Introdução
No intuito de falarmos sobre os institutos ora propostos, quais sejam a decadência e prescrição, se faz necessário atentarmos para os efeitos do tempo sobre a vida das pessoas e destas em relação a seus direitos e obrigações, decorrentes do surgimento das relações jurídicas.
O fluir do tempo acarreta conseqüências na vida do homem, seja no aspecto biológico, seja na vida privada e nas relações civis, atuando diretamente sobre os contornos de suas esferas jurídicas. Daí se infere que a ação do tempo gera efeitos relevantes para o ordenamento, constituindo-se em fato jurídico, o que acaba por ser causa aquisitiva ou extintiva de direitos.
O tema em destaque tem se mostrado, desde sempre, bastante controverso, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em especial após a promulgação, em 1966, do Código Tributário Nacional (Lei nº. 5172/66), originalmente conformado como Lei Ordinária e posteriormente recepcionado, sob a égide da Constituição Federal vigente, como Lei Complementar. Com efeito, a partir deste diploma normativo, instaurou-se, num primeiro momento, um fervente debate a respeito da aplicabilidade às contribuições previdenciárias (e de Seguridade Social como um todo) dos prazos prescricional e decadencial do CTN, de um lado, ou da Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS (Lei nº. 3.807/60), de outro lado. Com a revogação da LOPS pelas Leis nº. 8.212/91 e 8.213/91, o problema ganhou feições novas, representadas pelo conflito entre os artigos 173 e 174 do CTN e os artigos 45 e 46 do primeiro dos acima citados diplomas.
Inúmeras orientações doutrinárias e jurisprudenciais bateram-se, então, por tentar fazer valer uma ou outra posição, sem que houvesse uma derradeira solução. Em sede judicial, entretanto, a controvérsia parece ter sido dizimada com a recente edição, pelo Supremo Tribunal Federal, da Súmula Vinculante nº. 08 [01], que determina a aplicação dos preceitos do CTN ao tema em debate.
Em síntese bem apertada, de maneira a tornar fácil a compreensão, entendemos conceitualmente que decadência é a perda do direito em razão do seu titular não tê-lo exercido dentro de um prazo predeterminado e, a prescrição, a perda do direito de ação, também por decurso de prazo. Percebemos dessa forma que o tempo e a inércia são características comuns entre esses dois institutos jurídicos.
A Lei Complementar no ordenamento jurídico brasileiro: conceito e hierarquia
Nossa Carta Magna, ao dispor sobre o processo legislativo, estabelece, em seu art. 59, a elaboração de diversas normas jurídicas, assim disciplinadas: emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Quanto à lei complementar, de acordo com a doutrina, sua origem se deu na Constituição Francesa de 1958. No ordenamento jurídico brasileiro, com o requisito de quorum qualificado para aprovação, foi introduzida pela primeira vez pela Constituição de 1967, embora a Emenda Constitucional nº. 18, de 1965, já fizesse referência a essa espécie normativa (sem, no entanto, estabelecer tal requisito).
Na vigência da Constituição de 1988, as leis complementares se caracterizam pelos assuntos e pelo quorum de aprovação. Assim, aquelas matérias indicadas na Constituição como próprias de lei complementar não podem ser tratadas pelas leis ordinárias, que não têm força para modificar preceitos nela contidos, salvo se cuidarem de assuntos a estas pertinentes.
José Afonso da Silva [02], ao tratar da aplicabilidade das normas constitucionais, define a lei complementar como aquela que tem, essencialmente, a função e a finalidade de integrar a eficácia das normas constitucionais referentes à estrutura do Estado à formação dos Poderes e suas relações. O autor, assim apresenta o seu conceito:
"Leis complementares da Constituição são leis integrativas de normas constitucionais de eficácia limitada, contendo princípio institutivo ou de criação de órgãos e sujeitas à aprovação pela maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso Nacional".
De forma contrária, contudo, Paulo de Barros Carvalho [03], ao discorrer sobre o assunto, explica:
"Têm entendido os constitucionalistas que tais leis são aquelas necessárias ao complemento de dispositivos da Lei Básica que não sejam auto-aplicáveis, qualificando-os ontologicamente pela matéria inserida no seu conteúdo. E, se dermos revista em nossa Constituição, encontraremos uma série de leis irremediavelmente ligadas ao desdobramento normativo de princípios que delas dependem em termos de realização substantiva.
Nada obstante, o direito que entre nós vigora erigiu o conceito de lei complementar que nos interessa conhecer por tratar-se de noção jurídico-positiva: lei complementar é aquela que, dispondo sobre matéria, expressa ou implicitamente, prevista na redação constitucional, está submetida ao quorum qualificado do art. 69(CF), isto é, maioria absoluta nas duas Casas do Congresso Nacional. É com essa porção significativa que a vemos inúmeras vezes mencionada pelo constituinte, e é assim que devemos recebê-la, numa exegese genuinamente intra-sistemática."
Cabe ressaltar que não há unanimidade na doutrina. Alguns entendem que, em virtude do aspecto formal, a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária. Outros entendem que não há hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária, mas, poderia haver, se aquela fosse o fundamento de validade desta. No entanto, existe um consenso entre alguns doutrinadores de que não cabe ao legislador escolher a matéria que será tratada por lei complementar, pois a Constituição já o determina, sendo, pois, indelegável a matéria sob reserva de lei complementar. Assim, a lei ordinária não pode adentrar matéria de lei complementar, sob pena de tornar-se inútil. Ademais, a lei complementar somente pode ser considerada hierarquicamente superior à lei ordinária quando for o fundamento de validade desta.
As normas dos artigos 173 e 174 do CTN
A promulgação do CTN foi marco que criou um dos mais complexos impasses no Direito Previdenciário. Wladimir Novaes Martinez [04] alega que "inexiste questão científica mais mal conduzida na legislação, jurisprudência e doutrina previdenciárias, e onde mais dissensões se tenham instaurado". Relata que, nos debates sobre contribuições sociais, tributaristas tentaram intensamente deslindá-la. Assim descreve o autor:
"De um lado, os publicistas, pretendendo configurá-la em condições didáticas de refutar as objetivas sustentações opostas, suscitando argumentos inadequados, imprecisos e não-técnicos. Sentindo não ser assim tão simples, mas sem conseguir demonstrá-lo convenientemente.
Razões para isso acontecer sobram e, entre elas, o desconhecimento do instrumento securitário, sua especificidade, natureza e propriedade, o seu verdadeiro papel e como se situa paralelamente ao Estado... [...]
Outro é o requintado desprezo pela parte descontada do trabalhador, cuja natureza e destino são olimpicamente ignorados quando não exigível, se derrogada pela decadência e prescrição. O mesmo vale para a presunção do desconto, instituto jurídico raramente comentado ou examinado com a atenção cabível. Finalmente, resta a homologação abandonada como se nenhum interesse guardasse.
Tudo isso sem se aperceber da complexidade de toda a exação previdenciária conter inúmeras modalidades: a) a parte retida do trabalhador; b) fração patronal; c) parcela referente a contribuintes individuais (v.b., empresário e autônomo); d) do facultativo; e) indenização da lei n. 7.175/83; f) presunção da dedução; g) possibilidade de se optar pela filiação; h) contribuição sem efeito nos benefícios; i) poder, dentro do dever de contribuir; j) diversidade de agentes arrecadadores; l) correlatividade entre o nível da base de cálculo da contribuição e do benefício; m) multiplicidade constitucional e legal de fontes (v.g., laboral, lucro, faturamento, lúdica, supérfluos, etc).
Claro, sem falar no óbvio, a absolutamente imprescindível perquirição da natureza, especificidade e função da previdência social".
O nó legislativo que surgiu, neste cenário, é representado pela aparente antinomia entre o prazo prescricional trintenário preceituado na LOPS, de um lado, e os prazos prescricional e decadencial qüinqüenais estabelecidos nos artigos 173 e 174 do CTN.
Parte da doutrina e da jurisprudência entendeu, à época (e até hoje), que a edição do CTN havia ocasionado à revogação da LOPS naquilo em que eram incompatíveis, uma vez que as contribuições previdenciárias passaram a ser consideradas, por alguns autores, como espécies do gênero tributo. Este entendimento, entretanto, não nos parece acertado – e nisto estamos em consonância com as valiosas lições de Wagner Balera [05].
É possível vislumbrar que as duas leis tinham escopos e âmbitos totalmente diferentes. A LOPS, nesta linha de raciocínio, tinha por objeto a unificação e a regulação do Regime Geral da Previdência Social, estabelecendo, dentre outras coisas, a forma de custeio tripartite característica do sistema, ao passo que o CTN visava ao estabelecimento de normas gerais reguladoras do Sistema Tributário, sem atenção a objetivos protetivos específicos, como no caso da Previdência Social.
Não se poderia, em contraposição à orientação por nós adotada, utilizar-se da afirmação da supremacia formal do CTN, como querem autores da lavra de Sérgio Pinto Martins [06]. Isto porque, como já afirmado, surgiu o CTN como Lei Ordinária, só posteriormente elevada à categoria de Lei Complementar.
Assim, entendemos que mesmo a edição do CTN não alterou o cenário da prescrição e da decadência das contribuições previdenciárias instituído pela LOPS. A despeito dos prazos prescricional e decadencial qüinqüenais dos tributos em geral, permaneceram válidas e vigentes as regras que estabeleciam o prazo de trinta anos para a cobrança das exações previdenciárias, ao mesmo tempo em que não haveria, por falta de previsão legal, nenhum limite temporal para a constituição dos respectivos débitos.
Esse entendimento é corroborado pela constatação da diversidade de tratamento que as exações fiscais puras receberam, ao longo da história constitucional brasileira, em comparação com as contribuições previdenciárias. Não obstante o exposto, o entendimento da aplicação das novas regras do CTN às contribuições previdenciárias mostrou-se de ampla aceitação, tanto pelos doutrinadores quanto pelos tribunais, que ignoraram, assim, o teor do artigo 45 do Decreto-lei nº. 72, promulgado após o CTN e que afastou, de uma vez por todas, a possibilidade de se entender revogado o artigo 144 da LOPS.
Prescrição e Decadência na Lei nº. 8.212/91
Não obstante o reconhecimento generalizado, pela doutrina e pela jurisprudência, do caráter tributário das contribuições para a Seguridade Social, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 [07], tais contribuições passaram a ser disciplinadas pela Lei nº. 8.212/91 (Lei de Custeio da Seguridade Social), que, dando continuidade à cultura previdenciária herdada da LOPS, dispôs sobre a organização da Seguridade Social e instituiu o seu Plano de Custeio, ao mesmo tempo em que estabeleceu as normas gerais a regerem tal ramo de direito.
Nos dias atuais, após sofrer alterações sucessivas pelas Leis nº. 9.032/95, 9.639/98 e 9.876/99, encontra-se o artigo 45 do diploma em tela redigidos da seguinte forma:
"Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.
§ 1º Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições.
§ 2º Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o parágrafo anterior, a Seguridade Social utilizará como base de incidência o valor da média aritmética simples dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição do segurado.
§ 3º No caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime específico de previdência social a que estiver filiado o interessado, conforme dispuser o regulamento, observado o limite máximo previsto no art. 28 desta Lei. (Acrescentado pela Lei nº 9.032/).
§ 4º Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2º e 3º incidirão juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento. (Redação alterada pela Lei nº 9.876/99).
§ 5º O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contados da intimação da referida decisão. (Redação dada pela Lei nº 9.639/98).
§ 6º O disposto do § 4º não se aplica aos casos de contribuições em atraso a partir da competência abril de 1995, obedecendo-se, a partir de então, às disposições aplicadas às empresas em gral. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99)."
Na mesma direção, o artigo 46 da Lei nº. 8.212/91 estatui que:
"Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos."
Estabelecido pela Lei nº. 8.212/91, em 10 anos, os prazos decadencial e prescricional das contribuições da Seguridade Social, novas batalhas doutrinárias passaram a povoar os órgãos da justiça.
Alegaram os tributaristas, desde sua promulgação, a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº. 8.212/91, em função de a matéria não poder ser tratada por lei ordinária, haja vista que o artigo 146, inciso III, alínea b, da Constituição Federal de 1988, determina caber à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários, ademais de serem as contribuições sociais referenciadas no artigo 149 da Carta Política, que, por sua vez, faz referência ao referido artigo 146, inciso III, e ao § 6º do artigo 195. Assim, para parte da doutrina tributarista, os prazos decadencial e prescricional deveriam ser de cinco anos, conforme estabelecido pelos artigos 173 e 174 do CTN, que teria sido recepcionado pela Constituição com status de lei complementar e, portanto, não poderia ser derrogado por lei ordinária.
A doutrina tributária, ainda neste diapasão, procurou afirmar a inclusão das contribuições sociais no regime do CTN sob o fundamento de que, embora constem do artigo 195 da Constituição, estão elas previstas também no artigo 149, de maneira que as contribuições de Seguridade Social devessem se sujeitar, sim, aos ditames do art. 149, inciso III, alínea b, do texto constitucional.
Posicionando-se pela inconstitucionalidade, Sérgio Pinto Martins [08] assim escreveu:
"A contribuição previdenciária continua tendo a natureza jurídica de tributo, pois pode ser enquadrada na hipótese do art. 149 da Constituição, sendo uma contribuição social. O art. 149 da Lei Maior remete o intérprete ao inciso III do art. 146 da mesma norma. A alínea b do inciso III do art. 146 da Norma Ápice estabelece que os prazos de prescrição e decadência devem ser determinados por lei complementar. No caso, a Lei nº. 8.212 não é lei complementar, mas ordinária. Na verdade, o que caracteriza a natureza jurídica específica do tributo é seu fato gerador, sendo irrelevantes a denominação adotada pela lei e a destinação legal do produto de sua arrecadação (art. 4º do CTN). A arrecadação do tributo pode ser delegada (art. 7º do CTN), o que não desnatura o fato de a União não arrecadar contribuição previdenciária, mas o INSS. Logo, os prazos de decadência e prescrição para a cobrança da contribuição previdenciária continuam sendo de 5 anos, determinados nos arts. 173 e 174 do CTN que é a lei complementar à Constituição, sendo inconstitucionais os prazos estabelecidos nos arts. 45 e 46 da Lei nº. 8.212".
Em sentido contrário, o professor Wagner Balera, [09] ao discorrer sobre a decadência, assim se expressou:
"As leis ordinárias são as fontes mais importantes do Direito Previdenciário brasileiro. A elas incumbe o relevante papel de definidor do risco social e do fato gerador (hipótese de incidência, na expressão de Geraldo Ataliba) do tributo, e de suas outras características fundamentais.
A lei ordinária que rege o tema do custeio da seguridade é atualmente, a lei nº. 8.212, de julho de 1991.
Contrariamente ao que estabelecia o regramento anterior, a Lei nº. 8.212/91 cogitou, formal e expressamente, do tema da decadência. É, pois, como elemento intrínseco do plano de custeio e componente das variáveis concernentes ao ingresso de recursos com que conta o sistema de proteção social para suprir os encargos previdenciários, que deve ser considerada essa regra pelos intérpretes. [...]
Definido pela vez primeira em norma previdenciária, em norma de custeio, cumpre sublinhar, o prazo decadencial, estabelecido, agora, em dez anos.
Temos, agora, a norma definidora da decadência: decai o Poder Público do direito de constituir, pelo lançamento direto, ou do direito a homologar pagamento realizado pelo obrigado em decorrência de lançamento, no prazo de dez anos, contados da ocorrência do fato gerador, salvo se a hipótese envolver contagem de tempo de contribuição. [...]
O prazo decadencial vigente, de dez anos, cede passo diante da fraude, que também pode ser apurada a qualquer tempo, para efeitos de cobrança de contribuições sociais."
Aproveitamos-nos ainda dos ensinamentos do professor, e, em relação à prescrição, diz Wagner Balera [10]:
"A matéria atinente à prescrição, sendo regra de natureza substantiva processual, não se subordinaria aos termos de norma geral de que cogita o art. 146, III do CTN. Regras dessa natureza seguirão tendo por fundamento as leis ordinárias. Na vigência da Constituição de 1988, por meio de veículo idôneo para a disciplina do direito substantivo processual, foi promulgada a Lei nº. 8.212, de julho de 1991".
Em que pese o brilhantismo da exposição de Wagner Balera e a solidez dos demais doutrinadores que o acompanham, o Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões, corroborou entendimento que já vinha sendo esposado pelo Superior Tribunal de Justiça e declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº. 8.212/91. Mais do que isso, a Corte Suprema entendeu por bem consolidar essa orientação por meio da edição da oitava Sumula Vinculante, cujos fundamentos analisaremos a seguir.