Resumo
O presente trabalho consiste numa breve abordagem do instituto do casamento na sociedade moderna; apresenta conceitos e modalidades já conhecidas e clássicas do instituto, tendo como respaldo nomes conceituados na área, como o mestre Orlando Gomes, o saudoso Washington de Barros Monteiro, Silvio Rodrigues, dentre outros. Através deste trabalho, tenta-se desmitificar a questão da falta de "autoridade" no âmbito do espiritismo, revelando ser esta uma religião e realçando a possibilidade do casamento espírita com efeitos civis com os próprios princípios da Carta Magna.
Palavras-chave: casamento, espiritismo, inexistente.
Abstract
This article consists of a brief approach of the institute marriage in the modern society; shows conceptions and modalities already known and classics of the institute, based in respected names of the area, like the master Orlando Gomes, Whashington de Barros Monteiro, Silvio Rodrigues, and others. Through this article, we try to desmyth the question about the absence of the authority in the espiritism, showing that the espiritism is a religion and emphasize the possibility of the espiritism marriage with civil effects based in the Constitution’s principles.
Keywords: marriage, espiritism, inexistent.
1.Considerações Preliminares
"Nuptias non concubitos, sed consensus facit."
(Não é o concúbito, mas o consentimento que faz as núpcias)
Ulpiano
A união entre homem e mulher remonta às sociedades primitivas. Naquela época, o homem tinha a incumbência de caçar e conseguir os alimentos para a alimentação de sua família, enquanto a mulher tinha o dever de cuidar da prole e da casa. De acordo com Engels [01], a sociedade familiar primitiva era eminentemente promíscua, no qual os consangüíneos se relacionavam de forma mútua sexualmente.
Para a finalidade deste artigo, cabe referir-se ao surgimento do instituto do matrimônio, quando este passa a ter valor jurídico. Para isso, devemos nos valer da época de Roma, na qual "... a família romana não era necessariamente unida pelo vínculo de sangue, mas pela identidade de culto" [02]. A Igreja Católica começa a tomar o lugar de destaque em relação ao casamento nos meados da Idade Média, e em relação a isso, pondera Eduardo de Oliveira Leite [03]:
Não há concordância entre os estudiosos sobre a época precisa em que se operou a importante transformação da troca dos papéis; mas existe uma certa concordância em fixar, no século XI, o início da supremacia da Igreja na esfera até então reservada ao interesse privado. Na Idade Média, o casamento percorria a segunda fase importante de sua evolução. Inicialmente, restrito à esfera religiosa sob total dependência da Igreja. Resta-lhe, ainda, uma terceira e definitiva fase: a da supremacia incontestável do Estado.
No Brasil, o casamento veio junto com os colonos portugueses, tendo sido o casamento oficial o religioso, proferido pela Igreja Católica, até a promulgação do Decreto nº 181/1890, advindo com a República. Tal decreto tornou o Brasil um país laico, não tendo uma religião oficial e sendo, agora, o casamento civil obrigatório. Disciplinava o art. 108 do Decreto 521 de 26/06/1890, in verbis:
Art. 108. Esta lei começará a ter execução desde o dia 21-05-1890, e desta data por diante só serão considerados válidos os casamentos celebrados no Brasil se forem de acordo com suas disposições.
Par. único. O casamento civil, único válido nos termos do art. 108 do Dec. 181, de 24 de janeiro último, precederá sempre às cerimônias religiosas de qualquer culto, com que desejem solenizá-las os nubentes.
A primeira questão a se analisar, quando se trata de o que vem a ser um casamento, é que o seu conceito não pode ser considerado imutável, haja vista a sociedade ser dinâmica e estar em constante mutação. Pode-se perceber isso no próprio ordenamento jurídico (o qual também está em constante mutação para se adequar aos anseios sociais), ao analisar-se o instituto do divórcio, que, quando ainda não existia no ordenamento, criava um conceito de indissolubilidade do casamento. Neste sentido, Beviláqua [04] discursava antes da Lei de Divórcio:
Casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer.
Contudo, hoje há diversas definições para o casamento, não havendo um consenso entre a doutrina. Para o ilustre professor Washington de Barros Monteiro, o casamento, tendo uma visão mais sociológica, é "a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos" [05]. Já o mestre Silvio Rodrigues prefere um conceito que se adeqüe mais à natureza jurídica do matrimônio, fazendo das palavras de Modestino as suas: "Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência." [06] Por seu turno, o renomado Orlando Gomes [07] enaltece a dificuldade da conceituação e a importância do matrimônio:
Para quem não se coloque no campo do direito natural ou da revelação religiosa, não é fácil defini-lo, advertindo Jemolo que, à sua margem, é sumamente árdua dar uma noção universal de casamento que vá além do único pressuposto verdadeiramente constante: a diversidade de sexo das pessoas que contraem o vínculo, a normalidade da base sexual desse vínculo. Diante da dificuldade, o conceito de casamento é geralmente dado com referência a elementos espirituais ou morais que uma noção jurídica verdadeiramente não comporta.
O professor Orlando Gomes pontua especificamente em elementos espirituais ou morais que uma noção jurídica verdadeiramente não comporta. É a partir desse ponto que pontuarei a minha explanação, mostrando a real possibilidade de um casamento espírita com efeitos civis. Não irei me adstrir à natureza jurídica do casamento, a qual não tem relevância para esse artigo, mas sim os seus caracteres.
Uma das características do casamento, e talvez a maior delas, é a manifestação da vontade; os nubentes devem querer contrair matrimônio, na religião em que depositam sua fé e seus princípios, e deve ser da livre vontade deles (em algumas sociedades, os pais têm o direito de escolher o noivo para a filha, o que não se adequa à nossa). Outra característica, o ato deve ser solene, "A lei o reveste de formalidades destinadas não somente à sua publicidade, mas também à garantia da manifestação do consentimento dos nubentes." [08]
Para o casamento ser válido e eficaz, contudo, é necessário que ele preencha requisitos outros: o da existência, da validade e o da eficácia. O mais importante no artigo em tela é o requisito da existência, haja vista o da validade compreender à capacidade dos nubente e o não impedimento de contrair matrimonio e o da eficácia prender-se à regularidade do casamento. É considerado inexistente o casamento em três situações: quando este é celebrado por autoridade absolutamente incompetente [09], ou quando é contraído sem consentimento, ou ainda quando é realizado entre pessoas do mesmo sexo. [10] Em relação às duas últimas situações expostas, não há dúvidas da possibilidade do casamento ser celebrado na religião Espírita; a dúvida recai, então, para a questão da autoridade competente para tal feito, o qual se verá mais adiante neste artigo.
2.O casamento religioso com efeitos civis
No nosso ordenamento jurídico, três tipos de matrimônio são considerados: o civil, o religioso sem efeitos civis e o religioso com efeitos civis. O casamento religioso sem efeitos civis não é aceito pelo Estado, podendo, entretanto, os nubentes o efetivarem depois de um lapso temporal através da União Estável.
O casamento religioso com efeitos civis [11] é aquele celebrado por uma "autoridade ou ministro religioso" (art. 71 da Lei dos Registros Públicos). A primeira indagação que se faz à improcedência do casamento espírita diz respeito a esse tópico, haja vista a falta de autoridade recair em casamento inexistente. É sabido que a doutrina espírita não possui os mesmos moldes da religião judaico-cristã, evangélica ou quaisquer outras as quais podem celebrar um casamento religioso, haja vista que essas religiões possuem um grau de hierarquia exorbitante. Por outro lado, o fato de não haver um grau de hierarquização dentro de um Centro Espírita não significa que não existe autoridades no assunto. Afinal, quem nunca ouviu falar de Divaldo Pereira Franco, Francisco Cândido Xavier ou José Medrado?
O dicionário da língua portuguesa Houaiss assim conceitua autoridade: 1. direito ou poder de ordenar, de decidir, de se fazer obedecer; (...) 5. influência exercida por pessoa sobre outra; (...) 7. especialista respeitado sobre um assunto. Ora, se levarmos em consideração o que vem a ser uma autoridade, percebemos que nas casas espíritas há essas pessoas capazes de preencher os requisitos supracitados. O conceito de autoridade não precisou em nenhum momento do pressuposto da hierarquia.
Tendo em vista que existem autoridades na seara espírita, constatando-se a vontade dos nubentes em celebrarem matrimônio numa casa espírita com efeitos civis e havendo a diversidade de sexos, tal tipo de evento já é considerado possível de acordo com alguns tribunais.
No mesmo sentido entende Arnaldo Rizzardo [12]:
Salienta-se que qualquer casamento religioso, celebrado em conformidade com os credos tradicionais, como a religião católica, e com as novas e desconhecidas religiões ou seitas, presta-se para trazer os efeitos civis. Nada se regulamentou quanto à estrutura ou consolidação da religião sob cujo rito as pessoas casam.
Tomemos como exemplo em contrário o despacho exarado pela desembargadora Lucy Lopes Moreira, corregedora geral de Justiça do Estado da Bahia, publicado no dia 21/09/2005 no Diário do Poder Judiciário do Tribunal de Justiça Estado da Bahia acerca da falta de autoridade do médium José Medrado celebrar um casamento:
O plano da existência antecede o da validade. Antes de verificar se o ato jurídico ou o casamento são válidos, faz-se mister averiguar se existem. Existindo, podem ser válidos ou inválidos. (...) Note-se que os casamentos religiosos, celebrados sob a égide dos credos tradicionais, a exemplo do catolicismo, são legitimados pelo costume, fonte subsidiária prevista no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. O costume deriva da longa prática uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. São, pois, condições indispensáveis à sua vigência: continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade. Seguramente, a celebração de "casamento religioso espírita" não atende a tais condições.
Ora, respeitando a ilustre Desembargadora, como é possível comparar o costume [13] dos rituais da Igreja Católica, a qual possui milênios de existência, com o costume do Espiritismo que, no Brasil, tem pouco mais de um século? Além disso, nem sempre o Catolicismo considerou o casamento como sacramento, como a própria Desembargadora pontua, no mesmo despacho:
O cristianismo elevou o casamento à dignidade de sacramento (Código de Direito Canônico, art. 1.012, § 1º), pelo qual um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual (caro uma, uma só carne).
Tomando um posicionamento contrário ao da Desembargadora, o Ministério Público da Bahia, na figura do Procurador de Justiça José Edivaldo Rocha Rotondano, através do parecer nº 7540/2005, datado de 31/10/2005 (quase um mês após o despacho proferido pela Desembargadora) posicionou-se da seguinte maneira:
Cediço que em nosso sistema jurídico sistema jurídico não há determinação legal do que seja autoridade ou ministro religioso. Não regulou o Estado, portanto, a conceituação de autoridade religiosa, deixando a tarefa a cargo da doutrina.
(...)
Pois bem, considera-se autoridade ou ministro religioso aquele indivíduo que dedica a sua vida ao ofício da religião, gozando de prestígio e influência perante a sua comunidade, com ou sem habilitação conferida por instituto religioso.
Não se está aqui tentando fazer uma propaganda de uma religião ou de outra, ou mesmo querendo menosprezar uma em relação às demais, contudo, é um dos direitos inerentes ao cidadão a proteção à liberdade religiosa. Segundo o constitucionalista Manoel Jorge e Silva Neto [14], a pertinência à liberdade religiosa está intimamente ligada à dignidade da pessoa humana e à liberdade de culto e de crença.
Sem dúvida, a opção religiosa está tão incorporada ao substrato de ser humano que o seu desrespeito provoca idêntico desacato à dignidade da pessoa humana. (...) A liberdade de culto somente admite as contenções impostas pela decantada regra de ouro da liberdade: a liberdade de alguém termina onde começa a liberdade de outrem.
Conceitua o Art. 5º, VI da Constituição Federal de 1988: "é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias." Interpretando-se os dizeres do exímio doutrinador e da própria Constituição, pode-se notar que a liberdade de culto é facultada a todos, fazendo valer o principio da isonomia. Contudo, se passarmos a entender que o Espiritismo não tem os mesmos direitos que a Igreja Católica, por exemplo, estaríamos menosprezando uma religião e, consequentemente, aqueles que dela fazem parte.
Não cabe aqui o argumento de que o Espiritismo não é uma religião. A Desembargadora mencionada acima, entendeu que o Espiritismo não seria uma religião, o que contraria os preceitos desta crença [15]. Segundo a doutrina espírita, o Espiritismo possui três características que são o seu alicerce: a de ser uma ciência, uma filosofia e uma religião. A doutrina estabelece uma reforma íntima como fundamental para o ser, o que passa na questão da filosofia; propõe métodos empíricos para provar suas afirmações, passando na questão da ciência; e, mais uma vez de acordo com o minidicionário Houaiss, passa no critério da religião: "religião: 1. crença na existência de uma força ou de forças sobrenaturais; 2. conjunto de dogmas e práticas que envolvem tal crença; 3. observação aos princípios religiosos." Em suma, se o Espiritismo está vinculado a todos os pontos no que se refere a uma religião, não há por que se inferir que esta não o seria. Ademais, o parecer do Ministério Público se posicionou afirmando que
(...)a Lei Fundamental não indicou que espécies de cultos religiosos são suscetíveis de gozar da prerrogativa de celebrar casamentos. Logo, o casamento religioso com efeitos civis será aquele celebrado por qualquer culto, sem distinções, desde que não vá de encontro à ordem pública ou aos bons costumes. Foi o que ocorreu no presente caso, posto que a cerimônia se deu em consonância com as formalidades elencadas na norma constitucional e na legislação ordinária.
E em vista disso, o parecer da ilustre Desembargadora foi contraposto com a decisão do Pleno do Tribunal no mês de março do ano de 2006, numa decisão apertada de 11 votos contra 10, acatando o casamento, portanto, conferindo autoridade a José Medrado. Ademais, o jornal A Tarde de 27/08/2006 esclarece que esse não foi o primeiro caso de casamento espírita na Bahia, tendo havido em 1990 um casal que se casou em uma cerimônia espírita e que não teve qualquer problema para fazer o registro de tal casamento, além do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também haver validado uma cerimônia em terreiro de umbanda em 2002.
Assim, infere-se que o Espiritismo passa por todos os requisitos necessários para a celebração do casamento, entendendo-se que há autoridades nesta religião que possam fazer a celebração do matrimônio. Entretanto, ainda há ponderações por deveras interessante. Posso afirmar com veemência que, mesmo que não houvesse esse requisito de autoridade do espiritismo e que o espiritismo não possuísse o ritual de cerimônia do matrimônio adequado, ainda assim o casamento deveria ser aceito pelo ordenamento. Como? É bem simples, o ordenamento jurídico prima pelo princípio da isonomia ("todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza") e possui como um dos objetivos fundamentais "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".
Nas célebres palestras proferidas pelo já mencionado constitucionalista Manoel Jorge, este sempre menciona a tese de monografia de Celso Antônio Bandeira de Mello, no qual "Deve-se tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades". Celso Antônio estabeleceu três questões a serem observadas a fim de verificar o respeito ou desrespeito ao referido princípio [16]:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.
Infere-se de tal princípio que, se o espiritismo é uma religião, e tem suas particularidades com relação a certos requisitos necessários para a celebração do casamento, tais pontos devem ser tratados de uma forma desigual em relação às religiões que possuem uma tradição judaico-cristãs. Se assim não o fosse, estaríamos tratando o espiritismo igualmente com estas religiões, ferindo o princípio aludido.
3.Da Habilitação
Vale pontuar que para o casamento religioso ter efeitos civis, portanto, ter a sua eficácia admitida, é necessário que os nubentes contraiam a habilitação para o matrimônio, podendo esta ser anterior ou posterior ao casamento religioso. Sobre o assunto já uniforme na doutrina, elucida Orlando Gomes [17]:
No primeiro caso, os nubentes têm de levar ao ministro religioso a certidão de que se habilitaram perante o oficial do registro civil de casamento. A certidão fica, para ser arquivada, em poder do celebrante do matrimônio. Realizada a cerimônia do casamento conforme o rito da religião dos nubentes, a inscrição no registro civil deve ser feita, sob pena de caducidade, nos três meses que se lhe seguirem, podendo providenciá-la o celebrante ou qualquer dos nubentes. Para a comprovação de que o ato se realizou, devem constar do documento alguns dados necessários ao registro, como o nome completo dos cônjuges, data do nascimento, profissão, domicílio e residência deles e dos pais, a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento, o regime de bens do casamento. No segundo caso, casamento religioso precede à habilitação. Já sendo religiosamente casados, requerem a inscrição do casamento no registro civil, instruindo o requerimento com os documentos exigidos para a celebração do casamento civil, inclusive os proclamas. A certidão do oficial do registro é fornecida para o fim de inscrição de casamento já realizado, é o juiz que ordena o registro.
Analisando-se o exposto por Orlando Gomes, pode-se ter a falsa idéia de que apenas o Registro é suficiente para validar o casamento. Mais uma vez, Rizzardo:
Eis a regra do art. 1.515 do Código Civil: "O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração".
Não se conclua que a comunicação do celebrante ao ofício do registro civil é suficiente. Para ter validade, insta que se tenham satisfeito os requisitos que tornam possível o casamento civil, os quais decorrem da aferição da certidão de nascimento, da declaração do estado civil e da inexistência de parentesco impeditivo, da prova do divórcio, se anteriormente casados os consorciados. Dentre os mais importantes, ressaltam os que tratam da idade núbil imposta no art. 1.517 e dos impedimentos constantes no art. 1.521 do Código civil.