SUMÁRIO: 1. Apresentação – 2. Súmula Vinculante: generalidades – 3. Súmula persuasiva e Súmula Vinculante – 4. A doutrina do stare decisis – 5. A súmula no direito luso-brasileiro – 6. A intervenção do amicus curiae como meio de legitimação democrática da Súmula Vinculante. Referências bibliográficas.
1.Apresentação
O Brasil conhece a utilidade da súmula da jurisprudência dominante, aqui introduzidas por obra do Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal, desde a década de 1960 [07]. Nada obstante isso, sempre houve (e, em certa medida, ainda hoje há) resistência à adoção de enunciados da súmula com efeito vinculante. Os argumentos contrários, que trataremos mais à frente, variam desde a inconstitucionalidade material, por ofensa à separação dos Poderes ou às garantias do acesso à Justiça e do juiz natural, até a ausência de oportunidade e conveniência necessárias a embasar uma modificação no texto constitucional.
Súmula é o conjunto de enunciados que sintetizam o entendimento consolidado de um dado tribunal ou órgão fracionário acerca de determinado assunto que lhe tenha sido submetido por intermédio de recursos ou ações. Seu idealizador, o Ministro Victor Nunes Leal, lecionava que ela tem por objetivo buscar o meio-termo ideal da estabilidade da jurisprudência, situando-se entre a dureza dos assentos e a inoperância dos prejulgados (LEAL, 1981, p. 2).
Djanira Maria Radamés de Sá (1996, p. 54), com apoio em Nelson Nery Junior, aponta conceito semelhante, ao definir súmula como "conjunto de teses reveladoras da jurisprudência predominante no tribunal", gizando que "sua apresentação se dá sob a forma de verbetes numerados e sinteticamente enunciados".
É importante salientar que, embora a EC nº 45, de 2004, tenha constitucionalizado a noção de súmula, que até então só era tratada pela doutrina e pelos regimentos internos dos tribunais [08], cabe a estes estabelecer as condições e os requisitos para a sua aprovação, fazendo-se necessário observar, desde logo, que, doravante, coexistem em nosso sistema a súmula persuasiva ou processual (que já existia desde 1963) e a súmula vinculante ou constitucional (referida pelo art. 103-A da CF).
Isso porque o poder constituinte reformador não criou um instituto novo, mas meramente atribuiu efeito vinculante ao que já existia e fora concebido e moldado nos regimentos internos dos tribunais, fixando um rígido rol de requisitos específicos para a ocorrência dessa situação. Vale dizer, ao Supremo Tribunal Federal continua a ser lícito modificar o procedimento para edição de súmulas, desde que, para as súmulas vinculantes, obedeça às condições estabelecidas no art. 103-A da Constituição.
Dessarte, fica claro que os conceitos de súmula persuasiva e vinculante não se confundem, assim como não se confundem o quorum de aprovação, objetivos, procedimentos, tanto para aprovação, quanto para revisão e cancelamento, e via impugnativa em caso de descumprimento. É importante, porém, delimitar o conceito e o campo de atuação de cada uma delas, de modo a fixar, com o necessário rigor científico, os efeitos que decorrem de cada uma.
3. Súmula persuasiva e súmula vinculante
Em regra, no direito brasileiro, os precedentes têm autoridade estritamente persuasiva, embora haja quem defenda que eles sempre vinculam os tribunais e juízes inferiores. A defesa mais veemente sobre a existência do efeito vinculante das decisões dos tribunais superiores, já no vigente sistema, é feita por Calmon de Passos, que sustenta que entender inexistente tal efeito seria desprover os tribunais superiores de sua função primordial, que é a uniformização do direito federal (CALMON DE PASSOS, 1999, p. 288-289).
Tal posicionamento tem sustentação pragmática, e, se fosse adotado largamente, reduziria em grande parte o fluxo de recursos versando matérias repetitivas. Isso porque, fixada pelos tribunais – especialmente os superiores – a interpretação sobre determinado dispositivo legal, tal interpretação vincularia os juízes e tribunais a ele subordinados hierarquicamente, o que tornaria nosso sistema praticamente idêntico ao norte-americano.
Esse, porém, não é o entendimento majoritário sobre o tema. Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 375), tratando do sistema adotado pelo Brasil, observa com acuidade que nosso modelo político-jurídico tem como matriz a lei, que foi eleita como parâmetro para o contraste e a exigibilidade das condutas, por força do princípio constitucional da legalidade. Disso se conclui que "a jurisprudência, mesmo sumulada, não se reveste – de lege lata – de força coercitiva, ficando sua eficácia por conta da natural proeminência e respeitabilidade que o Tribunal emissor exerça junto às demais instâncias a ele reportadas" (MANCUSO, 2001, p. 375).
Parece-nos que a razão está com Rodolfo de Camargo Mancuso. Veremos adiante, ao tratarmos da doutrina do stare decisis, quais as razões políticas que tornam impossível a sobrevivência do sistema da common law sem os binding precedents.
No Brasil, a regra é que a decisão judicial só tem eficácia entre as partes e os precedentes caráter meramente persuasivo, servindo, tão-somente, de orientação para a livre convicção do juiz (Código de Processo Civil, art. 131), que pode ou não se filiar ao entendimento manifestado pelo tribunal [09]- [10]. Realmente, apenas nas situações excepcionais previstas pelo próprio texto constitucional é que os precedentes desbordam da eficácia inter partes que lhes é peculiar, para alcançar efeito vinculante e eficácia erga omnes. Afora as hipóteses de processo objetivo (Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), a Constituição apenas atribui tal efeito à súmula vinculante.
Rodolfo de Camargo Mancuso (2001, p. 334), após ponderar sobre o conceito de Alfredo Buzaid de súmula da jurisprudência dominante, sustenta que a eficácia natural da súmula é insuficiente para atingir o objetivo que a inspirou: a prevenção dos excessos da divergência jurisprudencial, razão pela qual defende que aos enunciados sumulares seja acrescida força vinculante.
O professor da Faculdade do Largo de São Francisco busca apoio para a sua tese no voto-condutor do Recurso Extraordinário nº 101.214-5/RS, da relatoria do Ministro Oscar Corrêa [11], no qual se sustenta que a função das súmulas não pode ser a de mero direcionamento do caminho a ser trilhado pelos juízes e tribunais inferiores.
De qualquer modo, outros traços distintivos entre súmula processual (persuasiva) e constitucional (vinculante) se apresentam. Restrinjamo-nos ao Supremo Tribunal Federal para facilitar a análise.
O primeiro traço distintivo é o objetivo [rectius: objeto]: enquanto a súmula processual se dirige a compendiar os entendimentos firmados pelo tribunal, podendo, em tese, versar indistintamente sobre qualquer questão sob a jurisdição do Supremo Tribunal Federal, a súmula vinculante, consoante disposição expressa do § 1º do art. 103-A constitucional, possui contornos muito mais rígidos, e somente se voltará sobre a validade, interpretação e eficácia de normas determinadas sobre as quais paire controvérsia atual entre órgãos do Poder Judiciário ou entre estes e a Administração Pública e, dessa controvérsia, exsurja grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Não basta, portanto, que se preencha algum ou alguns dos requisitos mencionados. É imperioso, para que o suporte fático seja apto a dar sustentação à edição de enunciado da súmula vinculante, que todos os requisitos estejam presentes cumulativamente.
O segundo traço distintivo digno de nota é o quorum de deliberação: enquanto o § 1º do art. 102 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal fixa que "a inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados em Plenário, por maioria absoluta", o caput do art. 103-A da Constituição da República se refere a decisão tomada por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal. Vale dizer, enquanto que para a súmula processual basta a concordância de seis ministros, para a súmula constitucional é necessária a anuência de no mínimo oito ministros.
O terceiro traço distintivo é a forma de revisão e cancelamento de enunciados, vez que a Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, prevê para a súmula constitucional duas modalidades de procedimento: um autônomo e outro incidental.
O quarto traço reside no tom político que se deu aos enunciados da súmula vinculante quando a Constituição enunciou um rol mínimo de legitimados, que pode ser ampliado, mas jamais reduzido, por lei federal, para provocar a edição, a revisão e o cancelamento de enunciados.
O quinto traço é a existência de um instrumento atípico no direito brasileiro, segundo o qual, havendo enunciado da súmula vinculante num dado sentido, a decisão ou o ato administrativo que o contrariar torna-se suscetível de impugnação por reclamação dirigida diretamente ao Supremo Tribunal Federal.
4. A doutrina do stare decisis
A jurisprudência tem funções distintas nos sistemas da civil law e da common law [12]. Embora nos sistemas romano-germânicos possa haver situações em que as decisões vinculam os órgãos jurisdicionais, essa não é a regra do sistema, que tem na lei a sua fonte primária de direitos. Ao contrário, na common law, não obstante as divergências entre os sistemas inglês e norte-americano, o respeito à eficácia vinculante dos precedentes é a força motriz que dá sustentação ao sistema, em razão da ausência de normas jurídicas escritas.
Isso porque, sendo a regra da common law a lex non scriptae, se cada juiz pudesse extrair livremente a sua compreensão em torno dos costumes que cercam determinado caso, o sistema seria absolutamente caótico e imprevisível. Vale observar que essa liberdade é possível na civil law em razão de a lei per se trazer segurança jurídica e conter, em si própria, um conteúdo que o cidadão pode extrair, independentemente de ir ao judiciário buscar a tutela para determinado direito subjetivo que afirme violado ou ameaçado. Assim, o que traz estabilidade e segurança jurídica à common law, vez que a regra não é a lei escrita, é a obediência aos precedentes [13].
A doutrina do precedente, adotada com peculiaridades nos Estados Unidos e na Inglaterra, estatui que as decisões de casos anteriores muito semelhantes a novos casos devem ser repetidas nesses últimos.
A regra do precedente, porém, não é simples e automática. Hoje já há nos países anglo-saxões duas correntes que a explicam: a estrita e a atenuada. Ronald Dworkin (1999, p. 30) explica que a corrente estrita "obriga os juízes a seguirem as decisões anteriores de alguns outros tribunais (em geral de tribunais superiores, mas às vezes no mesmo nível de hierarquia dos tribunais de sua jurisdição), mesmo acreditando que essas decisões foram erradas". O professor norte-americano anota que essa corrente da doutrina do precedente varia de lugar para lugar: "é diferente nos Estados Unidos e na Grã-Bretanha, e difere de Estado para Estado nos Estados Unidos" (1999, p. 30).
A corrente atenuada, por sua vez, exige que o juiz de alguma forma leve em consideração as decisões anteriores sobre a mesma controvérsia, estatuindo que ele deve seguir tais decisões a menos que as considere erradas o bastante para suplantar a presunção inicial em seu favor (DWORKIN, 1999, p. 32) [14].
Tentando fazer uma rudimentar comparação entre a doutrina do precedente dos países da common law e a eficácia persuasiva e vinculante da súmula do sistema brasileiro, observamos que a teoria atenuada da doutrina do precedente aponta um meio termo entre força persuasiva e vinculante da súmula. Interessante notar que o caminho ora trilhado pelo Brasil é diametralmente oposto ao que seguem os Estados Unidos e, mais recentemente, a Inglaterra.
Pode-se afirmar que enquanto a nossa tendência é o enrijecimento dos precedentes por meio de súmula vinculante e impeditiva de recursos, os norte-americanos e ingleses caminham no sentido de mitigar a eficácia vinculante dos precedentes, em busca de equilíbrio [15].
O fato é que há uma tendência mundial de ruptura dos esquemas jurídicos clássicos. Os países da common law têm manifestado uma tendência de escrituração de suas leis, tradicionalmente não escritas. Prova disso são as Rules of Civil Procedure da Inglaterra e o fenômeno que, nos Estados Unidos, o professor da Yale Law School Guido Calabresi chamou de age of statutes [16]. Por outro lado, os sistemas da civil law paulatinamente têm adotado a eficácia vinculante dos precedentes, especialmente os das supremas cortes. René David (2002), em seu clássico sobre os grandes sistemas de direito, excursiona por sistemas da civil law para demonstrar que, excepcionalmente, é possível fazer com que se torne obrigatório para os juízes seguirem precedentes [17].
Robert Alexy (2001, p. 258) também observou tal fenômeno, ponderando que atualmente, mesmo na Europa continental, atribui-se importância aos precedentes. Salienta que o objeto de discussão atualmente é a posição teórica dos precedentes, de modo que a disputa se concentra sobretudo na questão sobre se o precedente é ou não fonte de direitos.
Relaciona-se com o judicial law-making outra discussão que tem merecido espaço nos Estados Unidos e na Inglaterra. Trata-se da indagação sobre se, no exercício da jurisdição, os magistrados da common law podem tomar decisões políticas. Esse tema é especialmente relevante para o objeto deste estudo, pois pode revelar, com base na experiência estrangeira, os limites da ação do Supremo Tribunal Federal brasileiro no uso do poder de edição de enunciados da súmula com efeito vinculante.
Ronald Dworkin (2000) relata que, fundamentalmente, duas correntes têm disputado a solução para a indagação colocada: a concepção centrada no texto legal (2000, p. 6) e a concepção centrada nos direitos (2000, p. 8).
A primeira, segundo Dworkin, é majoritária na Inglaterra, e, segundo ela, "tanto quanto possível o poder do Estado nunca deve ser exercido contra os cidadãos individuais, a não ser em conformidade com regras explicitamente especificadas num conjunto de normas públicas à disposição de todos" (2000, p. 6-7).
Já a segunda:
[...] pressupõe que os cidadãos têm direitos e deveres morais entre si e direitos políticos perante o Estado como um todo. Insiste em que esses direitos morais e políticos sejam reconhecidos no Direito positivo, para que possam ser impostos quando da exigência de cidadãos individuais. Não distingue, como faz a concepção centrada no texto legal, entre Estado de Direito e justiça substantiva; pelo contrário, exige, como parte do ideal do Direito, que o texto legal retrate os direitos morais e os aplique (DWORKIN, 2000, p. 7).
Ambas as concepções, porém, negligenciam a importante distinção entre o que Dworkin chama de argumentos de princípio político, que recorrem aos direitos dos cidadãos perante o Estado, e argumentos de procedimento político, que exigem que uma decisão particular promova alguma concepção do bem-estar geral ou do interesse público (DWORKIN, 2000, p. 6).
Esses conceitos são altamente relevantes para que não se desvirtue a atividade política exercida pelos juízes, seja na common law, seja na civil law. Dworkin observa que nem mesmo nos Estados Unidos, onde o sistema jurídico é calcado no costume, os argumentos de procedimento político devem prevalecer, pois não cabe ao Poder Judiciário decidir sobre qual política pública deve ser adotada. Isso porque as opções políticas relacionadas ao bem-estar geral – ou o que Habermas chamou de poder de disciplinar relações futuras – não podem ser tomadas por quem não tem legitimidade para tanto, como é o caso do Poder Judiciário (DWORKIN, 2000, p. 6).
Parece-nos que o Supremo Tribunal Federal brasileiro, no exercício do poder de editar súmula vinculante, também deverá se restringir aos fundamentos de princípio político, não podendo cair na tentação de enveredar por argumentos de procedimento político, que subverteriam não só a função do tribunal, mas a própria noção de Estado.
É bem verdade que alguns mecanismos, como o que possibilita a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de determinada norma jurídica questionada pela via do controle concentrado, demandam a avaliação de argumentos fundamentalmente políticos, como a repercussão social, política e econômica da medida. Todavia, é importante reforçar que os argumentos de princípio político devem sempre prevalecer sobre os de procedimento político, pois a Suprema Corte não pode subtrair do cidadão o direito subjetivo constitucional ou legalmente assegurado.
5. A súmula no direito luso-brasileiro
Os assentos expedidos pela Casa de Suplicação [18] chegaram a ter vigência no sistema brasileiro por força das Ordenações Manuelinas e Filipinas e pela Lei da Boa Razão, no campo cível, até a entrada em vigor do Código Civil em 1917.
O professor português Castanheira Neves (1983) delineia os assentos como prescrições normativas tomadas ex-novo, e não como fruto da manifestação reiterada da Corte [19]. São eles, portanto, critérios jurídicos, universalmente vinculantes, mediante enunciado de normas gerais e abstratas, stricto sensu, prescritos por um órgão judicial. Eles se distinguem de outros institutos do direito comparado como a doctrina legal espanhola e a jurisprudência obrigatória mexicana porque, nestes, o que se torna vinculante é a orientação jurídica firmada em jurisprudência estabilizada e reiterada, ao passo que naqueles não há exigência de teses jurisprudenciais em conflito (NEVES, 1997, p. 227). Por essa razão, arremata Castanheira Neves, "o assento é ‘norma’ (constitui-se ex-novo visando o futuro) e não ‘jurisprudência’ (consagração de soluções que vêm do passado e persistem)" (1983, p. 11).
Segundo observa Mônica Sifuentes, a origem dos assentos está relacionada ao instituto das "façanhas", adotado em Portugal em meados do século XII, que consistiam "nas decisões da Casa de Suplicação de Lisboa, que se consubstanciava em interpretação autêntica das leis do Reino de Portugal. Tinham, portanto, força de lei" (2005, p. 190).
Mônica Sifuentes (2005, p. 1999) leciona que em Portugal os assentos perderam espaço com a promulgação da Constituição de 1982, que proibiu a eficácia externa dos atos interpretativos, até ser banida a sua força obrigatória geral por obra do acórdão nº 810, de 1993, do Tribunal Constitucional, que julgou essas características ofensivas ao art. 115º da Constituição Portuguesa, de modo que permaneceu intacta a doutrina exposta nos assentos (sua força vinculativa se restringia, porém, aos tribunais judiciais, transformando-se em fonte interna de direito).
No Brasil, após discussões em torno da instituição de mecanismo semelhante aos assentos (especialmente no anteprojeto de lei geral de aplicação de normas jurídicas, elaborado por Haroldo Valadão), a súmula foi instituída, como vimos, por obra do Ministro Victor Nunes Leal, do Supremo Tribunal Federal, tendo como base legal a Emenda Regimental de 30 de agosto de 1963.
Essa súmula, tal como concebida, deveria apenas vincular o próprio Supremo Tribunal Federal, simplificando a motivação de suas decisões. Tinha ela, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, portanto, eficácia meramente persuasiva.
Modificações na legislação infraconstitucional, todavia, desde a Lei nº 8.080, de 1990, têm trazido certo efeito vinculante – embora não traga eficácia erga omnes – tanto à súmula quanto à jurisprudência dominante dos tribunais.