1 – Considerações prévias.
A tarefa precípua dos magistrados é o julgamento. O processo de composição das sentenças baseia-se numa busca da solução mais equânime para cada situação, o que leva o juiz a embasar seus fundamentos de acordo com as provas e os fatos alegados por ambas as partes. É de fundamental importância a análise acerca de como evoluiu o pensamento sobre a justiça, a verdade e a lei para a compreensão dessa tarefa importantíssima.
O embate secular entre convenção versus lei natural, iniciado na Grécia Antiga por Sócrates e pelos sofistas, mostra-se ainda atual quando o juiz deve decidir uma lide concreta. O que deve nortear o julgamento sentencial, a noção de justiça do intérprete ou aquilo que a lei diz abstratamente? A análise da evolução teórica do pensamento filosófico sobre a justiça ajuda na percepção de como se desenvolve o processo decisório. Somente compreendendo o que já foi pensado sobre a justiça e a lei é que se torna possível desmistificar a tarefa pretoriana.
2 – Os sofistas e o humanismo.
A denominação "sofista" abrange um grupo de pensadores da Magna Grécia que migrou para Atenas por volta do século V a.C. Possuidores de uma técnica bastante valorizada na pólis ateniense, a retórica, e dispostos a ensinar essa habilidade a qualquer um que pudesse pagar pelos seus honorários, os sofistas logo se tornaram populares e requisitados no berço cultural helênico.
Mesmo exercendo tamanha importância na história do pensamento ocidental, esse grupo não formou uma escola única e homogênea. Pelo contrário, muitas vezes, para se estudar os sofistas, é necessário levar em conta a obra de cada um deles individualmente. Esse fenômeno decorre de fatos diversos, como a origem multilocacional ou a divergência de interesses filosóficos de tais pensadores. Porém, uma coisa os uniu, todos deram relevante estima à retórica e revolucionaram os rumos da filosofia grega.
Os sofistas, junto com Sócrates, foram responsáveis por deslocar o eixo das investigações filosóficas ocidentais. Até o advento dos sofistas, a especulação filosófica tinha por objeto os fatos naturais. A partir da aparição desses "professores", os problemas humanos político-práticos passaram a ser os objetos de contemplação dos pensadores. Pelas palavras de Bittar e Almeida [01]: "a ruptura com toda essa herança cultural, com toda essa tradição pré-socrática, somente se daria com o advento do movimento sofístico no século V a.C.".
Os membros desse grupo prelecionavam que tudo na pólis era nómos, ou seja, convenção. Todas as regras, leis, definições e conceitos, para os sofistas, eram fruto da própria inteligência e especulação humanas. Por isso, a retórica foi tão valorizada por eles, visto que com um bom uso dessa técnica seria possível argumentar ou contra-argumentar sobre qualquer tema. Esse arcabouço de idéias influenciou também para que eles fossem os responsáveis por mudar o rumo da filosofia, descartando as investigações naturais, pois as consideravam infrutíferas. Diz Jostein Gaarder [02] que, para os sofistas, ainda que houvesse respostas realmente seguras e definitivas para muitas questões filosóficas, ninguém jamais seria capaz de encontrar respostas realmente seguras e definitivas para os mistérios da natureza e do universo.
Por conseguinte, os sofistas foram responsáveis por fomentar a retórica inclusive no âmbito judicial. Alguns os intitulam como os primeiros advogados da humanidade. A ação humana e sua conseqüência não seguiriam mais uma linha reta e premeditada, essa physis foi negada. Em seu lugar, surgiu a oportunidade de defesa, que tenta escusar o agente que causou algum dano devido a outro fato que retire sua responsabilidade pela infração. As experiências jurídicas, nesse contexto, aproximam-se do casuísmo relativista que só pode definir a justiça ou a injustiça do caso diante da análise de sua situação concreto, de sua ocorrência efetiva, de sua apreciação imediata.
Decorre de todo o exposto que os sofistas foram os pioneiros "humanistas". Foram responsáveis por discutir os problemas humanos e despertaram nos indivíduos a percepção de que eles, os próprios seres humanos, são a verdadeira causa pela qual o mundo existe. Tudo deveria se medido, mensurado, quantificado e conceituado tomando-se por base o ser humano. A famosa frase atribuída a Protágora de Abdera resume bem a essência desse movimento: "o homem é a medida de todas as coisas".
2.2 – O Contraponto Socrático.
"Tudo o que sei é que nada sei". Essa é a mais famosa frase atribuída ao pensador que marcou vertiginosamente a história da filosofia ocidental, Sócrates. Sua importância é tamanha que se costuma dividir o período filosófico em "pré-socrático" e "pós-socrático". Isso decorre de Sócrates ter se preocupado, assim como os sofistas, dos problemas humanos, negligenciando a prática filosófica pretérita, que se preocupava com os problemas de ordem natural.
Seu método, a maiêutica, foi criado tendo por inspiração o ofício de sua mãe, que era parteira. Consistia basicamente em realizar perguntas e, através das respostas obtidas, despertar os conhecimentos imanentes que se encontravam "adormecidos" nas pessoas. Sócrates também se valia da maiêutica para demonstrar, com uso da ironia, a ignorância daqueles que se achavam sábios sem na verdade ter conhecimento de nada. Esse brilhante filósofo pregava que haveria uma physis reguladora do mundo responsável pela ordem natural das coisas, diferindo-se do pensamento sofista, o qual dizia que tudo era convenção (nómos).
A obra e a trajetória socrática compunham-se basicamente como contraponto ao modelo dos sofistas. Reza a tradição que, certa vez, o próprio Sócrates foi ao oráculo de Delfos a fim de descobrir quem era o homem mais sábio de Atenas. A resposta do oráculo foi que o próprio Sócrates era tal pessoa. Intrigado, ele passou a interrogar todos aqueles que se diziam detentores do conhecimento. Vendo que nenhum conseguiu responder satisfatoriamente suas indagações, Sócrates admitiu ser o mais sábio, pois era o único que assumia ser um ignorante.
A physis reguladora da ordem natural, para a doutrina de Sócrates, estaria tanto na natureza quanto no interior do homem. Essa "natureza" poderia ser alcançada pela consciência humana através da razão. Portanto, os valores e conceitos não seriam frutos puros e simples da convenção humana, como diziam os sofistas, mas sim derivados da razão. Todos os homens seriam capazes de alcançar essa percepção. A physis é acessível, basta que os indivíduos elaborem as perguntas certas e a verdade brotará instantaneamente da consciência humana. Reflete Gaarder [03]: "contrariamente aos sofistas, ele acreditava que a capacidade de distinguir entre o certo e o errado estava na razão, e não na sociedade".
Como todas as obras do pensamento humano, a lei também é fruto racional. Não é a simples convenção humana que dita as regras de convívio social, há uma ordem imanente que prediz tais normas, visto que em ordenamentos de grupos sociais distintos muitas regras são semelhantes. A lei, resultado de uma razão sólida, é perfeita e imperativa. Não há espaço para o seu descumprimento. Portanto, um ordenamento não poderá ser injusto, pois é resultado da physis criadora. A obediência à lei, para Sócrates, era o limite entre a civilização e a barbárie.
Sendo composição racional, a lei não oferece oportunidade de desobediência ou negligência. Tal pensamento conflita bruscamente com a pregação sofista, segundo a qual é facultado ao individuo o não cumprimento da lei quando essa fosse injusta. Essa distinção de idéias é reflexo basicamente do modo como a lei é gerada para as duas correntes de pensamento. Como para os sofistas a lei é convenção humana, pode ela ser injusta e passível de defeitos. De forma distinta pensou Sócrates, pois doutrinou que a lei era produção racional e imanente ao homem, logo, perfeita e insuscetível de descumprimento. Para Sócrates, com a eficácia das leis comprometida, a desordem social haveria de reinar como princípio, uma vez que cada qual cumpriria ou descumpriria as regras sociais de acordo com suas convicções próprias.
Outro postulado socrático importante foi o da supremacia do coletivo sobre o indivíduo singular. Sua filosofia era uma obra de submissão, ao contrário dos sofistas, não pregava a desordem e a insurreição, mas sim que a ética coletiva sobrepujava a ética individual.
A obediência às leis deveria ser inquestionável, pois assim o corpo coletivo poderia conviver harmoniosamente. Se aos indivíduos fosse facultado negligenciar os interesses coletivos por vontades egoístas, a convivência humana tornar-se-ia impossível. O maior exemplo do testemunho de suas convicções que Sócrates legou para a posteridade foi sua própria resignação em descumprir a lei no momento de sua condenação. Mesmo ciente de sofrer uma condenação injusta e com a oportunidade de fugir da pólis, preferiu sofrer a pena de morte, demonstrando como a felicidade plena pode ser alcançada quando se vive galgado nos princípios ético-coletivos. Demonstrou Sócrates, nesse último momento, que as leis devem ser obedecidas cegamente.
3 – O Renascimento e seu legado antropocêntrico.
Há um lapso temporal secular que vai desde a queda do Império Romano do Ocidente até a tomada de Constantinopla pelos turcos. Diversos historiadores convencionaram chamar esse longo período de Idade Média, ou Idade das Trevas, por compreender uma "noite de mil anos" na qual a razão foi negada e as instituições viraram reféns da autoridade eclesiástica.
Na Idade Média, o espaço territorial foi fragmentado, o poder passou a ser local e realmente a Igreja Católica exerceu imensurável influência no imaginário popular. Contudo, é uma interpretação bastante simplista afirmar que este foi um período de total obscurecimento da razão.
A Igreja, apesar de oprimir a população servil no período feudal, foi a instituição responsável por resguardar os textos redigidos pelos filósofos da Antiguidade Clássica. Os monges ficavam enclausurados nos conventos elaborando críticas e conservando as obras de Platão, Aristóteles e demais pensadores. Teólogos como Santo Agostinho e São Tomás de Aquino se destacaram ao edificar verdadeiras doutrinas para a fé católica.
Os textos mais difundidos entre os monges eram aqueles pertencentes à filosofia iniciada por Sócrates. Em decorrência disso, Agostinho formulou sua teoria de acordo com os ensinamentos platônicos e Aquino teve por inspiração a doutrina aristotélica. Os textos dos intelectuais sofistas não foram valorizados, visto que eram extremamente humanistas e poderiam subverter a ordem natural pregada pela fé católica. As doutrinas platônico-aristotélicas serviram perfeitamente aos propósitos da Igreja porque alegavam existir uma força natural que regia o cósmos, de modo similar ao que pregava a Igreja com a existência de Deus.
No alvorecer da Idade Moderna, surgiram alguns pensadores responsáveis por focar novamente o homem como centro das atenções das investigações filosóficas. Esses pensadores renascentistas, oriundos originalmente das províncias italianas nortistas, foram verdadeiros humanistas que desafiaram o pensamento eclesiástico. Nas palavras do historiador Mário Schmidt [04]: "Os renascentistas eram antes de tudo antropocêntricos. Isso quer dizer que, para eles, o homem deveria estar no centro das atenções".
A alienação humana frente às coisas do mundo foi rejeitada pelos renascentistas. O homem deveria conhecer aquilo com o que lidava. Isso se aplicava primordialmente ao trabalho. O indivíduo deve ser versátil, ser capaz de fazer várias coisas e, principalmente, compreender tudo aquilo que realiza. O seguinte trecho de Leonardo da Vinci exalta a postura ideológica do humanismo: "O pintor que trabalha rotineira e apressadamente, sem compreender as coisas, é como o espelho que absorve tudo o que encontra diante de si, sem tomar conhecimento".
Com o retorno do foco antropocêntrico, o paradigma discursivo sofista também consegue retomar sua posição de importância. Novamente ao homem é facultado utilizar-se de argumentos para defender um posicionamento considerado subversivo sem que isso seja uma aberração. A Igreja continuou a perseguir os considerados "hereges", mas a prática incessante da crítica causou a diminuição da perseguição católica.
A crítica foi então um fator fundamental para o movimento humanista. A queda do ideal de submissão propagado pela fé católica, herdeira do platonismo e do aristotelismo, causou uma curva ascendente de reflexão e racionalidade. Isso tudo fomentou a aparição da argumentação jurídica. Ao homem novamente seria possível se escusar dos seus erros e justificar suas condutas tidas como inapropriadas pelo ordenamento social.
Numa sociedade estratificada, na qual a ordem provém de uma inspiração transcendental, o homem possuiria uma ínfima possibilidade de demonstrar estar adotando posicionamento correto ao desobedecer uma regra injusta. Entretanto, num meio social regido por normas elaboradas pela convenção humana, faculta-se a qualquer pessoa construir uma argumentação lógica para litigar em sua própria defesa.
4. A decisão judicial e a moldura kelseniana:
Em meandros do século XIX, surge uma corrente filosófica, denominada Positivismo, que tem como um de seus pontos fulcros suplantar o ideal metafísico e o religioso, ou seja, ela aparece como reação ao idealismo, opondo o primado da experiência sensível (e dos dados positivos) ao primado da razão.
Vale ressaltar que o termo positivismo não apresenta um único sentido, pois ora representa a doutrina de Auguste Comte, ora representa aqueles que se ligam a sua doutrina.
A filosofia positivista preconizada por Auguste Comte nega a existência de um princípio único que explique os fenômenos naturais, assim como os fenômenos sociais. Nessa corrente filosófica ocorre o abandono no que toca as considerações das causas de fenômenos e desemboca na perquirição de suas leis, as quais são compreendidas como relações constantes entre fenômenos observáveis.
Paulo Nader, em sábias palavras, pontifica que para os pensadores dessa escola o espírito humano deve contentar-se com o mundo já dado e se ater ao campo da experiência.
É partindo desse prisma de uma colocação da realidade fática como um único objeto merecedor de consideração por parte da ciência jurídica que faz com que a razão de ser do positivismo jurídico reduza-se à compreensão da norma e do sistema jurídico no qual ela está inserida (cf. Bittar).
Nesse panorama de reconhecimento do dado e demonstrável, surge um expoente das linhas jurídicas, chamado Hans Kelsen, que, em sua obra-prima intitulada Teoria Pura do Direito, vislumbra uma ciência do direito despida peremptoriamente de caráter axiológico, sociológico, político. Ciência esta que tem como objeto de estudo a Norma Jurídica.
Ao adentrar na obra kelseniana, percebe-se que ele estabelece uma intima relação entre a interpretação e a aplicação, uma vez que se trata de um mesmo processo cognitivo em direção à fixação do sentido da norma a ser aplicada.
Consoante ele, a interpretação ora pode ser realizada pelos órgãos com competência para aplicar a norma jurídica (interpretação autêntica), ora pode ser feita pela ciência do direito e pelas pessoas em comum (interpretação não autêntica).
O que se percebe a partir dessa relação entre aplicação e interpretação é a existência de uma margem de indeterminação relativa, por outro lado, isso é inerente à positivação de normas jurídicas. Em palavras mais cristalinas, isso que dizer que a autoridade superior, ao baixar normas individuais correspondente à aplicação de sua vontade normatizada, não pode determinar todo o conteúdo de validação dela, sempre haverá matérias a serem decididas pela autoridade inferior.
Fabio Ulhoa Coelho [05] profere com destreza que, em razão da necessária indeterminação relativa da norma jurídica, ela pode ser metaforicamente referida como uma moldura, dentro da qual se acomodam muitos significados, pertinentes à norma interpretada, tendo em vista que se faz necessário que a interpretação doutrinária fixe limites de significados da moldura. É importante salientar que todos os significados reunidos na moldura relativos à norma têm rigorosamente igual valor para a ciência jurídica. Ademais, quando o órgão responsável por aplicar o direito escolhe atribuir a norma interpretada uma das significações emolduradas, não realiza um ato de conhecimento, mas uma manifestação de sua vontade, como por exemplo, na decisão judicial.
Para Kelsen, a decisão judicial é a edição de uma norma jurídica individual. Salientando-se que o mesmo corte científico e valorativo que deve ocorrer no exame das normas gerais, portanto, também haverá de ser adotado no exame das decisões judiciais. Ou seja, quando o juiz atribui à norma aplicada um determinado sentido, esta se dá por algumas razões, quer de ordem ideológica, sociológica, psicológica, cultural ou moral.
"Isso tudo se deve ao fato de que a norma jurídica não possui somente um sentido, mas vários possíveis. A ciência do direito procura somente identificar e descrever esses possíveis sentidos. As muitas possibilidades jurídicas facultam muitas escolhas, e é nisso que reside a liberdade do juiz, ou seja, no poder de determinar qual dos sentidos é o mais adequado para o caso concreto. Feita a escolha, no entanto, não há nada no Direito Positivo que permite dizer que essa escolha é melhor que aquela outra. Nenhum método torna essa escolha um ato objetivo e sensivelmente positivo a ponto de se tolher as possibilidades de escolha do juiz." (Bittar, pag. 359/30).
5. Carlos Cossio e o relativismo da decisão judicial:
Na primeira metade do século XX, com o argentino Carlos Cossio, aparece um direito que não apenas se identificava com a norma jurídica ou com o ordenamento jurídico, mas sim um direito identificado com a conduta humana, sendo a norma jurídica apenas a representação do dever-ser da conduta. Para o autor da Teoria Egológica, o Direito deve ser compreendido como um fenômeno incorporado na vida do ego e no embate entre os diversos sujeitos sociais (cf. Bittar)
Ao partir para uma idéia de aplicação de direito, observa-se que Cossio preconiza, segundo Bittar, uma verdade relativa quanto à decisão do poder judiciário, uma vez que ele sempre depende e varia de acordo com o modo de pensar e de julgar de cada diferente juiz, que não tem como deixar de ser influenciado pelos valores presentes em determinada época. Assim, o que se pode observar é que a sentença judicial apresenta indubitavelmente um caráter valorativo impossível de ser eliminado.
"A questão da relatividade da verdade jurídica a transforma em um problema. Assim, cada sentença será vista como verdade para uma parte e equívoco para outra. Uma possível forma de minimizar esse problema pode ocorrer pelo aprofundamento do estudo do direito como arte da prudência que permitirá ao aplicador do Direito não só a interpretação mais adequada de cada caso, como também a decisão mais justa."(Bittar, pag.373).
6. A decisão judicial e a contemporaneidade:
Com o avanço gigantesco da corrente neopositivista, o direito respira novos ares quanto à sua estrutura tanto formal quanto material. Deve-se ter em mente que a corrente neopositivista objetiva precipuamente uma concretização da norma que supere a frágil separação preconizada por Kelsen do mundo dos fatos e o mundo das normas.
Segundo o professor catedrático Gomes Canotilho [06], uma norma jurídica adquire verdadeira normatividade quando, com a medida de ordenação nela contida, se decide um caso jurídico, ou seja, quando o processo de concretização se completa através da sua aplicação ao caso jurídico a decidir através de uma sentença ou decisão judicial, a qual é denominada no campo jurídico de concretização judicial.
Sustenta Dimitri Dimioulis [07] que, embora na teoria kelseniana as sucessivas aplicações do direito explicitem a moldura, o processo de concretização da norma será responsável por reduzir e até eliminar a referida moldura e, com ela, a vasta discricionariedade que existe no momento da formulação da norma de decisão (norma concreta), a qual decorre fortemente da falta de critérios para a construção da própria moldura.
É irrefragável que a multiplicidade de possibilidades que o discurso do enunciado das normas oferece sofrerá uma queda vertiginosa no momento em que encontrar o caso concreto ao qual deverão ser aplicadas. Em outras palavras, quando se parte para uma idéia de concretização da norma deve-se ter em vista que o caso concreto condicionará uma redução da moldura inicialmente aceitável.
André Ramos Tavares [08], com maestria, aduz que isso, todavia, não significa que para cada caso concreto se apresente exatamente uma única e imutável decisão, que seja previamente construída e posteriormente concebível, a ser aceita como inafastável. Por essa razão, a correção da solução a que se chegue para tal caso deve ser compreendida e compartilhada não como solução única. Qualquer decisão, para ele, é uma decisão historicamente situada.
É indubitável que o aplicador do direito norteará a sua decisão por aquilo que a lei abstratamente diz, uma vez que ele criará uma zona de colisão dantesca entre o fato concreto e a norma geral a fim de dirimir a multiplicidade de significados que a norma possui, criando, porventura, uma única decisão possível, admissível e, principalmente, adequada.
7 - Considerações finais:
A relação entre o caso concreto e a norma fará com que o aplicador do direito não peque por dois dos maiores vícios que podem manchar a honra da justiça, que são a arbitrariedade e a parcialidade. Contudo, caso elas venham a ocorrer, serão prontamente derrocadas, uma vez que "a motivação dos pronunciamentos decisórios da Justiça é requisito de validade desses e, em se tratando de sentenças, um dos elementos formais que o ato deverá conter." (Medina).
Por conseguinte, faz-se necessário entender que o magistrado é aquele que busca uma decisão no que a lei abstratamente aduz sem, é claro, desmerecer o ideal de justiça do juiz, que será de fundamental importância na hora de motivar e fundamentar sua decisão judicial.
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Notas
- BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de Filosofia do Direito / Eduardo C. B. Bittar, Guilherme Assis de Almeida. – 6 ed. – São Paulo: Atlas, 2008.
- GAARDER, Jostein. O mundo de Sofia: romance da história da filosofia / Jostein Gaarder: tradução João Azenha Jr. – São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
- Ob. cit.
- SCHMIDT, Mário Furley. Nova história crítica: ensino médio: volume único / Mário Furley Schmidt. – 1. ed. – São Paulo: Nova Geração, 2005.
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- Dimioulis, Dimitri. O positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico político. Vol 2 da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo: Método, 2006.
- Tavares, Andre Ramos. Fronteiras da hermenêutica constitucional. Vol 1 da Coleção Professor Gilmar Mendes. São Paulo: Método, 2006.