Introdução
A atribuição de guardião da Constituição Federal de 1988 ao Supremo Tribunal Federal, acrescido do alargamento da porta de acesso aberta à comunidade, por meio da ampliação do rol dos legitimados ativos, da possibilidade de participação do amicus curiae, bem como das audiências públicas, dentre outros fatores, fizeram com que as questões de alta relevância para a sociedade passassem a chegar com mais freqüência à Suprema Corte.
No contexto nacional, a jurisdição constitucional passou a desenvolver um papel que extrapola os limites do caso concreto para o qual foi provocada, uma vez que a interpretação dada aos dispositivos constitucionais, gera reflexos em todo o ordenamento jurídico.
O controle de constitucionalidade e as respectivas técnicas utilizadas na atividade interpretativa assumem, nesse contexto, importância singular e levam os intérpretes a vários debates, tais como a segurança jurídica, o Estado Democrático de Direito, a legitimidade do Supremo e os limites dessa tarefa, que antes de tudo é criadora, porque envolve a figura humana, conforme leciona Celso Ribeiro de Bastos [01]:
A interpretação é antes de mais nada uma atividade criadora. Em toda a interpretação existe portanto uma criação de direito. Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intérprete procura determinar o conteúdo exato de palavras e imputar um significado à norma. Nesse sentido, a interpretação é uma escolha entre múltiplas opções, fazendo-se sempre necessária por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais. A atividade interpretativa busca sobretudo reconstruir o conteúdo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar, ainda, que a interpretação é uma atividade destinada a expor o significado de uma expressão, mas pode ser também o resultado de tal atividade.
O fenômeno da interpretação é essencialmente plural e conta com um conjunto de princípios e regras orientadores do processo interpretativo, além dos métodos tradicionais, que serão objeto do presente estudo.
Durante esse processo, diferentes focos de análise podem ser postos em evidência, a exemplo do sistema, quer seja, o ordenamento jurídico, ou, ainda, ter o objeto ou o caso concreto a ser solucionado como motor da interpretação.
No sistema da common law, a exemplo dos Estados Unidos, a argumentação está voltada aos aspectos do caso concreto e a procura de precedentes. O sistema europeu, especialmente o alemão, paralelamente desenvolveu o método chamado de tópico aplicado aos problemas, no qual é utilizado um método aberto de argumentação indutivo, onde a ordem jurídica é tratada com um dos topói a ser levado em consideração na solução do caso concreto.
A interpretação constitucional pode voltar-se ainda para o papel do intérprete e daí a grande importância de estudar esse processo de tomada de decisões, porque a metodologia também vincula, e definir regras que delimitem a escolha do método e racionalizem o afazer hermenêutico é o tema debatido acerca do presente estudo no mundo jurídico.
A diferenciação estabelecida entre regras e princípios, a partir da doutrina de Ronald Dworkin, também é ponto importante a ser tratado, diante do modelo tradicional interpretativo ter sido desenvolvido somente levando-se em conta as regras.
Ao final, a fim de analisar na prática as técnicas de decisão em sede de controle de constitucionalidade utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal, o acórdão lançado na ADIN 3168-6/DF será trazido a título de exemplo, fazendo-se a respectiva ponderação do resultado.
2. Regras e Princípios alterando o modelo interpretativo
A dogmática moderna, ressalta Luís Roberto Barroso [02], avaliza o entendimento de que as normas em geral e as normas constitucionais em particular enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras.
A importância dessa diferenciação se deu na superação do positivismo clássico legalista, onde somente as regras eram consideradas normas jurídicas. A partir de então, a Constituição passa a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, esses submetidos a valores jurídicos suprapositivos, no qual passam a desenvolver um papel essencial as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais.
Por regras, pode-se entender que são relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas, que são aplicáveis a um número delimitável de situações. Ao ocorrer a hipótese prevista no seu texto, a regra incidirá por meio da chamada subsunção. Assim, a regra opera na modalidade do tudo ou nada, quer seja, ou ela incide na sua inteireza ou ela é afastada. Entrando em conflito duas regras, uma será afastada.
Os princípios contêm um grau maior de abstração, não vêm com uma conduta especificada a ser seguida, podendo se aplicarem a um conjunto amplo de situações. Apesar da característica da abstração, os princípios também são elementos normativos.
Entretanto, diante de um modelo social plural, dialético e democrático, os princípios apontam para várias soluções e, não por outra razão, devem ser aplicados mediante ponderação, na qual caberá ao intérprete aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar no caso concreto, mediante concessões recíprocas, a fim de preservar o máximo de cada um, na medida do possível.
O modelo tradicional de interpretação foi formado para a aplicação de regras e, no atual contexto, o sistema jurídico está evoluindo em busca da distribuição ideal entre regras e princípios, no qual as regras possam exercer seu papel referente à segurança jurídica e os princípios, por sua vez, sedimentizem o espaço para a realização da justiça no caso concreto.
3. Métodos e premissas da interpretação constitucional
Diversas são as formas possíveis de interpretação do texto constitucional, não tendo na comunidade jurídica um consenso para qual seja o método mais justo. A solução é lançada para a análise do caso concreto.
Para a efetivação das disposições legais infraconstitucionais é preciso utilizar técnicas modernas de interpretação constitucional, cabendo aos órgãos do Poder Judiciário, nas hipóteses em que diversas são as possibilidades de interpretação, extrair o sentido da norma que a compatibilize com o texto constitucional. É a essa atividade de controle de compatibilidade dos atos normativos com a Constituição que se denomina a chamada Jurisdição Constitucional.
Para Luís Roberto Barroso [03] a efetividade da Constituição é a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretação constitucional, que por sua vez está ligada ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição, não importando isso em desprezo ou abandono do método clássico.
O método clássico, chamado por Barroso de subsuntivo, está fundado na aplicação de regras e dos elementos tradicionais da hermenêutica (gramatical, histórico, sistemático e teleológico), continua desempenhando papel importante na busca de sentido das normas e na solução de casos concretos, contudo tem se mostrado insuficiente diante dos casos difíceis advindos da sociedade moderna.
Seguindo a idéia da necessidade do fornecimento de instrumentos práticos e específicos da concretização de normas constitucionais, passa-se a relacionar e, em seguida, comentar, acerca de cinco métodos, que na visão de Canotilho [04], formam um conjunto, com base em critérios ou premissas diferentes, contudo complementares entre si, a saber:
a)Método jurídico (= método hermenêutico clássico):
b)Método tópico-problemático (topói: esquemas de pensamento, raciocínio, argumentação, lugares comuns, ponto de vista):
c)O método hermenêutico concretizador;
d)O método científico-concretizador (= método valorativo, sociológico);
e)A metódica normativo-estruturante.
O método jurídico parte da premissa de que a Constituição é uma lei e para interpretá-la deve-se utilizar os cânones ou regras tradicionais da hermenêutica. A articulação entre os elementos interpretativos, quer sejam, o filológico (literal, gramatical, textual), o lógico (elemento sistemático), o histórico, o teleológico (elemento racional), e o elemento genético, seriam capazes de conduzir a uma interpretação jurídica.
Por esse método está a se valorizar o princípio da legalidade para salvaguardar o texto constitucional, uma vez que aponta para o ponto de partida do processo de busca do sentido das normas por parte dos concretizadores e, ainda, estabelece o limite da tarefa interpretativa como sendo o teor literal do texto.
O método tópico-problemático, tem os topói como esquemas de pensamento, raciocínio ou argumentação, e parte das seguintes premissas: o caráter prático da tarefa que visa solucionar casos concretos; o caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; a preferência pela discussão do problema em face da abertura das normas constitucionais, conduzindo para um processo aberto de argumentação entre os vários intérpretes.
A arte da tópica seria, assim, uma técnica de pensar problemático, tendo os tópicos a função além de auxiliar de orientação do intérprete, constituir um guia de discussão de orientação e permitir a decisão do problema jurídico em discussão, determinando o sentido do texto mais conveniente para o problema.
A crítica mais intensa ao método que parte dos topói é a de que a interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.
O método hermenêutico-concretizador parte da premissa de que a leitura do texto se inicia pela pré-compreensão carregada pelo intérprete. Interpretar a constituição é compreender seu sentido e o que interprete faz é exatamente preencher o vazio, momento em que está concretizando a norma para e a partir de uma situação histórica concreta.
Konrad Hesse foi o percussor do método interpretativo como uma via hermenêutico-concretizante, o qual se orienta para um pensamento problematicamente orientado e tem como pressuposto o primado do texto constitucional em face do problema, no que se distancia do método tópico-problemático.
Através do método científico-espiritual, também denominado de valorativo ou sociológico, ao interpretar devem estar em relevo as bases de valoração (ordem/sistema de valores) subjacentes ao texto constitucional, bem como o sentido e a realidade da constituição como elemento do processo de integração. Assim, o foco da interpretação se desloca da idéia de buscar uma resposta ao sentido do texto constitucional, para a tentativa de compreender o sentido e a realidade de uma lei constitucional.
O último método trazido por Canotilho é na realidade uma metódica normativo-estruturante e tem as seguintes orientações: a tarefa de investigar as várias funções de realização do direito constitucional (legislação, administração, jurisdição); concretizar a norma numa solução para o caso concreto; deve estar preocupada com a estrutura da norma, com a conexão da concretização normativa e com as funções jurídico-práticas; estar baseada em uma teoria hermenêutica da norma jurídica que traz sentido ao texto normativo; estar sediada na idéia de Friedrich Müller de que o texto é apenas a parte descoberta do iceberg, correspondendo normalmente ao programa normativo; ter em mente o fato de que a norma não compreende apenas o texto, a parte coberta do iceberg abrange um domínio normativo, que é a realidade social, o âmbito da norma.
Nesses termos, a concretização normativa trabalha com dois elementos: um formado pelos elementos resultantes da interpretação do texto da norma, que é o elemento literal da doutrina clássica, e outro que é o de concretização resultante da investigação do referente normativo.
Por fim, ressalta-se a interpretação comparativa, que tem sido tratada como o quinto método de interpretação, agregados aos quatro clássicos elementos já mencionados (gramatical, histórico, sistemático e teleológico), resultante da doutrina de Peter Härbele, pela qual é possível descobrir qual critério dará melhor solução para determinados problemas concretos.
Para Canotilho [05] o problema do método comparativo é o de saber se ele consegue mais do que recortar standards (medidas regulativas médias correspondentes a condutas sociais corretas) típicos de determinados modelos culturais.
Peter Härbele [06]afirma que sua idéia do jus-comparativismo, vem sendo intitulada como quinto método de interpretação, mas que é na realidade uma categoria interpretativa desenvolvida por ele em 1989 e está vinculada aos quatro cânones de Savigny, não havendo hierarquia entre eles, nos seguintes termos:
Não há até o presente momento uma hierarquia segura relativa aos quatros métodos de interpretação. Os tribunais a criam provavelmente partindo da sua capacidade de aplicação jurídica, ou seja, de seu controle de justiça. Assim pode realmente acontecer que o método histórico de interpretação não constitua o início, mas que seja, dentro do contexto do pluralismo dos métodos de interpretação, acrescentado no final, a título de corroboração. Além disso, suponho que o método primário de interpretação é o teleológico, sendo os demais métodos apenas complementarmente adicionados. Por fim, minha sugestão é mencionada no "Handbuch für Schweizerisches Verfassungsrect", de 2001: uma interpretação orientada ao contexto. Isto significa interpretação através de um "acrescentar de outras idéias".
Na busca pela cientificidade do direito, não se pode deixar de mencionar a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, que tem seu percursor em Robert Alexy [07], a qual trata, dentre a empírica e a analítica, da perspectiva normativa do discurso jurídico, onde se estabelecem e fundamentam critérios para a racionalidade do discurso. Para Alexy, a modalidade do discurso jurídico, que é um caso especial do discurso prático geral, a argumentação jurídica ocorre sob uma série de condições limitadoras. Entre essas, devem-se mencionar especialmente a sujeição à lei, a consideração obrigatória dos precedentes, seu enquadramento na dogmática elaborada pela Ciência do Direito organizada institucionalmente, assim como – o que acontece, todavia, ao discurso científico-jurídico – as limitações das regras do ordenamento processual.
Antes de lançar mão de algum método ou da interação e completude entre eles, é importante ressaltar a vinculação da jurisdição à concretização dos direitos fundamentais, nesse sentido Gilmar Mendes afirma que
dessa vinculação resulta para o Judiciário não só o dever de guardar estrita obediência aos chamados direitos fundamentais de caráter judicial, mas também o de assegurar a efetiva aplicação do direito, em especial dos direitos fundamentais, seja nas relações entre os particulares e o Poder Público, seja nas relações tecidas exclusivamente entre particulares. Da vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais decorre, ainda, a necessidade de se aferir a legitimidade das decisões judiciais, tendo em vista sobretudo a correta aplicação desses direitos aos casos concretos.
Assim, a moderna interpretação, deriva do contexto desse novo constitucionalismo, e é resultado da busca do sentido do texto constitucional, por não estar mais voltada para a vontade do legislador ou da lei e, sim, à vontade do intérprete ou do Juiz, num Estado que deixa de ser o Estado de Direito Clássico para se tornar um Estado de justiça, o que na opinião de Bonavides[10]:
Redundou assim na busca do sentido mais profundo das Constituições como instrumentos destinados a estabelecer a adequação rigorosa do Direito com a Sociedade: do Estado com a legitimidade que lhe serve de fundamento: da ordem governista com os valores, as exigências, as necessidades do meio social, onde essa ordem atua dinamicamente, num processo de mútua reciprocidade e constantes prestações e contra-prestações, características de todo sistema político com base no equilíbrio entre governantes e governados.
4. As decisões no controle de constitucionalidade de normas e seus efeitos
Importante todas as considerações postas preliminarmente acerca da hermenêutica interpretativa para, agora, adentrar na seara das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal.
O sistema misto de controle de constitucionalidade, que vem se delineando no Brasil principalmente a partir Constituição de 1988, tomou novos contornos relativamente às técnicas de decisão adotadas pelo Supremo Tribunal Federal, com o advento da Lei 9.868, de 10.11.1999, a qual dispõe sobre o processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
O legislador no art. 27 da referida lei optou por uma fórmula que não é mais a tradicional da declaração pura e simples de nulidade, decorrente da teoria americana adotada no Brasil, e com a flexibilização do efeito ex tunc propiciou novas possibilidades de decisão à Suprema Corte que ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, estando diante de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá restringir os efeitos daquela decisão ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou, ainda, de outro momento que venha a ser fixado, fenômeno que vem sendo tratado na doutrina como modulação de efeitos e está relacionado à aplicação temporal da decisão.
Com base na teoria anteriormente adotada, que importava em equiparar inconstitucionalidade e nulidade, o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição, conforme leciona o professor Gilmar Mendes [08], acrescentando que a inconstitucionalidade de uma lei pode levar, também no direito brasileiro, a diferentes variantes de declaração de nulidade:
- declaração de nulidade total;
- declaração de nulidade parcial;
- declaração de nulidade parcial sem redução de texto.
A declaração de nulidade total ocorre nos casos em que a totalidade da lei ou do ato normativo é invalidado pelo Tribunal e está relacionada a defeitos formais, tais como a inobservância de dispositivos legais no processo legislativo, a exemplo de vício de iniciativa, o que já se verifica no Brasil desde a Constituição de 1967/69, oportunidade em que o STF declarou a inconstitucionalidade de emendas às Constituição estaduais relativas a matérias que somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa do Executivo, gerando a declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa.
Outro caso de declaração de nulidade total é em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei, salvo se algum dispositivo puder subsistir sem a parte inconstitucional, ocorrendo nessa hipótese uma declaração de inconstitucionalidade em virtude de dependência unilateral. Ainda pode ocorrer, diante da indivisibilidade da lei e da forte integração entre as parte, a declaração de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependência recíproca.
Dessa interdependência normativa, surge algumas vezes a declaração de inconstitucionalidade conseqüente ou por arrastamento, em virtude de sua dependência normativa em relação aos dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados.
A declaração de nulidade parcial advém da aceitação da teoria da divisibilidade da lei, pela qual o Supremo deve declarar a inconstitucionalidade somente da parte da norma viciada, sempre que puderem subsistirem de forma autônoma, quer seja, quando estiverem presentes as condições objetivas de divisibilidade e de que a norma que vai subsistir corresponde à vontade do legislador.
A declaração de nulidade parcial sem redução de texto, já presente no sistema brasileiro desde 1949, ocorre nos casos em que o Tribunal se limita a considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem que isso implique em alteração do seu programa normativo.
Nos casos de possibilidade de mais de uma interpretação, os Tribunais devem buscar compatibilizar a lei com o texto constitucional, partindo da premissa de que o legislador, a quem foi dada a legitimidade originária para criar as leis, busca positivar uma norma constitucional, e de onde se pode extrair o princípio orientador do controle de constitucionalidade intitulado de interpretação conforme a Constituição, que tem tomado contornos muito maiores do que simplesmente espécie de declaração de nulidade parcial sem redução de texto.
Na opinião de Gilmar Mendes [09], a equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto à interpretação conforme a Constituição prepara dificuldades significativas, nos seguintes termos:
A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemática, utilizada por todos os tribunais e juízes, em técnica de declaração de inconstitucionalidade. Isso já exigiria especial qualificação da interpretação conforme a Constituição, para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto aquela interpretação conforme à Constituição desenvolvida pela Corte Constitucional, ou, em nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. Até porque, do contrário, também as questões que envolvessem interpretação conforme a Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu órgão especial (CF, art. 97).
Destaca Mendes, que se a dificuldade já se apresenta no controle abstrato de normas, aumenta-se a sua extensão ao controle incidental ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de conferir, também no âmbito dos tribunais ordinários, tratamento especial à interpretação conforme a Constituição.
Nesse rumo, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto vem ganhando autonomia como técnica de decisão no âmbito da jurisprudência do STF, distanciando-se da interpretação conforme, que, por sua vez, vem assumindo caráter de princípio orientador das decisões, a teor do art. 28, parágrafo único, da Lei 9868/99.
A interpretação conforme encontra seus limites na expressão literal do texto, a qual resulta da expressão da vontade do legislador, caso a tarefa seja possível dentro dessa moldura.
O problema se evidencia quando o Tribunal não conhece a chamada "intenção do legislador" [10] e a pergunta que se coloca é de se há legitimidade para uma prognose legislativa por parte do judiciário.
A atual discussão de ativismo judicial encontra assento nessa definição dos limites da interpretação exatamente quando os textos não são claros, tornado-se difícil a tarefa de encontrar o significado constitucional da norma.
Enquanto o STF assume a posição de self-restraint de legislador negativo, advindo da teoria Kelsiana, a questão permanece tranqüila. As discussões jurídicas tomam maiores proporções nas hipóteses em que o resultado obtido é de adição de novo conteúdo normativo, transformando a decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei, chamada na doutrina italiana de "decisões manipulativas de efeitos aditivos".
Para Gilmar Mendes [11] a posição de legislador positivo não é novidade, porque a assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relativos à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causa entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.
Outro ponto ainda a ser tratado em sede técnica de decisão é o da declaração de constitucionalidade das leis e a "lei ainda constitucional", em que as circunstâncias de fato se modificam no tempo e é exatamente esse fator que legitima o caráter positivo do processo interpretativo.
A declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou sem a pronúncia de nulidade, por sua vez, não é exatamente novidade no sistema brasileiro, tal como estabelecida na Constituição vigente, uma vez que o Tribunal deve limitar-se a declarar a inconstitucionalidade da providência ou da omissão de determinado Estado-Membro, conforme lembra Gilmar Mendes [12]
Já em 1946 adotara o constituinte modalidade de decisão na qual o Tribunal deveria limitar-se, no processo preliminar de intervenção federal, a constatar eventual ofensa aos chamados princípios sensíveis (Constituição de 1946. art. 7º, VII, c/c o art. 13). Disposição idêntica foi incorporada à Constituição de 1967/69 (art. 10, VII, c/c o art. 11, § 2º) e à Constituição de 1988 (art. 34, VII, c/c o art. 36, IV e § 3º), que previram a representação interventiva tanto para a preservação dos chamados princípios sensíveis, quanto para a garantia da execução da lei federal.
As decisões no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, conforme entendimento do Supremo se aproximam e são dotadas de efeito erga omnes, nos termos do art. 103, § 2º, da Constituição Federal. Ressalta-se que, em regra, no processo de controle da omissão a tarefa do Tribunal declarar a mora do órgão legislativo, compelindo-o a editar a providência requerida.
A diferença entre o mandado de injunção e a ação direta de controle da omissão encontra-se no fato de que, enquanto o primeiro destina-se à proteção de direitos subjetivos, portanto em sede de um caso concreto, o segundo, enquanto processo de controle abstrato de omissão e por isso objetivo, pode ser instaurado sem a prévia existência de um interesse jurídico específico.
O Supremo Tribunal Federal, através de construção jurisprudencial, tem inovado e assumiu, além da esperada postura de suspensão da aplicação da norma defeituosa, a possibilidade de editar outras medidas que supram a lacuna da lei reclamada até a expedição das normas pelo legislador.
A questão dos efeitos limitados da decisão prevista na Lei 9868/99 tem suscitado grandes discussões quanto a viabilidade no Brasil relativamente ao controle difuso, por alterar a concepção clássica da teria da nulidade até então adotada, conforme já mencionado.