob o fundamento de ataques preventivos, em razão de constantes ataques de foguetes palestinos, do grupo armado Hamas, viola as regras internacionais, pois necessitariam do incondicional julgo afirmativo do Conselho de Segurança da ONU, em razão da ausência legal, doutrinária e jurisprudencial da legítima defesa preventiva.
4. Os limites ao direito de matar
Na falência de todo o sistema preventivo, surge o direito de matar, ou melhor, de resolver os conflitos pela força, o jus ad bellum, lançando bombas na residência de um cidadão, sem configurar homicídio, pelas regras internacionais vigentes, apesar de comemoradas Convenções, Cartas, Protocolos e Constituições Nacionais que defendem os direitos humanos.
Na tristeza de reconhecer o direito de matar, dirfaçadamente denominado de direito de ir à guerra, os Estados desenvolvem regras para limitar a ferocidade humana, ou seja, existem regras para limitar como fazer a guerra, assim, em situações convencionadas, pode-se matar, desde que obediente aos métodos estabelecidos. Nada mais que um Estado decretar a pena de morte à uma população vizinha, desde que não seja mediante tortura, mas por "injeção letal ou câmara de gás". Realmente, a humanidade ainda engatinha em matéria de direitos humanos, dia chegará que estará expulso dos direitos das Nações o direito à guerra, mas talvez não sejamos nem nós, nem nossos filhos, nem nossos netos que poderão vivenciar tal realidade, encontrando as guerras apenas nos livros históricos e talvez até duvidando que tal conduta fosse aceita pela comunidade internacional.
Os limites do exercício da guerra são talvez o maior sinal de desenvolvimento dos direitos humanos nos últimos séculos, pois conter a animosidade humana em guerras nunca foi fácil, o homem livre e sem regras sempre foi muito perigoso, e não é à toa que somos o topo da cadeia alimentar do ecossistema global.
Em apertada síntese, podemos enumerar os princípios do exercício da guerra, exsurgentes das Convenções de Genebra e seus Protocolos, são eles: Princípio da Distinção, da Humanidade e da Proporcionalidade, todos eles vitalmente feridos pelos ataques de Israel à Faixa de Gaza, vejamos:
O princípio da Distinção condiciona as ações militares aos alvos militares, no entanto, pelos quantitativos de feridos civis, pode-se facilmente concluir que não há tal priorização, sob a desculpa de que o Hamas utiliza-se de prédios civis para suas bases de lançamento. Definitivamente, não se está poupando a população civil do sofrimento da guerra, pois o objetivo militar de destruição do Hamas é superior à proteção aos alvos civis. Desde hospitais e escolas, até abrigo de refugiados, têm sido deflagrados ataques aéreos, o objetivo militar, na guerra atual, é infinitamente superior à preservação da vida dos civis, em plena transgressão das regras do exercício da guerra.
O princípio da Humanidade requer a preservação dos direitos humanos fundamentais, nesse momento caro leitor, esqueça a teoria de que todos os direitos humanos foram um complexo jurídico único e que a perda de um reflete na ausência real da dignidade da pessoa humana, pois nem há o que se requerer, por exemplo, em matéria de direito social ao lazer, quando sob o manto das guerras.
Assim, um mínimo existencial deve ser preservado, sendo que tal desiderato somente é conquistado com ajuda de órgãos internacionais externos, especialmente em guerras de imenso desequilíbrio bélico, como a que se está a debater. Incomensurável o desnível militar entre Israel e o Hamas, tanto que os sistemas urbanos de sobrevivência entraram em colapso muito rapidamente, como hospitais, energia elétrica, aquecimento e alimentação.
Não há outra saída, senão o auxílio de instituições humanitárias, como a Cruz Vermelha e os Médicos sem Fronteiras, sem os quais, o Princípio da Humanidade vai ao total inadimplemento.
Somente para se conseguir ingresso no território da Faixa de Gaza foram necessários vários apelos internacionais e mesmo assim, Israel atacou tais comboios de ajuda humanitária e vem impedindo o acesso de tais equipes.
Por último, o Princípio da Proporcionalidade, já conhecido da jurisprudência constitucional brasileira, mas que possui sinais característicos no jus in bellum, pois se desenvolve na moderação do emprego dos meios bélicos, a fim de não trazer a destruição de uma Nação, de sua estrutura e também na proteção aos civis, seus bens e modos de sobrevivência. Uma Nação com enorme superioridade militar não pode arrasar seu inimigo, simplesmente porque está em guerra, portanto, autorizada a devastar o Estado Oponente.
Para que o leitor possa ter uma breve idéia do poder bélico empregado por Israel contra o Hamas na Faixa de Gaza, a Força Aérea Israelense detém mais de quatrocentas aeronaves de ataque, em condições de pronto emprego armado, dentre aeronaves de caça e helicópteros de ataque ao solo, quantitativo que supera a maioria das nações do mundo. Se comparado ao Brasil, país líder na América do Sul e detentor de reconhecida estrutura militar, há ainda forte contraste, pois não chegamos a metade de tal capacidade aérea armada, o que demonstra a potencialidade bélica que detém Israel.
Por outro lado, os palestinos da Faixa de Gaza mal possuem organização militar, armas somente as contrabandiadas, força aérea e marinha nem sinal. Na verdade, o Hamas é composto por milícias, dotadas de armas portáteis e mísseis de pequeno alcance, esses de ultrapassada tecnologia, aptos apenas a alçarem uma direção única, sem qualquer precisão. Esse é o poder bélico dos oponentes das eficientes e modernas Forças Armadas Israelenses.
A desproporcionalidade não está na capacidade bélica, pura e simplesmente, mas no emprego indiscriminado de sua força, pois o fato de apenas deter tal gigantesca capacidade militar não impede um país de entrar em guerra, mas limita ao seu uso, conforme o perfil de seu inimigo, a fim de não causar a extinção de uma Nação, que não ocorre somente com o genocídio direto, mas, principalmente, com o colapso estrutural de um país, compreendendo a falência de seus sistemas de segurança pública, estrutura civil (água potável, energia, comunicação), transportes e saúde pública. Exemplo atual de referida perda da infra-estrutura social é o Iraque, dizimado pelas Forças Armadas Estadunidenses, pronto para dividir-se internamente, pois incapaz de gerenciar os conflitos internos decorrentes do desaparelhamento do Estado.
Destarte, consegue-se verificar que até o exercício de matar, pelo Estado de Israel, encontra repreendas da legislação internacional, em razão de romper com as regras mínimas de guerra, pois comete desatinos protocolares, melhor chamados de crimes de guerra, mas que dificilmente serão apurados e julgados, pois a lei pós-guerra é sempre dos vencedores; não há estrutura judicial isenta e livre para processar e condenar por crimes de guerra os Membros Permanentes do Conselho de Segurança da ONU ou seus protegidos.