3. TRATADOS INTERNACIONAIS E A ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA
A Constituição Federal de 1988 dá ímpar importância ao Direito Internacional. Veja-se que já no início da Carta Política, o legislador, ao tratar dos princípios fundamentais, expressa claramente que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelo princípio da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (art. 4º, inc. IX).
Ainda no parágrafo único do mesmo dispositivo, o texto constitucional nos indica o escopo da nação na busca da integração econômica política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
Ante esta perspectiva internacionalista de nossa Constituição, restam indissociáveis as ordens jurídicas interna e internacional. Resta saber, portanto, se ambas existem isoladamente ou se formam uma única ordem, que ora se expressa por meio do direito interno, ora por meio do direito internacional.
3.1. As Teorias Dualista e Monista
O Direito Internacional Público, para que possa regrar as relações entre seus agentes, deve vir a integrar seus respectivos ordenamentos jurídicos. Neste ponto, entretanto, surge sério problema, pois é necessário definir os papéis ocupados pelo DIP e pelo direito interno.
A fim de pôr termo a esta indagação, temos as teorias dualista e monista, que se propõem a demonstrar a relação existente entre o Direito Internacional Público [27], "complexo de preceitos que orientam as relações entre Estados" e o direito interno de cada país.
Conforme a teoria dualista, a ordem jurídica internacional e a ordem jurídica interna são diferentes entre si, tendo cada uma delas suas peculiaridades, e não havendo hierarquia entre uma e outra. A ordem jurídica interna se relaciona com a ordem jurídica internacional, mas a esta não se submete, e dela não depende. Da mesma forma, a ordem jurídica internacional subsiste sem a ordem jurídica interna, e desta não carece para existir, não havendo qualquer hierarquia entre as duas.
Segundo esta teoria, podemos afirmar a existência de uma paridade hierárquica entre direito internacional convencional e lei interna.
Todavia, para ter aplicabilidade e eficácia dentro do ordenamento jurídico interno, a norma internacional deveria a este ser integrada, mediante processo legislativo próprio, capaz de internalizá-la, de transformá-la em direito interno.
De acordo com Alberto Xavier [28]:
para a tese dualista, a diversidade absoluta quanto às fontes, entre direito internacional e direito interno, impedia que a norma internacional vigorasse na ordem interna, antes de ser transformada em lei interna.
Assim, após devidamente introduzida na ordem jurídica interna, a norma oriunda do direito das gentes existe não como norma jurídica internacional, mas como norma de direito material interno.
A teoria monista, por sua vez, nos informa que existe tão somente uma única ordem jurídica, que ora se manifesta por meio do Direito Internacional, ora por meio do direito interno de cada país.
É impossível conceber, segundo a teoria monista, a existência de duas ordens jurídicas distintas, tendo em vista a unicidade e indivisibilidade do Direito.
Preleciona Alberto Xavier [29] que, "para a construção monista, o direito constitui uma unidade de que a ordem interna como a ordem internacional constituem meras manifestações".
As normas internacionais, para a teoria monista, não precisam ser internalizadas pelo direito interno, pois, a partir de sua entrada em vigor na ordem jurídica internacional, têm plena vigência também na ordem jurídica interna.
3.1.2 As Duas Vertentes da Teoria Monista
Pregando o monismo a unicidade da ordem jurídica, seja interna ou internacional, surge a necessidade de se saber se, no caso de conflito entre o direito das gentes e o direito interno, qual deles se colocaria em superioridade, em detrimento do outro.
Nascem assim, as duas vertentes da teoria monista, quais sejam: o monismo com primado do direito internacional e o monismo com primado do direito interno.
3.1.2.1 O Monismo com Primado do Direito Internacional
O monismo com primado do direito internacional apregoa que, na ordem jurídica interna, as normas internacionais, quando devidamente celebradas têm vigência plena e automática, e vigoram como normas internacionais, propriamente ditas.
Sobre a matéria, observe-se lição de Alberto Xavier [30]:
O que caracteriza o monismo com primado do direito internacional é a aceitação deste, na ordem interna, como tal, ou seja, mantendo a sua natureza própria. Ele não é incompatível com o fato de a eficácia dos tratados na ordem interna ficar condicionada a atos e formalidades de direito interno, como é, por exemplo, a publicação.
3.1.2.2 O Monismo com Primado do Direito Interno
A vertente que defende o monismo com primado do direito interno se assemelha à teoria dualista, pois entende que, para ter validade na ordem jurídica interna, a norma internacional deve passar por um processo de internalização.
Acerca desta vertente da doutrina, preleciona Alberto Xavier [31] que:
... o monismo com primado do direito interno conduz à negação pura e simples do direito internacional – assim se identificando com os dualistas –, pois parte – tal como estes – de uma idéia de recepção individual ou transformação material, para caracterizar o caráter paritário de ambos.
Vale observar que esta corrente se contrapõe ao artigo 27 da Convenção de Viena de 1969, pelo qual nenhum Estado pode invocar as suas normas internas para se eximir ao cumprimento das obrigações internacionais.
3.1.2.3 A Teoria Adotada pela Constituição Federal de 1988
A Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, parágrafo 2º, consagra a adoção, de forma moderada, da teoria monista, ao enunciar que:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Este dispositivo demonstra a opção do legislador constituinte pelo sistema monista com cláusula geral de recepção plena, comprovando a superioridade hierárquica dos tratados internacionais em face do direito interno.
Ressalte-se ainda a inovação trazida pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004 (Reforma do Judiciário), que inseriu o parágrafo 3º ao art. 5º da Magna Carta, e eleva os preceitos oriundos de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos à categoria de Emendas à Constituição, ou seja, texto constitucional, calando as vozes que ecoavam no sentido de restringir a aplicação do direito das gentes na ordem jurídica interna, tendo em vista o crescente número de relações entre os entes de Direito Público, e do número cada vez maior de tratados e convenções internacionais criando direitos e regulando essa interação internacional.
Sobre a supremacia do direito internacional convencional sobre o direito interno, afirma Alberto Xavier [32],:
são seis os argumentos fundamentais em que se assenta a tese de superioridade hierárquica dos tratados face à lei interna perante a Constituição de 1988:
(i)a Constituição Federal consagrou o sistema monista com cláusula geral de recepção plena (art. 5º, parágrafo 2º), o que significa que os tratados valem na ordem interna como tal e não como leis internas, apenas sendo suscetíveis de revogação ou denúncia pelos mecanismos próprios do direito dos tratados;
(ii)o art. 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal atribui expressa superioridade hierárquica as tratados em matéria de direitos e garantias fundamentais, entre os quais se inclui a matéria tributária (art. 150, ‘caput’);
(iii)os Tribunais aplicam os tratados como tal e não como lei interna;
(iv)a celebração dos tratados é ato da competência conjunta do Chefe do Poder Executivo e do Congresso Nacional (art. 84, inciso VIII e art. 49, I), não sendo portanto admissível a sua revogação por ato exclusivo do Poder Legislativo;
(v)o art. 98 do Código Tributário Nacional – que é lei complementar que se impõe ao legislador ordinário – é expresso ao estabelecer a superioridade hierárquica dos tratados, sendo inadmissível restringir essa superioridade apenas a algumas espécies ou modalidades, não distinguidas por lei;
(vi)nem o decreto legislativo, que formaliza o referendo do Congresso Nacional, nem o decreto do Presidente da República, que formaliza a promulgação, têm o alcance de transformar o tratado em lei interna.
Como bem evidenciado, é válido ressaltar que, se os tratados são tidos na ordem jurídica interna como norma internacional, e não como norma interna, estes só deixam de ter eficácia quando extintos ou nulificados segundo os preceitos do direito das gentes.
Ainda nas lições de Alberto Xavier [33], "é precisamente nesta impossibilidade de a lei ordinária interna revogar ou denunciar um tratado internacional que consiste a supremacia hierárquica deste último".
Deste modo, restou afastada de vez a teoria dualista, consoante a qual a norma internacional precisava ser transformada em norma jurídica interna para ter sua eficácia garantida na ordem jurídica nacional.
Com efeito, infere-se que a norma internacional é tida como tal, e não como norma interna quando o artigo 96 do Código Tributário Nacional enuncia que:
A expressão legislação tributária compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. (Grifos acrescidos).
A Constituição Federal de 1988 (CF 88), adotando o monismo moderado, torna válida a norma internacional desde o momento em que esta também se valida na ordem jurídica do Direito Internacional Público.
Assim, conforme Alberto Xavier [34], "o direito brasileiro consagra, pois, uma cláusula geral de recepção automática plena do direito internacional convencional, de harmonia com a visão monista".
Vigora, pois, o direito oriundo dos tratados internacionais na ordem jurídica brasileira por ser este expressão da vontade da Nação, que para sua produção, é representada pela União Federal, na pessoa do Presidente da República ou do Ministro das Relações Exteriores.
3.2 Competência para Celebração dos Tratados Internacionais
A Constituição Federal estatui que a União Federal é o ente político com competência para manter relações com os sujeitos do DIP, como se infere do texto do art. 21, inciso I:
Art. 21. Compete à União:
I – manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais.
Nos moldes trazidos por Michel Temer [35], a União Federal, "no plano internacional, representa a Federação quando mantém relações com Estados estrangeiros, participa de convenções internacionais, declara guerra e faz a paz. Revela, dessa forma, a soberania nacional."
Importante diferenciar a União Federal sujeito de Direito Internacional Público da União Federal sujeito público de direito interno, integrante do sistema federativo brasileiro. No primeiro caso, a União representa a República Federativa do Brasil, ou seja, o Estado brasileiro, com competência para se relacionar com demais Estados e com organizações internacionais. Neste momento, a União está acima dos demais entes federativos, quais sejam: Estados, Municípios e Distrito Federal. Na Segunda hipótese, entretanto, a União compreende um dos entes que integram o quadro federativo, em posição de igual hierarquia se comparada aos Estados, Municípios e Distrito Federal.
Contrapondo-se ao duplo papel exercido pela União Federal, afirma José Afonso da Silva [36] que:
A União [...] é entidade de Direito Constitucional, não sendo certo que se caracterize também como pessoa jurídica de Direito Internacional. Isso, às vezes, se diz, tendo em vista que é pala União que a República Federativa do Brasil se representa nas relações internacionais.
O ato de celebração dos tratados internacionais, em si, contudo, é de competência exclusiva do Presidente da República, consoante art. 84, inciso VIII:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
Assim, ressaltamos que o Presidente do país, como chefe da Nação, é também seu porta-voz, representando a República Federativa do Brasil ante outros Estados ou organizações internacionais.
Importante observar, ainda, que o tratado internacional devidamente celebrado pelo Presidente da República, estará sujeito a referendo do Congresso Nacional, como bem define o art. 49, I, da Carta Política:
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Pelo exposto, podemos considerar que o Brasil se faz representar na ordem jurídica internacional pela União Federal, celebrando tratados, acordos ou atos internacionais por meio do Presidente da República, que estarão sujeitos à aprovação do Congresso Nacional.
3.2.1 Processo de Internalização dos Tratados Internacionais
O meio pelo qual os preceitos oriundos dos tratados internacionais passam a integrar o ordenamento jurídico brasileiro é o Decreto Legislativo.
Nas palavras de Alexandre de Moraes [37], "decreto legislativo é a espécie normativa destinada a veicular as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, previstas, basicamente, no art. 49 da Constituição Federal".
Representa esta espécie normativa anuência do Congresso Nacional ao texto do tratado firmado no âmbito do direito das gentes, possibilitando ao presidente da República que o retifique.
Mister lembrar que o ato de ratificação é exclusivo do chefe de Estado que, mesmo após referendo do Congresso, pode decidir pela não ratificação do pacto internacional.
Decidindo o Presidente da República pela ratificação do tratado, este é promulgado por meio de decreto presidencial, que dá ao tratado a mais plena aplicabilidade na ordem jurídica nacional.
Alexandre de Moraes [38] defende que são necessárias três etapas para a incorporação de um ato ou tratado internacional em nosso ordenamento jurídico pátrio, quais sejam:
1ª fase: compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII);
2ª fase: é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromisso gravosos ao patrimônio nacional (CF, art. 49, I). A deliberação do Parlamento será realizada através da aprovação de um decreto legislativo, devidamente promulgado pelo presidente do Senado Federal e publicado;
3ª fase: edição de um decreto do Presidente da República, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. É nesse momento que adquire executoriedade interna a norma inserida pelo ato ou tratado internacional, podendo, inclusive, ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.
Válido afirmar, desta forma, que a internalização do tratado internacional tem início com o Presidente da República, sendo o texto convencional submetido, posteriormente, ao Parlamento, e após aprovação deste, retorna ao Chefe do Executivo para sua ratificação, selando assim a cadeia de atos que dá aplicabilidade interna ao direito estabelecido no pacto internacional.
Alberto Xavier [39], no entanto, em palavras que se divorciam do entendimento de Alexandre de Moraes, afirma enfaticamente que "tendo adotado o sistema de recepção automática plena, o direito brasileiro rejeitou a figura da ‘transformação’, expressa ou implícita, mediante lei que tivesse paridade hierárquica com as demais leis ordinárias".
Assim, uma vez ratificado o tratado, este já tem, desde então, sua aplicabilidade garantida na ordem interna.
3.2.2 A Entrada em Vigor das Disposições dos Tratados Internacionais
Para Alexandre de Moraes [40], "a norma contida em um ato ou tratado do qual o Brasil seja signatário (CF, art. 84, VIII), por si só, não dispõe de qualquer vigência ou eficácia no direito interno;"
Condiciona, assim, a internalização do tratado à promulgação do decreto presidencial, sem o qual o direito internacional, até então, só subsiste como tal.
Em dissonância deste entendimento, contudo, assevera Alberto Xavier que o direito advindo de negociações internacionais vigora na ordem jurídica brasileira em razão do efeito da vinculação internacional do Estado, e não requer transformação ou ordem de execução para tal, o que significa que este entra em vigor sem depender de conversão legal, consagrando o princípio da aplicabilidade imediata e direta [41].
Com efeito, há vozes que defendem a internalização do direito internacional convencional por meio do decreto legislativo e, em seguida, pelo decreto presidencial. Em contrapartida, há quem defenda adoção pela CF 88 da cláusula geral de recepção plena, consubstanciada no parágrafo 2º do art. 5º da Lex Magna e do art. 98 do CTN.
3.3 Tratados Internacionais no Plano da Hierarquia das Leis
Figurando a República Federativa do Brasil como parte de tratado internacional ratificado, este integra a ordem jurídica interna.
Deste modo, deve o texto convencional internacional, se enquadrar em determinada posição hierárquica ante as leis internas, observando-se critérios constitucionais e legais para tanto.
Por hierarquia das leis, entenda-se "ordem periódica em obediência à qual os atos legislativos se graduam numa escala decrescente de valores em que predomina a Constituição... [42]".
A Constituição Federal, em seu art. 5º, parágrafo 2º, prevê que serão sempre observados os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que figure como parte a República Federativa do Brasil.
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 45 de 2004, foram erigidos os tratados internacionais firmados em matéria de direitos humanos à categoria de emenda constitucional.
O Código Tributário Nacional, em seu art. 98, estabelece que o direito internacional convencional revoga ou modifica a legislação tributária brasileira, e deverá ser observado pela legislação pátria posterior.
A localização dos tratados internacionais na hierarquia das leis brasileiras consiste, assim, na conjugação dos três dispositivos legais supra indicados.
Há de se resguardar, inicialmente, o lugar ocupado pela Constituição Federal que, sempre será hierarquicamente superior não só ao tratado, mas a toda e qualquer lei, seja oriunda da ordem jurídica internacional ou interna.
No dizer de José Afonso da Silva [43], a Constituição é "... a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos...".
Dado este passo, cabe observar o importante papel exercido pelo Código Tributário Nacional, que tem força de Lei Complementar à Constituição, quando coloca os tratados e convenções internacionais em posição hierarquicamente superior à legislação ordinária, revogando as disposições que lhe sejam contrárias, e merecendo sua observância quando da edição de novas leis.
Importante lição de Paulo Borba Casella [44] tem o dever de informar que:
diversamente de outros setores, nos quais, se debate, até hoje, tanto na jurisprudência como na doutrina, a respeito da natureza jurídica e posição hierárquica da norma internacional em relação ao direito interno superveniente, em matéria tributária a controvérsia fica superada, em virtude de dispositivo do CTN, em seu art. 98....
Neste sentido têm relevo as palavras de Roque Antônio Carrazza [45], ao dizer que:
se porém, compatível com a Constituição, o tratado internacional, uma vez ratificado, passa a fazer parte de nosso sistema normativo. Melhor explicitando, o decreto legislativo que o ratifica está em posição de igualdade aos demais atos normativos federais, de nível legal (leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias e resoluções.
Ao entendimento de Roque Antonio Carrazza, no entanto, se opõe Sacha Calmon Navarro Coêlho [46], ao prelecionar que:
se o Estado brasileiro assegura ao nível constitucional, a vigência de direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que seja parte (parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal), isso significa que ele próprio tem o deve de conformar a sua ordem interna com o direito internacional convencional, não podendo, assim, emitir leis infraconstitucionais contrárias às normas daquele.
Noutras palavras, diz que o Estado brasileiro não entregou ao legislador ordinário o poder de suprimir a vigência de normas de origem internacional convencional.
Conclui, ainda, o nobre jurista que o direito internacional convencional é colocado na ordem jurídica brasileira num patamar hierarquicamente superior ao da lei e que, havendo antinomia entre ambos, a lei interna se submete ao tratado internacional [47].
Sábia lição advém de Aliomar Baleeiro [48], quando afirma categoricamente que "o art. 98 do CTN expressa a hierarquia do tratado sobre a legislação tributária antecedente ou superveniente".
Por força do art. 98 do CTN, é possível compreender que, ao legislador ordinário, é vedado se opor ao tratado internacional, tendo este primazia sobre a legislação interna infraconstitucional.
Sacha Calmon Navarro Coêlho continua a discorrer, de forma magistral, sobre a matéria, ao dizer que "a supremacia hierárquica dos tratados sobre as leis internas tem como efeito exclusivo proibir a sua revogação por leis internas subseqüentes... [49]".
Na lição de Alberto Xavier [50]:
a matéria tributária situa-se precisamente no cerne dos direitos e garantias constitucionais, pois não só a própria constituição assim o considera (art. 150, ‘caput’, da Constituição Federal), como atinge de pleno direitos e garantias, como a propriedade privada, a liberdade de comércio e a proibição do confisco.
Nesta linha de pensamento, que atualmente ganha destaque, mormente por primar pela importância do direito internacional como meio de integração mundial e universalização das relações entre os sujeitos do DIP, tem lugar a afirmativa de que os tratados internacionais, resguardada a letra da Carta Magna, têm prevalência sobre a legislação infraconstitucional.
Deste modo, se devidamente internalizados os preceitos de um acordo internacional do qual o Brasil seja parte, este revoga e modifica o direito infraconstitucional interno, e deve ser observado pela legislação posterior que regule a mesma matéria (art. 98 CTN).
É plenamente possível, assim, concluir, conforme Alberto Xavier [51] "que os tratados internacionais têm caráter supralegislativo, mas infraconstitucional, exceto em matéria de direitos e garantias, em que têm caráter supraconstitucional".