6. ADEQUAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE
É de se perceber que a Constituição não adotou explicitamente qualquer princípio específico do Direito do Trabalho, na medida em que no rol do artigo 7º não fez referência à irrenunciabilidade ou qualquer outro, diferentemente do que fez em relação a outros temas como ordem econômica (artigo 170) e previdência social (artigo 194). Entretanto, não se pode olvidar que em tantos outros dispositivos deixou bastante claro que a valorização do trabalho (artigo 170), a busca do pleno emprego (inciso VIII do artigo 170), a função social da propriedade (inciso XXIII do artigo 5º), demonstra a vocação constitucional para o desenvolvimento social e solidário dos cidadãos.
Alguns mais desavisados, ou ideologicamente comprometidos, poderiam objetar a existência do inciso VI do artigo 7º, onde o constituinte originário deixou clara a possibilidade de renúncia/sacrifício de direitos do trabalhador, com o despojamento, com a interveniência sindical, do mais sagrado de seus direitos trabalhistas que é o salário. Logo, por conseqüência, todos os outros direitos também o seriam, rompendo com o mito da irrenunciabilidade. (sofisma de que "quem pode o mais pode o menos).
A premissa não é verdadeira, rogata venia. Atualmente, qualquer interprete sério da Constituição sabe que as regras que positivam restrições de direitos, antes de serem sinal da adoção de um princípio restritivo, são a confirmação do inverso 32. Em palavras outras, admitir a existência de princípio geral a partir de uma regra específica importaria, sem dúvida, no reconhecimento da imprestabilidade (ou inutilidade da regra do inciso VI do artigo 7º, v.g.), na medida em que se o princípio geral fosse o da renunciabilidade porque então prescrever a possibilidade de renúncia nesse caso específico? Pelo contrário. A positivação de regras de restrição indica que o princípio é o da irrenunciabilidade, sendo que a exceção deve ser de logo prevista e autorizada em casos excepcionais, como o fez o constituinte no inciso VI.
Da mesma forma que a colisão de princípios na resolução de caso concreto invoca o que atualmente se chama de técnica da ponderação, podem existir situações em que foi o próprio constituinte quem já fez a ponderação (rectius: pré-ponderação) e positivou o resultado como regra de exceção, como já visto. Existindo em determinados casos concretos conflito entre a valorização social do trabalho (e, por conseqüência, a irrenunciabilidade de direitos) e de outro lado os valores da livre iniciativa, ambos de alçada constitucional e sem hierarquia prima facie que possa resolver o imbróglio, o constituinte já pré-ponderou e deu a solução: excepcionalmente a livre iniciativa deve prevalecer, naquelas hipóteses estritas do inciso VI do artigo 7º da CF, por exemplo.
As forças antagônicas na Assembléia Nacional Constituinte, como deveras acontece em regimes de índole democrática, adotaram ideologias conflitantes e até mesmo incompatíveis, como se percebe claramente do preâmbulo (direitos sociais X desenvolvimento), artigo 1º (os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa), artigo 3º (desenvolvimento nacional X erradicação da pobreza), artigo 5º (propriedade privada X sua função social), artigo 170 (valorização do trabalho/busca do pleno emprego X livre iniciativa/livre concorrência), entre outros.
A nosso juízo a dialética entre os socialistas e liberalistas foi compatibilizada com a fórmula constitucional do Estado Democrático de Direito (artigo 1º). Um Estado de índole democrática deve comportar linhas ideológicas as mais diversas, interesses conflitantes entre si se vistos isoladamente, mas que reclamam conformação quando vistos globalmente. Essa idéia de conformação e equilíbrio que brota do artigo 1º da CF deve bafejar democracia em relação à legislação infraconstitucional também, no que se convencionou chamar da técnica da interpretação conforme à Constituição.
Tal qual o Código Civil de 2002, que agregou ideais de viés social e coletivo, como boa-fé objetiva, função social dos contratos, suavização da cláusula do pacta sunt servanda, etc., com a superação do Código Civil de 1916, de matiz desenganadamente individualista e liberal, deve a CLT também suavizar seu caráter apenas social e colher alguns ideais de liberdade, como a maior valorização da vontade das partes, admissão de renúncias e transações justificadas, a valorização das normas coletivas, etc.
As legislações civis e trabalhistas ao invés de trilharem caminhos opostos e intocáveis, devem caminhar pela mesma via, pavimentada pelo amálgama democrático da atual Carta Política de 1988, evidentemente cada um dos ramos especializados com suas características especiais, como de resto deve se dar com toda a legislação.
Ao que parece, a esmagadora maioria dos estudiosos do Direito do Trabalho ainda não fez essa transição, essa passagem, entre a ideologia social e intervencionista da antiga legislação trabalhista para o paradigma do Estado Democrático de Direito. No mais das vezes invocam direitos fundamentais da Constituição para justificar a posição inflexível e de sempre proteger os direitos dos trabalhadores, esquecendo-se aqueles outros direitos da parte contrária (empregadores), também de alçada constitucional.
Ao intérprete, e o Poder Judiciário nessa qualidade, cabe a necessidade de ponderação e de adequação dessas duas linhas ideológicas (socialismo X liberalismo), sem que uma supere a outra prima facie, até porque quando do conflito de princípios de mesma hierarquia formal a resposta não é dada pelo sistema pela regra do tudo ou nada ou de modo antecipado. Pensamos que a se admitir que sempre os interesses do trabalhador devem prevalecer sobre aqueles do empregador estar-se-ía negando a própria natureza de princípio aos direitos fundamentais dos trabalhadores, entre eles a irrenunciabilidade, pois a característica essencial que diferencia o princípio das regras é a possibilidade de adequação e ponderação em casos concretos, ora um prevalecendo um pouco mais, ora outro, sempre com os olhos nos limites de seu núcleo essencial, qual seja a dignidade da pessoa humana.
Paradigmática a seguinte passagem de ROBERT ALEXY:
O problema da invalidade de princípios dizia respeito a princípios extremamente fracos, isto é, princípios que em caso algum prevalecem sobre outros. No caso dos princípios absolutos trata-se de princípios extremamente fortes, isto é, de princípios que em nenhuma hipótese cedem em favor de outros. Se existem princípios absolutos, então, a definição de princípios deve ser modificada, pois se um princípio tem precedência em relação a todos os outros em casos de colisão, até mesmo em relação ao princípio que estabelece que as regras devem ser seguidas, nesse caso, isso significa que sua realização não conhece nenhum limite jurídico, apenas limites fáticos. Diante disso, o teorema da colisão não seria aplicável.
É fácil argumentar contra a existência de princípios absolutos em um ordenamento jurídico que inclua direitos fundamentais. Princípios podem se referir a interesses coletivos ou a direitos individuais. Se um princípio se refere a interesses coletivos e é absoluto, as normas de direitos fundamentais não podem estabelecer limites jurídicos a ele. Assim, até onde o princípio absoluto alcançar não pode haver direitos fundamentais. Se o princípio absoluto garante direitos individuais, a ausência de limites desse princípio leva à seguinte situação contraditória: em caso de colisão, os direitos de cada indivíduo, fundamentados pelo princípio absoluto, teriam de ceder em favor dos direitos de todos os indivíduos, também fundamentados pelo princípio absoluto. Diante disso, ou os princípios absolutos não são compatíveis com direitos individuais, ou os direitos individuais que sejam fundamentados pelos princípios absolutos não podem ser garantidos a mais de um sujeito de direito. 33
Na esteira da lição do afamado professor germânico é de simples verificação que em nosso sistema jurídico constitucional, também de Estado Democrático de Direito, não existem princípios absolutos. Expomos a nossa opinião alhures com a demonstração da interpretação do inciso VI do artigo 7º, bem assim poderíamos fazer em relação ao direito a vida (restrição: pena de morte em caso de guerra), por exemplo.
Preciso o escólio de VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA:
A figura da renúncia a direitos é conhecida desde o direito romano. Sua recepção no âmbito do direito público sempre foi, contudo, problemática. No âmbito dos direitos fundamentais, por sua vez, a possibilidade de renúncia costuma ser rejeitada de pronto.
Quando se menciona as principais características dos direitos fundamentais, costuma-se falar em inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade. Se se encaram tais características como simplesmente prima facie, podem elas desempenhar alguma função, mas não é possível imaginar que o problema se esgote por aí. Casos difíceis e limítrofes – e muitos não tão limítrofes assim – não podem ser explicados de maneira tão simples e genérica e não é difícil encontrar contra-exemplos que demonstrem as limitações da aceitação absoluta dessas características.
(...)
Os exemplos seriam muitos, mas esses são suficientes para ilustrar a falta de força explicativa de classificações como a mencionada acima, especialmente quando tais classificações pretendem ter aplicação absoluta a todos os direitos fundamentais, sem nenhuma exceção. 34
No mesmo sentido preleciona DANIEL SARMENTO:
Já se tornou lugar-comum a afirmação de que, apesar da relevância ímpar no papel que desempenham nas ordens jurídicas democráticas, os direitos fundamentais não são absolutos. A necessidade de proteção de outros bens jurídicos diversos, também revestidos de envergadura constitucional, pode justificar restrições aos direitos fundamentais. Tem-se entendido que o caráter principiológico das normas constitucionais protetivas dos direitos fundamentais permite ao legislador que, através de uma ponderação constitucional dos interesses em jogo, estabeleça restrições àqueles direitos, sujeitas, no entanto, a uma série de limitações (são os chamados "limites dos limites"). 35
E a restrição a direitos fundamentais não se dá apenas quando foi de forma expressa autorizada pelo constituinte originário, também poderá ser feita a restrição pelo legislador ordinário e, em último caso, pelo intérprete quando houver necessidade de solucionar colisão entre eles sem nenhuma solução dada pela Constituição ou pelas leis. Trata-se de autorização implícita de restrição em prol da harmonização dos valores constitucionais, cuja técnica de argumentação foi vista no tópico anterior.
Em tese de doutoramento 36, JORGE REIS NOVAIS, examina a temática em foco, concluindo que as restrições não só são admissíveis, como são, em verdade, inevitáveis. Eis trecho de sua lição:
(...) Ora, esta inevitabilidade de colisões de bens constitucionais ou de desenvolvimento de exigências de sentido contrário decorrentes das garantias constitucionais não é um problema que se coloque apenas à Administração e aos tribunais na decisão de situações ou controvérsias jurídicas concretas. Na medida em que o legislador, condicionado pela dimensão objectiva dos direitos fundamentais, está obrigado a antecipar, prevenir e regular a solução dessas situações de conflito ou de tensão, pode dizer-se que se trata de um problema que, em planos mais gerais e abstractos ou concretos e individualizados, afecta todos os poderes constituídos.
A necessidade, imposta pelo princípio da unidade da Constituição e pelo princípio da igualdade, de compatibilizar os valores em conflito no sentido da sua realização optimizada pode ser acompanhada da impossibilidade objectiva de satisfação integral de cada uma das normas constitucionais que garantem os bens em conflito. Nessa altura, há uma inevitabilidade objectiva de limitação, eventualmente recíproca, dos efeitos jurídicos que emanam das disposições constitucionais e, porventura, a eventual necessidade de afetação desvantajosa do conteúdo de proteção à partida contido na norma de direito fundamental, mesmo que em alguns casos para isso não se disponha – até porque tal seria objectivamente impossível para todas as situações – de autorização constitucional expressa. A não consideração da possibilidade de restringir os direitos fundamentais sem reservas quando em colisão com outros bens constitucionais teria como contrapartida necessária a não observância ilegítima de outras normas constitucionais por parte dos poderes constituídos que se vissem colocados perante a necessidade de resolver as situações de conflito. 37
Será que apenas o princípio implícito da irrenunciabilidade é absoluto, como a prática trabalhista – ou, pelo menos, se não a maioria dela, aquela mais difundida – tem demonstrado?
Evidentemente que não.
Mais uma vez invocamos as conclusões de DANIEL SARMENTO:
Mas, por outro lado, parece-nos que, afora os casos de direitos fundamentais especificamente endereçados contra particulares, será sempre necessário levar em consideração, na resolução do caso concreto, a autonomia do ator privado, mesmo quando a hipótese envolver uma relação jurídica manifestamente assimétrica. Concordamos, no particular, com Ingo Sarlet, quando, apesar de reconhecer a relevância do problema da desigualdade fática na aplicação dos direitos humanos nas relações privadas, registra que os particulares detentores de poderes sociais são também titulares de direitos fundamentais, e a sua autonomia privada não deixa de ser protegida constitucionalmente. Assim, segundo ele, nem mesmo nas relações e que esses poderes sociais sejam parte "(...) se poderá deixar de reconhecer a existência de um conflito de direitos fundamentais, tornando-se indispensável uma compatibilização (harmonização) à luz do caso concreto, impedindo um tratamento idêntico ao das relações particular – poder público."
De outra banda, é importante frisar que a influência da desigualdade fática na incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas não comporta simplificações equivocadas e não cabe dentro de fórmulas matemáticas. Há uma enorme variedade de situações heterogêneas, que não devem e não podem ser equiparadas pelo intérprete. Têm pouco em comum relações com as que existem, por exemplo, entre pais e filhos, empregador e empregado, ordem religiosa e seus membros, sindicato e seus filiados. As peculiaridades de cada um destes vínculos, assim como o liame existente, em cada caso, entre o tipo de poder exercido pela parte mais forte da relação e a natureza do direito fundamental em jogo, têm de ser levadas em consideração para solução correta do litígio em questão. 38
Nesse contexto, concluímos o tópico reconhecendo que a irrenunciabilidade é um princípio constitucional implícito, mas como todo princípio admite ponderação nos casos concretos e a sua retração fundamentada pela regra contida no princípio de proporcionalidade pode e deve ser aceita. As restrições aos direitos fundamentais podem estar presentes no texto da Constituição (inciso VI do artigo 7º) ou em uma lei infraconstitucional (banco de horas, etc), nesse último caso a espécie normativa deve comportar uma restrição proporcional, justificada, senão será tida como inconstitucional, na medida em que ataca o núcleo vital de direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos. Em sede de Direito do Trabalho também admitimos a restrição proporcional aos direitos trabalhistas feita por negociação coletiva, com as garantias acima.
Seria, a nosso ver, totalmente válida uma cláusula de norma coletiva na qual o empregador forneceria transporte gratuito aos empregados para deslocamento para o trabalho (local de difícil acesso), mas com renúncia dos trabalhadores às horas in itinere que teriam direito. Haveria admissão, diante das circunstâncias do caso concreto, de que os trabalhadores renunciassem seu direito para lograr a conquista de um benefício (transporte gratuito e acessibilidade ao local de trabalho). Neste caso, nada obstante a renúncia de direitos, não houve qualquer restrição desproporcional ao cerne dos direitos fundamentais trabalhistas, não tendo porque se falar em nulidade da cláusula.
Se assim não fosse, pelo direito posto, o empregador ou poderia cobrar pelo transporte (desnaturando o direito às horas itinerárias) ou mesmo não fornecer nenhum transporte, ficando os próprios trabalhadores responsáveis pelos meios e pelos gastos de acesso ao local de trabalho. Percebe-se que a celebração coletiva, com renúncia de ambas as partes, compatibilizou os direitos conflitantes e trouxe benefícios a todos, sem atingir o núcleo essencial dos direitos fundamentais de trabalhadores e empregadores.
Por evidente, que não se admite como proporcional as renúncias à direitos de proteção da saúde e segurança dos trabalhadores, entre outros, por exemplo.
Fica a nossa sugestão para a reflexão e o debate.