1. CONTEXTO DA ELABORAÇÃO DESTE ENSAIO
Estou a pensar e em um assunto que vem me incomodando nos últimos dias, que é o incentivo à produção intelectual, trazido pela Lei n. 10.973, de 2.12.2004, isso porque, enquanto Procurador Federal, estou em exercício na Procuradoria Federal Especializada junto à Fundação Universidade de Brasília (PFE/FUB), ambiente em que a lei mencionada tem efetivo alcance prático.
Indago sobre vários aspectos, inclusive sobre a ponderação de normas gerais de Direito Constitucional, por nós juristas denominadas de princípios, que devem levar à interpretação conforme a vontade constitucional, a fim de limitar o alcance da norma e evitar a prevalência do interesse particular, em detrimento do interesse público.
O assunto me interessa porque trabalho em atividade de natureza intelectual, inclusive, quando opino em processos administrativos que demandam novos conhecimentos e trazem questões ainda não respondidas adequadamente pela doutrina e pela jurisprudência.
2. CONTEÚDO DA LEI N. 10.973/2004
A CF consigna dois artigos (218-219) que podem ser classificados como de eficácia limitada porque instituem programas a serem implementados pela legislação infraconstitucional. Daí ela própria enunciar que seu objetivo é regular os arts. 218-219 da Constituição Federal (art. 1º).
Uma prática que não é totalmente adequada é aquela em que a lei se ocupa da explicar seu próprio conteúdo, sendo a interpretação autêntica criticada pela doutrina jurídica, haja vista que a hermenêutica deve ser reservada à doutrina e à jurisprudência. Não obstante isso, o art. 2º pode ser classificado como explicativo, visto que apenas conceitua agência de fomento, criação, criador, inovação, Instituição Científica e Tecnológica (ICT), núcleo de inovação tecnológica, instituições de apoio, pesquisador público e inventor independente.
O art. 3º deixa evidente a vontade da norma, no sentido de estimular as pessoas jurídicas de direito público da administração direta, nos âmbitos federal, estadual e municipal, a desenvolverem tecnologias e outras invenções, isso por meio das agências de fomento.
As ICT estão autorizadas a contratar e se conveniarem, com ou sem ônus para a administração pública, inclusive com a utilização dos seus laboratórios, instrumentos, materiais e instalações para atingir os fins da lei. Todavia, o parágrafo único de tal artigo, exige que seja preservada a igualdade de oportunidades às empresas e respeitadas as prioridades estabelecidas para a ICT.
Autorizou-se a participação minoritária da União no capital social de empresa privada de finalidade específica ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produtos ou processos inovadores, mantendo a propriedade intelectual de quem a detém, proporcionalmente (art. 5º).
A ICT está autorizada a celebrar contratos de transferência de tecnologia e de licenciamento, mas a lei deixa clara sua vontade de que a criação/invenção chegue ao maior número de interessados que podem ser beneficiados por ela, prova disso é a previsão da perda automática do direito, caso a empresa não comercialize a criação protegida no prazo do contrato, ficando a ICT autorizada a celebrar novo contrato (art. 6º).
Interessante notar que a criação que seja de interesse à defesa nacional, seu licenciamento deverá ser submetido ao órgão competente e, caso seja imposta limitação ao uso, o inventor/criador terá direito à indenização (Lei n. 9.279, de 14.5.1996, art. 75, § 3º), ex vi do disposto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 10.973/2004.
É interessante notar que a ICT poderá obter o direito de uso ou exploração da criação protegida (art. 7º). Também, a ICT poderá prestar serviços nas atividades voltadas à inovação e à pesquisa científica e tecnológica, desde que haja autorização do órgão ou autoridade máxima da ICT.
Autoriza-se a remuneração do servidor público civil ou militar, bem como a do empregado público, "desde que custeado exclusivamente com recursos arrecadados no âmbito da atividade contratada" (art. 8º, § 2º). A remuneração constituirá renda variável, configurando-se ganho eventual para efeitos de salário contribuição, isso para fins de cálculos e contribuição junto ao regime geral de previdência (art. 8º, § 4º).
O art. 9º autoriza a ICT a celebrar acordos de parceria com instituições públicas e privadas para a realização de atividades conjuntas de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo. Autoriza, também o pagamento de bolsa de estímulo à inovação ao servidor público civil ou militar envolvido na execução da atividade constante do contrato, sendo que se deve prever o percentual cabível a cada uma das partes pela exploração da criação/invenção protegida, sendo que a proporção deve corresponder ao equivalente do valor agregado do conhecimento já existente no início da parceria e dos recursos humanos, financeiros e materiais alocados pelas contratantes (art. 9º).
Autoriza-se a previsão de despesa para atender às necessidades da ICT (art. 10). Interessante notar que a lei nos remete ao regulamento, a fim de assegurar, inclusive, a possibilidade de transferir ao efetivo criador os direitos sobre a criação (art. 11).
Veda-se ao criador, ao servidor civil ou militar, bem como ao empregado ou prestador de serviços de ICT divulgar ou publicar qualquer aspecto de criações sem antes obter autorização expressa da ICT (art. 12). De qualquer modo, ao criador/inventor é assegurada a participação mínima de 5% e máxima de 33,33% nos ganhos econômicos, auferidos pela ICT, resultantes de transferência de tecnologia e de licenciamento para outorga de direito de uso ou de exploração de criação protegida, devendo tal proporção incidir sobre os ganhos líquidos, ou seja, deduzidas as despesas com registro, encargos e obrigações legais, podendo o pagamento ao criador/inventor ser realizado no prazo máximo de até um ano (art. 13).
O art. 14 prevê a cessão de servidor (civil ou militar) ou empregado público a outra ICT, desde que não haja desvio de função, assegurando o pagamento da remuneração e os benefícios previdenciários durante o afastamento, salvo quanto ao pagamento de gratificações específicas do magistério, caso o pesquisador não se mantenha em efetiva docência (art. 14).
Assegura-se a possibilidade de, atendendo à supremacia do interesse público sobre o particular, autorizar o inventor/criador ser licenciado sem remuneração, pelo prazo de até três anos (prorrogável por igual período), para constituir empresa com a finalidade de desenvolver atividade empresarial relativa à inovação, afastando-se, quanto ao licenciado, a proibição do art. 117, inc. 10, da Lei n. 8.112, de 11.12.1990. A lei inova, autorizando autarquias e fundações contratarem temporariamente, no caso do afastamento causar prejuízo à administração pública (art. 15).
A lei em comento se ocupa especificamente dos deveres da ICT, estabelecendo suas atribuições gerais (art. 16); fixa o dever de manter o Ministério da Ciência e Tecnologia informado quanto à política de propriedade intelectual adotada, projetos em execução, proteções requeridas e concedidas, transferências e licenciamentos implementados (art. 17) e o orçamento, destacando os valores da ICT para pesquisa e desenvolvimento (art. 18).
O Cap. IV, trata do "estimulo à inovação nas empresas", prevendo que a União, as agências de fomento e as ICT devem promover o incentivo à criação, devendo serem alocados recursos financeiros, sob a forma de subvenção econômica, a fim de custear pesquisas e projetos, mediante aprovação prévia da entidade concedente. Para tanto, está prevista a destinação de percentual mínimo de recursos do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT (art. 19).
A lei autoriza os órgãos e entidades da administração pública a contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado para atividades de pesquisa e desenvolvimento e para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador, cujo contrato terá prazo máximo de dois anos, prorrogável por igual sem o estabelecimento de período máximo da prorrogação ou se poderão existirem outras prorrogações (art. 20).
A lei evidencia especial preocupação com o estímulo à pequena e à microempresa, no sentido de que devem inovar e serem beneficiárias de extensões tecnológicas realizadas pelas ICT (art. 21). Além do estímulo às pessoas jurídicas de direito privado a lei se preocupara com o estímulo ao inventor independente, o qual poderá gozar de recursos públicos, não tendo sido prazo máximo para o contrato.
Autorizou-se a instituição de fundos mútuos de investimento em empresas cuja atividade principal seja a inovação, devendo a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editar normas complementares sobre a administração de tais fundos (art. 23).
A Lei n. 8.745, de 9.12.1993, foi alterada para autorizar a "admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação". Também, instituiu o prazo de três anos para a contratação temporária de tais profissionais, prazo mantido pela Lei n. 11.784/2008 (esta deu nova redação ao art. 4º, inc. IV da Lei n. 8.745/1993), com a fixação de prazo máximo de 6 anos, ex vi do art. 24 da lei em comento.
No caso de transferência do direito de uso ou de exploração da criação/invenção protegida, houve a inserção do inc. XXV ao art. 24 da Lei n. 8.666, de 21.6.1993, a fim de tornar dispensável a licitação (art. 25). Outrossim, no caso de instituições de ensino, não pode haver qualquer atividade relativa ao desenvolvimento tecnológico sem a correspondente associação às ações de formação de recursos humanos (art. 26).
No tocante à política de inovação e desenvolvimento tecnológico, devem ser observadas a seguintes diretrizes: a) priorizar nas regiões menos desenvolvidas e na Amazônia, ações que visem dotar a pesquisa e o sistema produtivo regional de maiores recursos humanos e capacitação tecnológica; b) ter em vista a inovação na indústria de defesa nacional para ampliação e desenvolvimento da Zona Econômica Exclusiva (ZEE) e da Plataforma Continental; c) favorecimento à pequeno porte; c) dar preferência às empresas que se voltem à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico (art. 27).
A União deve criar mecanismos para que haja incentivos fiscais para o alcance dos objetivos da lei (art. 28), a qual entrou em vigor na data da sua publicação (art.; 29), o que se deu em 13.10.2005.
3. COMENTÁRIOS À LEI E SEU REGULAMENTO
3.1 Críticas iniciais ao regulamento
Quem regulamentou a Lei n. 10.973/2004 foi o Decreto n. 5.563, de 11.10.2005, publicado na mesma data em que foi publicada a lei regulamentada, o que indica que houve acerto prévio antes da publicação da lei, editada quase um ano antes. Isso é lamentável porque induz ao conchavo e à imoralidade pública, mormente quando se verifica que o regulamento tem, tão-somente, um artigo a mais que a lei regulamentada.
3.2 Análise prévia da imprescindibilidade da moralidade pública
Moral, segundo De Plácido e Silva, é:
"Derivado do latim moralis (relativo aos costumes), na forma substantiva designa a parte da filosofia que estuda os costumes, para assinalar o que honesto e virtuoso, segundo os ditames da consciência e os princípios da humanidade." [01]
É lamentável que juristas se arvorem de superpoderes para especularem sobre objetos de estudos que não são seus. A análise que poderei fazer sobre a moral e a ética será filosófica ou jusfilosófica, jamais científica porque a ética é a ciência da moral [02].
São várias as teorias que pretendem distinguir direito e moral, sendo que não há dúvida de que o direito público em geral é orientado pela legalidade e pela supremacia do interesse público sobre o particular [03]. É o que venho defendendo nos meus últimos escritos e, ante as novas vertentes multidisciplinares da análise jurídica, não é possível afastar a moral da validade de qualquer norma, bem como dos fenômenos jurídicos.
Negar a importância da moral em uma análise jurídica conduzirá à impossibilidade de explicação de muitas normas jurídicas calcadas na experiência social. O problema é que, nem mesmo Kant conseguiu explicar a fundamentação da crítica dos costumes. Aliás, David Hume já negava "a existência de uma ‘razão prática’ e a possibilidade de uma fundamentação racional da ética". [04] Ora, sendo o Direito uma ciência cultural, se considerado como derivado exclusivamente dos costumes sociais, não pode ser explicado racionalmente.
De qualquer modo, a supremacia do interesse público sobre o particular leva à certeza de que é necessário atender à impessoalidade, à moralidade, publicidade e à eficiência (DF, art. 37, caput). Daí a análise jurídica não poder ficar adstrita unicamente à legalidade formal, sendo fundamental o exame da legalidade material.
3.3 Conteúdo do regulamento
Os art. 1º e 2º do Decreto n. 5.563/2005 não inovam em nada, o 1º diz a finalidade do decreto e o 2º apenas reproduz o art. 2º da lei regulamentada. Os arts. 3º-5º transcrevem a lei em comento. Ou seja, até o art. 5º, o que temos é uma reprodução da lei por meio do seu decreto regulamentador.
Cansado de ver um texto regulamentador que não inova, passo apenas às pequenas modificações, as quais, curiosamente, têm a pretensão de atender preferencialmente o interesse do administrado, sendo contrário à supremacia do interesse público sobre o particular.
O § 6º do art. 7º do decreto viola seu fundamento de validade, a lei, porque prevê procedimento de licitação que não obedece aos ditames da Lei n. 8.666/1993, quando inexiste qualquer previsão autorizadora de tal beneficio em favor do administrado na lei regulamentada. Outra invalidade, em favor do criador/inventor, pode ser verificada no art. 10, § 6º, visto que o decreto não encontra fundamento de validade na lei, nem na CF, eis que somente a lei pode criar isenções ou imunidades tributárias.
Plenamente imoral é a seguinte previsão normativa:
"Art. 11. Os acordos, convênios e contratos firmados entre as ICT, as instituições de apoio, agências de fomento e as entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para as atividades de pesquisa, cujo objeto seja compatível com os objetivos da Lei nº 10.973, de 2004, poderão prever a destinação de até cinco por cento do valor total dos recursos financeiros destinados à execução do projeto, para cobertura de despesas operacionais e administrativas incorridas na execução destes acordos, convênios e contratos.
Parágrafo único. Poderão ser lançados à conta de despesa administrativa gastos indivisíveis, usuais e necessários à consecução do objetivo do acordo, convênio ou contrato, obedecendo sempre o limite definido no caput".
A previsão do art. 11, parágrafo único, contraria tudo que a necessária previsão orçamentária recomenda, visto que admite orçamento "em branco" até o limite de 5%. Essa previsão tende a permitir a inclusão de despesa não especificada, possibilitando insustentável discricionariedade administrativa.
O art. 14 é ainda mais complicado porque só estabelece participação mínima nos ganhos econômicos, olvidando-se do percentual máximo previsto em lei. Pior é a redação lacônica do § 1º de tal artigo porque prevê a divisão, sem limites, entre administrados e administração pública, dos ganhos econômicos resultante da invenção/criação.
Patética é a previsão de que a licença para tratar de assuntos pessoais pode ser interrompida a pedido do administrado, sem prestigiar o inverso, o que levaria à supremacia do interesse público sobre o particular.
O importante é que, independentemente do nome que se dê, seja verificado no acordo com interesses comuns a natureza de convênio e, ainda que a lei seja omissa, prevaleçam os requisitos da Lei n. 8.666/1993, uma vez que ela será aplicável naquilo em que a Lei n. 10.973/2004 não for incompatível, sendo proibida a modificação da lei por decreto.
4. CONCLUSÃO
O exposto evidencia aquilo que venho sustentando, no sentido de que é necessário de que se verifique o sentido da lei no sistema jurídico de normas, não em um texto isolado. Essa era a posição de Kelsen [05]. Aliás perspectivas sistêmicas estão a recomendar que o sistema jurídico não se manifeste isolado, alheio aos diversos sistemas da sociedade complexa.
As formalidades legais visam a trazer maior segurança aos atos jurídicos e são notórias as fraudes nos procedimentos licitatórios. Pior será pretender criar um ambiente de administração pública sem controle, calcado unicamente no desejo de crescimento tecnológico.
Notas
- SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p. 541.
- Ibidem. p. 328. Há evidente contradição no dicionário citado porque o mesmo autor que informa que a moral é ciência dos costumes, informa que há outra ciência que a estuda. Não há ciência que tenha por objeto outra ciência. Estudar qualquer ciência é papel da filosofia.
- PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1.998. p. 60.
- MESQUITA, André Campos. Apresentação. In HUME, David. Investigação sobre o entendimento humano. São Paulo: Escala, 2003. p. 11.
- KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 165.