1 INTRODUÇÃO
O mercado de capitais tornou-se uma atrativa opção de investimento na atualidade. Graças a isso, cria-se uma nova cultura de investimento. No Brasil, por exemplo, as pessoas vêm trocando suas cadernetas de poupança pelas aplicações em fundos de investimentos, ou ainda pela a compra e venda de ações em Bolsa de Valores. De outro lado, as empresas têm percebido as vantagens em financiar suas atividades pela captação direta de recursos junto à população, se preocupando em adotar uma postura que as aproxime destes investidores.
É aqui que ganha importância a discussão da Governança Corporativa. Para se ter idéia, em 2002, a McKinsey & Co., em parceria com o Banco Mundial, conduziu uma pesquisa (Investor Opinion Survey) [01] junto a investidores de 31 países, onde apurou que os investidores pagariam entre 13% e 30% a mais por ações de empresas que adotam tais práticas, por acreditarem que, nestas, seus investimentos estarão melhor protegidos.
Os princípios da Governança Corporativa têm por escopo central a valorização da relação entre as empresas, de um lado, e os chamados stakeholders ou "partes interessadas" (investidores, clientes, fornecedores, colaboradores, sociedade) do outro lado.
Portanto, a análise da Governança Corporativa sob a ótica do Direito é medida que se impõe, haja vista que aquela se mostra, em verdade, como mecanismo de efetivação deste.
2 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Conceituar Governança Corporativa não é tarefa fácil. Diversas definições já foram apresentadas pelos estudiosos na busca de abranger, em algumas linhas, as idéias centrais e os princípios norteadores que se encontram relacionados ao uso dessa expressão.
Betarello [02] enumera quatro agrupamentos conceituais, encontrados na literatura, para o sentido da expressão. O primeiro grupo acredita ser a Governança Corporativa um conjunto de sistemas e de relações baseado no conflito de agência resultante da separação entre acionistas/gestores e/ou acionistas minoritários/majoritários, onde os interesses das partes conflituosas são assimétricos. O segundo grupo a caracteriza como um sistema de governo e estruturas de poder, onde se define bem os papéis dos órgãos da sociedade, os processos decisórios e as regras de convivência entre as instâncias da companhia. O terceiro grupo a considera como um sistema de valores e padrões de comportamento (como justiça, eqüidade, transparência, prestação de contas e respeito às normas). O quarto grupo afirma que a Governança Corporativa se traduz em sistemas de normas relacionados às forças internas (estatutos legais e termos contratuais) e externas (leis e regulamentos emanados dos órgãos competentes) de controle de uma companhia, que visam assegurar os direitos dos acionistas. Para o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC, Governança Corporativa é "o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre acionistas/cotistas, conselho de administração, diretoria, auditoria independente e conselho fiscal. As boas práticas de Governança Corporativa têm a finalidade de aumentar o valor da sociedade, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade".
A Governança Corporativa, em sua concepção moderna, teve suas origens logo após o escândalo de Watergate. Nas investigações posteriores ao fato, foram apuradas falhas no controle das companhias, que as permitiam colaborar ilegalmente com as campanhas políticas. Para dar maior transparência à atuação destas corporações, a Securities and Exchange Comission [03] - SEC obrigou-as a divulgar seus controles financeiros internos.
Foi, no entanto, na Inglaterra e nos Estados Unidos dos anos 80/90 que o movimento ganhou força e notoriedade. Naquela época, se alastraram pelo mundo escândalos financeiros decorrentes da administração fraudulenta de companhias listadas nas Bolsas de Valores, e os investidores, notadamente os Fundos de Pensão, passaram a exigir maior transparência por parte das empresas em que empregavam seus recursos. Nesse contexto, os fundos de pensão americanos Calpers e Fidelity exerceram pressão no sentido de impor limites aos abusos dos controladores. Na Inglaterra, foi editado o Cadbury Report, considerado o primeiro Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa. O cenário de crise corporativa mundial facilitou a expansão do debate do tema aos países da Europa, Ásia e da América Latina.
Mais recentemente, a edição, em 2002, da Sarbanes-Oxley Act – SOX, nos EUA foi um passo importante para fortalecer o movimento da Governança Corporativa. Essa é tida como a mais importante reforma legislativa no mercado de capitais desde a criação da SEC, em 1929, após a quebra da Bolsa de Nova York. Ao longo de seus 700 artigos, a SOX contém disposições rígidas sobre Governança Corporativa, notadamente sobre a conduta de administradores, auditores e advogados. Tais disposições aplicam-se também às empresas estrangeiras que negociam seus papéis nas bolsas de valores americanas, mesmo que conflitem com a legislação do país de origem destas empresas.
A edição da SOX foi uma das conseqüências advindas dos escândalos, mundialmente divulgados, que resultaram na falência de companhias como Enron e WorldCom nos EUA, em 2001. Essas empresas eram tidas como saudáveis aos olhos do mundo, mas ocultavam sua verdadeira situação econômica por meio da alteração de seus resultados, numa prática que foi posteriormente denominada "contabilidade criativa", e que foi viabilizada graças ao conluio existente entre aquelas companhias e as empresas que nelas realizavam auditoria.
No Brasil, o IBGC fomentou o debate do tema, que editou o primeiro Código de Boas Práticas de Governança Corporativa do país. A partir desse código, ampliaram-se as discussões sobre o tema na BOVESPA, que resultaram na criação dos Mercados com Níveis Diferenciados de Governança Corporativa.Em verdade, a nossa Lei de Sociedades por Ações - LSA, datada de 1976 e recentemente alterada pela Lei nº 10.303/01, já continha diversos preceitos da SOX, como os relativos aos deveres e responsabilidades dos conselhos fiscais. Já outras disposições da lei americana não foram, ainda, "absorvidas" pela legislação brasileira, carecendo de melhor estudo para que sejam adaptadas à nossa realidade.
De fato, Andrade e Rossetti [04] ressaltam que uma das conclusões do Business Sector Advisory Group on Corporate Governance, grupo criado em 1998 pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico [05] - OCDE, para desenvolver um conjunto de normas e diretrizes sobre Governança Corporativa aplicáveis no âmbito daquela Organização, foi a de que inexiste um modelo único de Governança Corporativa, devendo cada país adaptar a aplicação das diretrizes da OCDE às suas circunstâncias culturais, econômicas e jurídicas.
O Brasil, país onde as companhias abertas ainda têm por características comuns o alto índice de emissão de ações preferenciais (sem direito a voto), a forte presença familiar no controle das mesmas, a baixa participação dos acionistas minoritários nas deliberações e a alta concentração de ações ordinárias (com direito a voto) nas mãos do acionista controlador, vem buscando, em vista de suas particularidades, um modelo de Governança Corporativa próprio. Leva-se em conta, inclusive, que o modelo societário mais utilizado no país é o da Sociedade Limitada, o que estimula a discussão de que os preceitos da boa Governança devam ser estendidos àquele tipo societário. Portugal [06] enumera algumas modificações trazidas pelo Código Civil de 2002 na disciplina das sociedades limitadas, e que podem ser associadas aos princípios da Governança Corporativa, tais como a fixação de quoruns maiores para as deliberações sociais que cuidem de questões relevantes (como a fusão, a incorporação e a dissolução das sociedades), a exigência de se registrar as reuniões dos sócios em atas e a necessidade de realização de assembléia para o fim de se excluir algum sócio por justa causa.
3 OS PRINCÍPIOS DA GOVERNANÇA CORPORATIVA E A LSA
Conforme apontado, a OCDE, no ano de 1998, criou um grupo responsável por desenvolver os princípios que serviriam de base para o aperfeiçoamento da boa Governança Corporativa no âmbito de seus países-membros. Uma das conclusões daquele grupo foi a de que os princípios de Governança são de natureza evolutiva, ou seja, são mutáveis e devem ser revistos sempre que ocorrerem mudanças significativas nas corporações e em seu entorno.
Os princípios básicos que inspiram o Código do IBGC correspondem àqueles que orientam a SOX, quais sejam: 1) transparência (disclosure); 2) eqüidade (fairness); 3) prestação de contas (accountability); e 4) responsabilidade corporativa (compliance). Esses princípios já se encontravam enraizados na LSA quando de sua edição. A exposição de motivos da LSA [07] dispôs que ela tinha por objetivo criar um sistema que assegurasse a liberdade do empresário, mas que impusesse regras estritas de responsabilidade aos administradores, e determinou que as normas de proteção ao minoritário são cogentes, mormente as que cuidam responsabilidade dos administradores, da prestação de informações ao público e dos direitos dos acionistas. As principais inovações, inspiradas nestes princípios vieram, contudo, com a Lei nº 10.303/01. Cabe, agora, uma análise daqueles princípios.
3.1 O princípio da transparência (disclosure)
O Código das Melhores Práticas do IBGC caracteriza este princípio como sendo "mais do que a obrigação de informar". As empresas devem ter o "desejo de informar", pois que a boa prestação de informações desperta a confiança dos acionistas e stakeholders na empresa.
As informações prestadas devem ir além das relativas ao desempenho econômico-financeiro da empresa, abordando os demais fatores que norteiam a ação empresarial. Bettarello entende que deve haver transparência principalmente em relação à informações como os riscos potenciais e as questões relevantes. De fato, somente com a disponibilização contínua destas informações será possível, aos minoritários e credores, avaliarem se seus direitos estão sendo observados. Aguiar [08] nos lembra que a série de escândalos corporativos envolvendo empresas como Enron e WorldCom nos EUA e Banco Nacional e Banco Econômico no Brasil tiveram origem em irregularidades que desrespeitaram, especialmente, o princípio da transparência. Afirma, ainda, que maior disclosure interessa mais às boas empresas, pois estas são as verdadeiras interessadas em transmitir aos investidores uma imagem de baixo risco para garantirem a captação de recursos a preços menores no mercado.
Andrade e Rossetti ressaltam que na SOX o disclosure se manifesta nas exigências feitas aos detentores de informações privilegiadas, quando há mudanças em suas participações acionárias; ou ainda na exigência de divulgação das informações referentes às condições financeiras e operacionais da companhia, a serem acrescidas nos relatórios exigidos pela lei.
O princípio da transparência encontra-se presente nas disposições dos artigos 116-A e 157, § 2º da lei societária brasileira. O primeiro, incluído pela Lei nº 10.303/01, impõe ao acionista controlador da companhia aberta e ao grupo de minoritários, capazes de elegerem membro dos conselhos fiscal ou de administração, o dever de informar imediatamente as modificações em sua posição acionária na companhia à CVM e às Bolsas de Valores. O segundo impõe o dever de informação também aos administradores da companhia aberta, garantindo a qualquer acionista o direito de requisitar que os esclarecimentos dos administradores seja reduzido a termo, do qual poderá obter uma cópia. Também, os administradores devem, conforme o artigo 157, § 6º, informar à CVM e às Bolsas de Valores quaisquer modificações em suas participações acionárias nas empresas que administram. Este dever de ampla informação (duty of full disclosure) facilita a fiscalização da companhia.
Este princípio manifesta-se, ainda, na exigência legal de que as companhias façam prévio registro, na CVM, das distribuições de valores mobiliários que pretendem promover. Essa exigência está no artigo 4º, §2º da LSA. Também os parágrafos 4º e 5º do artigo 4º asseguram a fiscalização, pela CVM, do cancelamento do registro de companhias abertas.
3.2 O princípio da eqüidade (fairness)
O Código do IBGC define eqüidade como o tratamento justo e igualitário de todos os grupos minoritários, sejam eles acionistas ou stakeholders, ressaltando, ainda, que este princípio veda qualquer tipo de prática discriminatória. Bettarello relaciona este princípio ao "senso de justiça", afirmando que devem ser respeitados os direitos de todos os acionistas, seja no aumento da riqueza corporativa ou na atuação das assembléias gerais.
É também na lógica deste princípio que se inserem várias das modificações trazidas pela Lei nº 10.303/01. Dentre elas, tem-se a do artigo 15, § 2º, que determina que a proporção de ações preferenciais, em regra sem direito a voto [09], em relação ao total de ações emitidas, para as companhias fechadas e as que abriram seu capital a partir da vigência da lei, não pode ultrapassar 50%, o que garante maior representatividade do capital social em ações ordinárias votantes e um tratamento mais equânime entre os acionistas.
Outras modificações pautadas pelo princípio são, por exemplo, a realizada no artigo 141, § 4º, que passou a garantir aos preferencialistas sem direito a voto e detentores de mais de 10% do capital o direito de eleger um membro do conselho de administração e seu suplente [10], bem como conferiu tal direito aos minoritários detentores de pelo menos 15% das ações com direito a voto; a previsão do artigo 141, § 5º, que permitiu aos acionistas agregarem suas ações, a fim de atingir o quorum exigido no § 4º caso não possuam, sozinhos, aqueles percentuais. Destaque-se, ainda, o artigo 161, § 4º da LSA, que diz respeito ao direito dos minoritários de elegerem um membro do conselho fiscal e seu suplente. O artigo 140, parágrafo único, por sua vez, amplia este princípio, ao prever a participação, no conselho de administração da sociedade, de representantes dos empregados, escolhidos pelo voto daqueles. Trata-se da tentativa de se adotar um sistema de co-gestão empresarial.
A reforma de 2001 também reeditou a condição para a alienação do controle, que havia sido suprimida pela Lei nº 9.457/97, influenciada pelo movimento das privatizações. De acordo com o atual artigo 254-A da LSA, em caso de alienação do controle, o adquirente deve fazer uma oferta pública de aquisição de todas as ações com direito a voto pelo preço mínimo de 80% do valor pago pelas ações do bloco de controle. É o chamado tag-along [11], que garante aos minoritários o direito de receberem parte do ágio pago pelas ações do grupo de controle.
Por fim, nos casos em que a companhia opte por fechar seu capital, o artigo 4º-A assegura aos acionistas minoritários titulares de, no mínimo, 10% das ações em circulação, o direito de requerer dos administradores a convocação de assembléia especial para deliberar sobre a realização de nova avaliação da companhia, a fim de se atingir o "preço justo" por ação previsto no artigo 4º, § 4º da LSA. Ainda, se a aquisição de ações realizada pelo acionista controlador ou sociedade controladora inviabilizar a liquidez das ações remanescentes em circulação (ocasionando, assim, o chamado "fechamento branco" de capital), o § 6º do artigo 4º obriga a sociedade ou o controlador a fazerem oferta pública, pelo mesmo "preço justo", para a aquisição da totalidade das ações da companhia.
3.3 O princípio da prestação de contas (accountability)
O Código das Melhores Práticas do IBGC determina que "os agentes da Governança Corporativa devem prestar contas de sua atuação a quem os elegeu e respondem integralmente por todos os atos que praticarem no exercício de seus mandatos" [12]. Bettarello afirma que esta prestação de contas deve ser responsável e seguir as melhores práticas de auditoria.
Esse princípio é de inspiração norte-americana, onde, pela SOX, os principais executivos devem certificar-se da autenticidade das informações contidas em seus relatórios, e onde existe um comitê de auditoria para acompanhar a atuação dos auditores e os números da companhia. No Brasil, inexiste a exigência legal de que seja implantado um Comitê de Auditoria nas companhias, responsável por concentrar as deliberações financeiras da empresa. As companhias brasileiras que negociam títulos na Bolsa de Nova York - NYSE não se conformaram com essa exigência da lei americana, e apresentaram proposta para que fossem dispensadas do cumprimento daquela exigência, sob alegar que o conselho fiscal já exercia as funções atribuídas ao conselho de auditoria, proposta aceita pela SEC em abril de 2003.
Na LSA, o princípio da prestação de contas se manifesta no artigo 176, que trata das demonstrações financeiras; nos artigos 213 e 216, que dispõem sobre a obrigação do liquidante em convocar a assembléia-geral para prestar-lhe contas de sua atuação; e nas disposições que tratam da responsabilidade dos acionistas e dos membros do conselho fiscal, como a do artigo 117, § 1º, "g" e a do artigo 165, § 3º. A Lei nº 6.385/76 também possui dispositivos relacionados ao princípio em voga, como os parágrafos 2º e 3º do artigo 26, que tratam da responsabilidade dos auditores independentes e empresas de auditoria contábil; ou as do artigo 9º, I, "g" e 9º, IV, que cuidam do papel fiscalizador da CVM, autorizando-a a intervir quando suspeitar de fraudes nas demonstrações financeiras e de práticas ilegais por parte de administradores, membros do conselho fiscal, acionistas ou outras pessoas quaisquer.
3.4 O princípio da responsabilidade corporativa (compliance)
Ao discorrer sobre este princípio, o Código do IBGC aponta que conselheiros e executivos devem zelar pela perenidade das organizações e incorporar considerações de ordem social e ambiental na definição dos negócios e operações. Bettarello caracteriza o princípio da compliance como sendo a conformidade no cumprimento das normas reguladoras, estejam elas contidas nos estatutos sociais ou nos regimentos internos das companhias, ou ainda tenham as mesmas sido emanadas das instituições legais do país.
Nos Estados Unidos, a SOX exige que as corporações adotem um Código de Ética para seus principais executivos, e que regulamente as formas de encaminhamento de questões relativas a conflitos de interesses, divulgação de informações e cumprimento de leis e normas.
Discorrendo sobre a responsabilidade corporativa, Lautenschleger Júnior [13] aponta que não basta que a companhia respeite as regras legais de cada país, sendo importante que haja o "convencimento corporativo" sobre aquela responsabilidade. O autor lembra, ainda, que as empresas começaram a perceber que a responsabilidade social era uma importante forma de agregação de valor, passando a divulgar, em suas demonstrações financeiras, informações sobre a composição de sua mão-de-obra, os índices de acidentes do trabalho e as medidas para contê-los, gastos com tributos e salários e práticas para a redução de impactos sobre o meio-ambiente, com o intuito de tornar tais informações acessíveis a consumidores e investidores.
O principal marco legal deste princípio é o artigo 154, caput da LSA, que dispõe que "o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa". Ainda, o § 4º daquele artigo determina que o conselho de administração e a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis que tenham como beneficiários os empregados da companhia ou a comunidade na qual a mesma atue.
Uma outra manifestação legal do princípio da compliance está no parágrafo único do artigo 116 da referida lei, que dispõe que o acionista controlador deve usar o seu poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, respeitando os direitos e interesses de todos os que são afetados por sua atividade, seja internamente (acionistas, empregados) ou externamente (stakeholders e comunidade). Ribeiro [14] afirma que essa disposição tem por finalidade mitigar o imenso poder conferido ao acionista controlador.