RESUMO
O presente trabalho teve por escopo demonstrar como se opera, em nosso ordenamento jurídico, a aplicação de tratados e convenções internacionais firmados em matéria tributária. Analisar as etapas de celebração destes atos internacionais, e de quem é a competência para representar a República Federativa do Brasil ante os agentes do Direito Internacional Público. Abordar o modo como estes pactos, firmados ante o direito das gentes, integram a ordem jurídica nacional, com ela se amoldando ou modificando as disposições normativas preexistentes. Pesquisou-se também os aspectos de constitucionalidade do artigo 98 do Código Tributário Nacional, que dá primazia ao direito internacional coletivo quando confrontado com a legislação infraconstitucional brasileira. Foi levada em conta a tendência mundial de promover, por meio de acordos internacionais, a integração cada vez mais efetiva entre as Nações, a fim de se fomentar o comércio mundial, as relações de interação cultural, tecnológica, científica e jurídica. Verificou-se certa resistência de alguns juristas nacionais em reconhecer a superioridade dos tratados internacionais sobre a legislação brasileira, mesmo que sempre resguardada a indiscutível supremacia da Constituição Federal. Por fim, observou-se o posicionamento jurisprudencial acerca do tema, com a clara inclinação pela primazia do direito dos tratados sobre a legislação brasileira, desde que sob o manto da Magna Carta.
1. INTRODUÇÃO
Vive-se numa era de plena integração entre os países. Trata-se da tão sonhada concretização da globalização, um fenômeno multifacetado que diz respeito à integração mundial em questões de ordens diversas, tais como cultural, política, comercial, econômica, ambiental e jurídica, dentre outras.
Com o aumento da interação entre as nações, e da velocidade de troca de dados e informações (hoje praticamente instantânea), num mundo interligado, temos cada vez mais freqüentes e complexas as relações envolvendo os Estados e seus representantes.
Não poderia o Direito permanecer inerte a tal transformação social, pois todo esse dinamismo requer regulamentação jurídica, cabendo ao Direito Internacional Público (DIP) fazê-la por meio de acordos e tratados internacionais, ou seja, pactos entre países ou entre estes e organizações internacionais firmados à luz do DIP.
O objetivo do presente trabalho, então, é analisar como os tratados internacionais que versam sobre matéria tributária se relacionam com a ordem jurídica brasileira, e com o princípio da hierarquia das leis.
Ainda, demonstrar a recepção do artigo 98 do Código Tributário Nacional pela Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o referido dispositivo legal consagra o princípio da superioridade do Direito Internacional Convencional sobre o Direito interno.
Trilhando caminhos já arduamente percorridos pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, buscaremos demonstrar como se opera a internalização dos tratados internacionais em matéria tributária e como estes, quando devidamente referendados pelo Congresso Nacional, revogam a legislação pátria nas hipóteses em que com ela se confrontarem. Analisar, também, a competência da União, enquanto sujeito de Direito Internacional Público, para conceder isenções de tributos estaduais e municipais, qual o status adquirido pelo tratado internacional na legislação brasileira, e, por fim a possibilidade de tais tratados invalidarem normas constitucionais e infraconstitucionais que regulem a mesma matéria.
2. TRATADOS INTERNACIONAIS
Assim como o homem nasceu para viver em sociedade, os Estados, desde sua formação, têm a necessidade de se relacionarem uns com os outros. É impossível conceber, na sociedade moderna, globalizada, que um Estado desenvolva possa existir isolado das Nações que lhe cercam, ou mesmo de outras mais distantes.
Inevitavelmente, as relações entre os países nascem, e rapidamente se desenvolvem, fomentando a interação cultural, social, econômica, política, jurídica etc. O Direito, como instrumento regulador das relações sociais, passa a atuar também nas relações entre os Estados. Surge, assim, o Direito Internacional Público, seara do Direito que se destina a regrar as relações entre os países, ou entre estes e as organizações internacionais, que se desdobra em ramos diversos, sejam eles o Direito de Guerra, Direito do Mar, Direito Diplomático, dentre outros.
O meio pelo qual se procura dar a devida regulamentação às relações envolvendo os sujeitos do Direito Internacional Público (Estados e Organizações Internacionais), é o tratado internacional, também chamado de convenção, ato, pacto, carta, protocolo etc.
Esses atos internacionais, quando devidamente firmados entre os atores da ordem jurídica internacional, têm íntima relação com o direito interno de cada um dos países que o integram.
Demonstrar-se-á, portanto, a forma pela qual o direito internacional convencional se relaciona com a ordem jurídica brasileira, como se procede a interação entre ambos, e como se decide (quando houver conflito entre norma internacional e norma interna) pela primazia de um ou de outro, seguindo os princípios consagrados pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional.
2.1 Conceito e Requisitos
Tema de grande relevo no estudo do Direito, os tratados internacionais ganham cada vez mais importância, tendo em vista o aumento das relações entre os países e entre estes e as organizações internacionais.
O ato jurídico para devida formalização e concretização destas relações jurídicas é o tratado internacional, que obriga seus signatários, e lhes garante o direito de buscar a devida reparação em caso de seu descumprimento.
No dizer de Francisco Rezek [01], "tratado é todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos".
Por Direito Internacional Público pode-se entender "o conjunto de regras e de instituições jurídicas que regem a sociedade internacional e que visam a estabelecer a paz e a justiça e a preservar o desenvolvimento", conforme Jean Touscoz, citado por Celso D. de Albuquerque Mello [02].
A expressão "acordo formal" tem conotação de contrato, o que implica em dizer que o tratado internacional é como um contrato firmado entre os sujeitos de direito internacional público.
Por estes sujeitos, de que trata o professor Francisco Rezek, podemos entender os países (Brasil e Argentina, por exemplo), e as organizações internacionais (Organizações das Nações Unidas – ONU e Organização Mundial do Comércio – OMC, dentre outras). Também se equipara às organizações internacionais a Santa Sé, ou seja, o Vaticano, representado pela figura de seu chefe religioso e político, o Papa.
Os efeitos jurídicos a que Francisco Rezek se refere podem ser entendidos como os desdobramentos advindos do tratado celebrado, tais como a queda de barreiras alfandegárias, a formação de blocos econômicos, a cooperação para construção de obras públicas transnacionais etc.
Muitas podem ser as denominações dos tratados internacionais, tais como regulamento, protocolo, pacto, convenção, código, carta, ata, contrato etc. Todas, no entanto, são sinônimas, tendo em si o mesmo significado de ajuste entre sujeitos do direito das gentes.
Consoante ensinamento do mestre Hildebrando Accioly [03], entende-se por tratado "o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais".
É considerado o tratado um ato jurídico, eis que devidamente regrado pelo direito internacional público, por meio das Convenções de Viena de 1969 e 1986. A primeira versando sobre o Direito dos Tratados e a segunda sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre estas últimas, apenas.
Ensina Roque Antonio Carrazza [04] que:
A Convenção sobre Direito dos Tratados, de 1969, didaticamente prescreve, em seu art. 2º, I, "a", que o tratado ‘significa um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo Direito Internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica’.
Novamente se mostra o aspecto contratual dos tratados internacionais quando menciona a expressão "acordo de vontades", condição sine qua non para existência dos traços contratuais em determinada relação jurídica.
Vale evidenciar, conforme Edison Carlos Fernandes [05], que a principal diferença entre o tratado internacional e o contrato reside no fato de que:
o primeiro se dá na ordem do direito público internacional, ou seja, entre Estados, organizações e, excepcionalmente, entre indivíduos, enquanto o segundo se desenvolvem tanto na área pública como na privada, com a diferença de, em sendo público, restringir-se-á à obediência de apenas uma soberania.
Acerca da denominação dos tratados internacionais, também se pronuncia Hildebrando Accioly [06] ao mencionar as já citadas Convenções de Viena, prelecionando brilhantemente que "outro ponto importante, consolidado pelas duas convenções, é o uso da terminologia tratado, referindo-se a um acordo regido pelo Direito Internacional, ‘qualquer que seja a sua denominação’", neste particular com referência literal à primeira das cartas convencionais.
Quanto à sua classificação, podem os tratados ser bilaterais, quando firmados somente entre dois atores do DIP, ou multilaterais, quando composto por três ou mais Estados ou organizações.
Outra importante classificação dos tratados internacionais diz respeito à sua natureza, podendo ser tratados-leis ou tratados-contratos. No caso dos tratados leis, geralmente estão envolvidos vários atores do direito das gentes, a fim de que suas disposições sejam seguidas pelo maior número de Estados ou organizações possível. Em se tratando dos tratados-contratos, cabe mencionar que seu escopo é regulamentar as relações entre seus signatários no sentido de viabilizar a execução de determinado ato ou política, como por exemplo, o acordo internacional firmado entre Brasil e Bolívia para construção do gasoduto Brasil-Bolívia.
Acerca dos requisitos dos tratados internacionais, têm espaço as palavras de Hildebrando Accioly [07]:
para que um tratado seja considerado válido, é necessário que as partes (Estados ou organizações internacionais) tenham capacidade para tal; que os agentes estejam habilitados; que haja consentimento mútuo; e que o objeto do tratado seja lícito e possível.
Observe-se que os requisitos de validade dos tratados, novamente, se assemelham aos requisitos de validade dos contratos.
A respeito da capacidade e habilitação para a celebração de tratados internacionais, a Carta Magna de 1988, é clara ao enunciar, em seu art. 84, inc. VIII, que a capacidade para celebrar tratados no Brasil é do Presidente da República:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
É também o ministro das Relações Exteriores, comumente chamado de chanceler, capaz para celebrar tratados e convenções, eis que representa os interesses da nação ante outros Estados ou organizações internacionais.
Ainda neste particular, preleciona o mestre Roque Antonio Carrazza [08] que:
tem competência para firmar tratados internacionais a ‘República Federativa do Brasil’ (art. 5º, parágrafo 2º, da CF), por intermédio da União (art. 21, I da CF), esta representada pelo Presidente da República (art. 84, VIII, da CF), na qualidade de chefe de Estado.
O consentimento mútuo, bem como ocorre com os contratos, pressupõe aceitação por parte dos Estados ou organizações do que se está contratando, sendo permitido a qualquer das partes expressar seu descontentamento com as disposições convencionais e interferir em sua elaboração, retificação e redação, a fim de que, quando devidamente modificado o texto do tratado, posso proceder à sua aprovação.
A respeito da matéria, observe-se os ensinamentos de Edison Carlos Fernandes [09]:
os objetos dos tratados internacionais variam conforme a sua natureza, podendo ser eliminação de barreiras alfandegárias para os acordos comerciais e/ou econômicos; a dignidade e eqüidade no tratamento trabalhista, nos acordos da OIT; o controle da poluição nos oceanos, no caso de meio ambiente.
Não pode o tratado internacional versar sobre objeto ilícito, tal qual cooperação entre Estados para fomento do tráfico de drogas, produção e distribuição de produtos que desrespeitem direitos autorais internacionais, como discos e programas para computador (softwares) ilegalmente produzidos ou copiados, por exemplo.
Também não é possível se valer do direito internacional público para determinar a propriedade do ar atmosférico, em razão da impossibilidade de se determinar tal situação.
O jurista alemão HEFFTER, citado por Celso D. de Albuquerque Mello [10], observa que:
"... toda convenção contrária a ordem moral do mundo e notadamente também a missão dos Estados de contribuir ao desenvolvimento da liberdade humana, é considerada como impossível...".
Para gerar obrigatoriedade de cumprimento às partes signatárias do tratado internacional, é necessária a ratificação que, nas palavras de Hildebrando Accioly [11]:
É o ato administrativo mediante o qual o chefe de Estado confirma tratado firmado em seu nome ou em nome do Estado, declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário". Afirma ainda o ilustre doutrinador que, "geralmente, só ocorre a ratificação depois que o tratado foi devidamente aprovado pelo Parlamento, a exemplo do que ocorre no Brasil, onde esta faculdade é do Congresso Nacional.
Há casos, entretanto, em que a citada ratificação pode ser dispensada, desde quando tal faculdade seja prevista pelo próprio tratado, ou quando a matéria em questão não seja de elevada importância, ou se trate de anexo a tratado previamente ratificado.
2.2 Procedimento de Celebração dos Tratados Internacionais
Tendo por Norte os estudos de Alberto Xavier [12], é válido dizer que "o procedimento de celebração dos tratados comporta duas fases: a fase das negociações e a fase da celebração".
A primeira tem sua gênese na atuação do Presidente da República ou do Ministro das Relações Exteriores, findando-se com a autenticação, que é "o ato pelo qual as partes declaram concluído o processo de formulação do acordo e que tem como objetivo prático fixar o texto que será submetido à ratificação [13]".
Com respeito à fase de celebração, ainda trilhando os passos de Alberto Xavier [14], "inicia-se com o referendo do Congresso Nacional, o qual tem por objeto o texto autenticado e por conteúdo autorizar o Presidente da República a ratificar o tratado".
Ao Congresso Nacional, neste momento, não cabe analisar o texto convencional, mas tão somente permitir ou negar sua ratificação.
2.2.1 Entrada em vigor na Ordem Jurídica Internacional
O ato de ratificação, por sua vez, é meio pelo qual o Estado ou organização internacional torna público no âmbito do direito das gentes que se obriga pelo tratado ou convenção do qual é signatário.
Celso D. de Albuquerque Mello [15], afirma que:
... a melhor definição da ratificação é a de Sette Câmara que se fundamenta na de Dehousse e aproveitaremos aqui a tradução realizada por João Hermes Pereira de Araújo: ‘ratificação é o ato pelo qual a autoridade nacional competente informa as autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotenciários concluíram, com os seus, um projeto de tratado, a aprovação que dá a este projeto e que o faz doravante um tratado obrigatório para o Estado que esta autoridade encarna nas relações internacionais’.
Consoante Alberto Xavier [16], "o ato de ratificação deve ser expresso e tem caráter formal, tomando a forma externa de instrumento de ratificação, assinado pelo Presidente da República e referendado pelo Ministro das Relações Exteriores" que, quando trocado entre os agentes signatários do tratado, indica sua entrada em vigor na ordem jurídica internacional.
Conforme Celso D. de Albuquerque Mello [17], "a ratificação passou a ser considerada a fase mais importante do processo de conclusão dos tratados, porque é a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação que torna o tratado obrigatório".
A troca dos instrumentos de ratificação se dará diretamente entre os Estados signatários do tratado, quando se tratar de pacto ou convenção bilateral. Todavia, tratando-se de tratado multilateral, deve ser eleito um Estado ou organização para que os demais signatários procedam ao depósito, neste agente escolhido, que geralmente corresponde ao local onde foi celebrado o tratado, de seus instrumentos ou cartas de ratificação.
Hildebrando Accioly ensina que [18]:
nos tratados multilaterais celebrados sob os auspícios das Nações Unidas ou da Organização dos Estados Americanos, estipula-se geralmente que eles serão depositados na sede da organização, cabendo-lhe cumprir todas as funções do depositário, como informar as partes contratantes do recebimento de assinaturas e adesões, da entrada em vigor do tratado quando este reunir o número de ratificações ou adesões necessárias etc.
Os agentes do DIP que, posteriormente, queiram integrar acordo internacional já celebrado e ratificado, deverão fazê-lo não por meio de ratificação, mas sim através da adesão ou aceitação, que também são realizadas junto ao ente depositário do tratado em questão.
Com relação aos tratados firmados perante a Organização das Nações Unidas, estes devem ser registrados e publicados, a fim de dar ciência a todos agentes do Direito Internacional Público de sua entrada em vigor.
A propósito, diz Hildebrando Accioly [19]:
A Carta das Nações Unidas determina, em seu artigo 102, que todo tratado ou acordo internacional concluído por qualquer Membro deverá, logo que possível, ser registrado no Secretariado e por este publicado, acrescentando que nenhuma parte num tratado não registrado poderá invocá-lo perante qualquer órgão das Nações Unidas.
No mesmo sentido enuncia a Convenção de Viena, sendo mais clara somente ao estabelecer que o agente do DIP definido como depositário de um tratado tem autorização para efetuar-lhe o registro.
Passados estes interregnos, temos, por derradeira, a promulgação do tratado internacional, que ocorre por meio de decreto presidencial, que no conceito de Alberto Xavier [20] "é o ato jurídico de natureza meramente interna, pelo qual o governo torna pública a existência de um tratado por ele celebrado e constata o preenchimento das formalidades exigidas para a sua conclusão".
Para ser válida, no entanto, a promulgação carece de publicação no Diário Oficial, e produz efeitos retroativos às datas constantes do tratado internacional para sua própria vigência.
2.2.2 Interpretação dos Tratados Internacionais
O princípio da boa-fé é regra geral para a interpretação dos tratados internacionais, como preconizam as Convenções de Viena de 1969 e 1986. O tratado a ser interpretado é observado em sua totalidade, e não apenas em determinado dispositivo de que se busque obter o verdadeiro significado. Não é permitida a interpretação isolada de um ou mais artigos convencionais, mas o que deve buscar é a intelecção do tratado como uma única norma, incluindo-se aí seus anexos, preâmbulo, e demais considerações que porventura o integrem.
No dizer de Celso D. de Albuquerque Mello [21], a boa-fé, presente em toda a ordem jurídica, e também como critério de interpretação, significa "’lealdade, honestidade e sinceridade’ e, ‘opondo-se ao dolo e à fraude’".
Nesta esteira, esclarece Hildebrando Accioly [22]: "regra básica de interpretação: ‘um tratado deve ser interpretado de boa-fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e finalidade’".
Instrumentos que visem a definir normas de interpretação dos tratados, ou que estabelecem negociações prévias à sua celebração também devem ser levados em conta, no escopo de se alcançar o real espírito do que restou entabulado no tratado firmado.
Ensina Celso D. de Albuquerque Mello [23] que:
uma questão bastante séria na ordem jurídica internacional é a de se saber a quem cabe fazer a interpretação. Não há qualquer dúvida de que os tribunais têm competência para fazê-la, entretanto, eles têm uma jurisdição facultativa e o número de conflitos internacionais submetidos a eles são poucos não chegam, quase nunca, a desenvolverem uma ampla jurisprudência uniforme.
Firmado entre países de diferentes línguas, cada Estado obriga-se pela versão autêntica (devidamente ratificada) do tratado, redigida apenas em sua língua, todavia, se ambas versões autênticas, redigidas em diferentes idiomas, levarem a interpretações díspares, é comum eleger-se um terceiro idioma, cuja versão do tratado obrigará ambos os países signatários.
Tal solução também poderá ser aplicada nos casos de tratados multilaterais firmados entre diversos países de línguas diferentes. A título exemplificativo, imaginemos tratado internacional firmado entre Espanha, Itália, França e Alemanha, sobre quebra de barreiras alfandegárias ao algodão. Todos os Estados envolvidos no acordo têm sua própria língua, e cada uma delas diferente das outras, podendo gerar interpretações diversas em cada idioma, prejudicando a eficácia do pactuado. Neste caso, é plenamente possível que se eleja um terceiro idioma, como o inglês, por exemplo, a fim de que a versão autêntica, redigida nesta língua, obrigue a todos os sujeitos integrantes da negociação firmada no tratado.
Sobre a matéria interpretativa, apregoa Hildebrando Accioly [24]:
A Convenção sobre o Direito dos Tratados adota norma interpretativa que, infelizmente, não pode ser considerada satisfatória, porquanto simplesmente ‘presume que os termos do tratado têm o mesmo sentido nos diversos textos autênticos’, o que, certamente, é desejável, mas pode nem sempre ser efetivamente alcançado.
Na hipótese de a interpretação de tratado internacional em determinado idioma favorecer um de seus entes signatários, não se deve olvidar o princípio mor de interpretação dos tratados: o princípio da boa-fé, por meio do qual a igualdade entre as partes e a busca do que realmente se buscou com a celebração do pacto não podem ser deixadas de lado.
Havendo discordância entre o significado do texto de convenção internacional, e na dúvida sobre a aplicação de determinado dispositivo em detrimento de outro, deve a interpretação de boa-fé ser o instrumento norteador da solução entre eles, para que ambos possam ser mantidos válidos na ordem jurídica internacional.
2.2.3 Nulidade e Extinção dos Tratados Internacionais
Em determinadas situações, pode ser constatada a nulidade de um tratado internacional, ou de parte deste, que ocorre se verificada a existência de erro, dolo e/ou coação. Note-se, neste particular, mais um traço comum entre os tratados internacionais e os contratos. Tal matéria foi devidamente regulamentada pela Convenção de Viena de 1969, entretanto, sem o devido consenso entre as partes signatárias, tendo em vista a imensa gama de interesses discutidos e defendidos por cada um dos sujeitos do DIP envolvidos. Mencione-se que o texto da citada Convenção, no que diz respeito à nulidade dos tratados, também se divorciou do entendimento da doutrina internacionalista da época, o que gerou discussões que até o presente momento se suscitam.
Nas palavras de Hildebrando Accioly [25]:
A nulidade ocorre em virtude de erro, dolo, corrupção do representante do Estado, coerção exercida sobre o referido representante e coerção decorrente de ameaça ou emprego de força, além da adoção de tratado com desconhecimento do jus cogens.
Quanto à extinção de um tratado, contudo, pressupõe que este tenha sido devidamente celebrado, e que tenha vindo a integrar a ordem jurídica internacional.
Continuando nas lições Hildebrando Accioly [26]:
As causas de extinção previstas pela Convenção correspondem, de modo geral, aos modos de extinção enumerados pela doutrina, ou seja: 1) a execução integral do tratado; 2) a expiração do prazo convencionado; 3) a verificação de condição resolutória, prevista expressamente; 4) acordo mútuo entre as partes; 5) a renúncia unilateral, por parte do Estado ao qual o tratado beneficia de modo exclusivo; 6) a impossibilidade de execução; 7) a denúncia, admitida expressa ou tacitamente pelo próprio tratado; 8) a inexecução do tratado, por uma das partes contratantes; e 10) a prescrição liberatória.
Assim, tendo entrado em vigor as disposições de tratado internacional, sua extinção pode se dar pelos motivos elencados pela Convenção de Viena (e também pela doutrina), a fim de que sejam desobrigados os entes signatários da norma internacional.
Se extinto o tratado internacional, todavia, pelo descumprimento unilateral de suas atribuições, tem direito o signatário prejudicado, buscar, por meio dos instrumentos judiciais internacionais, a reparação dos danos que sofreu.