A quem pertence a chefia do poder executivo estadual?

5.0 Análise da decisão do Min. Ricardo Lewandowsky na ADPF n. 155.

O Min. Lewandowsky, ao não conhecer da argüição de descumprimento, baseou-se, em síntese, nos seguintes argumentos:

a) A ADPF é instrumento de controle concentrado de normas. Assim, em razão de sua natureza objetiva, não é cabível conferir-lhe natureza incidental para atacar o acórdão do TSE.

b) A ADPF em tela, ao contrário de pretender conferir uma interpretação conforme à Constituição do art. 224, do CE, almeja suspender a eficácia da decisão do TSE que cassou o Governador e o Vice-Governador do Estado.

c) Diante disso, deferir uma liminar na ADPF resultaria na modificação, por decisão singular, de "firme e remansosa jurisprudência" do TSE sobre o tema e, via reflexa, na suspensão de um número indeterminado de decisões proferidas pelos órgãos da Justiça Eleitoral.

d) Por fim, afirma que, ainda que tais óbices fossem superados, não foi cumprido o requisito da subsidiariedade, pois do acórdão do TSE ainda seria cabível recurso extraordinário para o STF.

A análise dos argumentos utilizados pelo Min. Ricardo Lewandowsky exige tecer alguns comentários acerca da natureza e do regime jurídico da ADPF. De fato, esta ação tem como escopo tutelar os denominados "preceitos fundamentais" decorrentes da Constituição brasileira contra eventuais lesões advindas de atos do Poder Público. Ao contemplar mecanismo específico voltado para a salvaguarda de preceitos fundamentais, o constituinte acabou restringindo o parâmetro de fiscalização do STF. Dessa maneira, apenas um conjunto delimitado de normas constitucionais consubstancia preceitos fundamentais para fins de proteção judicial mediante argüição de descumprimento. Nesse particular, sobressai o papel criativo do STF em apontar, em cada situação concreta, quais são esses preceitos fundamentais da ordem constitucional pátria.

Em todo caso, tem-se admitido como inseridos nesse conceito os direitos e garantias fundamentais, as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º), os princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII), bem como os princípios que regem a Administração Pública. Além disso, pontua-se que não só os princípios constitucionais corporificam preceitos fundamentais, mas, também, as regras jurídicas que densificam e conferem concretude específica a tais princípios ^[15].

Observe-se que embora o parâmetro da argüição de descumprimento seja mais reduzido do que o da ação direta e o da ação declaratória (já que estas podem ser utilizadas para discutir a validade de normas legais em face de qualquer norma constitucional, e não apenas de preceitos fundamentais), quanto ao seu objeto, constata-se considerável alargamento. Nesse sentido, qualquer ato do Poder Público (federal, estadual ou municipal), capaz de lesar preceito fundamental pode ser atacado pela argüição de descumprimento. Destarte, "ato de Poder Público" pode ser visto como um gênero do qual são espécies leis, atos normativos, atos infralegais, atos administrativos, atos políticos e até mesmo decisões judiciais. Neste último caso, a própria interpretação veiculada na decisão judicial pode ser ofensiva a algum preceito fundamental, podendo ser impugnada através de argüição de descumprimento. ^[16] Portanto, esta ação não é apenas um instrumento de controle de normas legais, como parece sugerir o Min. Ricardo Lewandowky, mas sim de qualquer ato do Poder Público que possa atingir um preceito fundamental. Por isso, não há óbice a que uma argüição de descumprimento tenha por objeto uma decisão judicial, como o acórdão do TSE.

Quanto ao reflexo da decisão singular sobre a jurisprudência "firme" do TSE e sobre inúmeras outras decisões, crê-se que isso não seria justificativa para deixar de conhecer a arguição. Em primeiro lugar, para evitar atingir a jurisprudência de um Tribunal por meio de decisão singular, bastaria, uma vez conhecida a ação, submeter o pedido de cautelar diretamente ao plenário do STF. Entre extinguir ação para evitar conceder uma cautelar monocraticamente e conhecer da ação para submeter esse pedido de concessão de cautelar aos demais integrantes da Corte há uma grande diferença. Ocorre que a decisão singular denegatória de cautelar não é óbice processual ao conhecimento da ação, pois não representa uma de suas condições de admissibilidade.

Nessa linha de raciocínio, se o Min. Lewandowsky tivesse receio do impacto da decisão da Corte sobre outras decisões proferidas pela Justiça Eleitoral, bastaria, ao discutir o tema em Plenário, sugerir a utilização do conhecido mecanismo da "modulação dos efeitos", permitida no art. 11 da Lei 9.882/99.

Além do mais, excluir do STF uma questão constitucional relevante por supor que uma eventual decisão pode alterar a jurisprudência de outra Corte seria admitir que a alteração jurisprudencial é, por si só, algo negativo, ainda que para assumir nova postura mais adequada com a Constituição. Não obstante isso, o próprio STF tem mudado de jurisprudência nos últimos anos em certas ocasiões ^[17] e, em alguns casos, sua interpretação sobre questões constitucionais conduz à alteração jurisprudencial de outras Cortes ^[18].

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Importante observar que o ajuizamento da argüição de descumprimento deve, realmente, obediência ao princípio da subsidiariedade, isto é, ela só é cabível diante da inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade ^[19]. Essa verdadeira condição da ação deve ser compreendida a partir da premissa de que a arguição de descumprimento de preceito fundamental se insere na jurisdição constitucional concentrada, que segue os padrões do processo objetivo. Assim, entende-se que o requisito da inexistência de outro meio eficaz deve ser verificado a partir dos demais mecanismos de controle concentrado, e não de qualquer ação de índole subjetiva (ações ordinárias, mandados de segurança, habeas corpus, recursos, dentre outros). É que, do contrário, dificilmente seria utilizada da argüição de descumprimento, haja vista a variedade de instrumentos processuais à disposição dos indivíduos para as mais inúmeras situações. Portanto, a argüição de descumprimento poderá ser utilizada sempre que não for cabível qualquer ação do controle concentrado de normas ^[20].Nessa perspectiva, também podem ser impugnadas decisões judiciais, hipótese em que não se está diante do controle de lei ou ao normativo, mas sim de uma concreta interpretação constitucional lesiva a preceito fundamental, insuscetível de análise mediante outro instrumento de jurisdição concentrada (como ação direta e ação declaratória).

Entende-se, então, que não haveria óbice ao conhecimento da argüição de descumprimento ajuizada contra da decisão do TSE.

6.0 Análise do voto do Min. Celso de Mello na reclamação n. 7.759.

Outra decisão a ser considerada foi a proferida pelo Min. Celso de Mello, que não conheceu da reclamação constitucional ajuizada pela Mesa da Assembléia Legislativa do Estado Paraíba, pela qual se atacava o acórdão do TSE também na parte em que dava posse ao segundo colocado nas eleições. A reclamante sustenta que o acórdão do TSE descumpriu as decisões vinculantes do STF proferidas na ADI n. 2.709 e na ADI n. 1.057, já referidas acima. Alega-se que, ao contrário do que fora estabelecido na decisão questionada, deveria haver novas eleições no âmbito estadual, seguindo a Constituição paraibana. O Min. Celso de Mello não conheceu da reclamação argumentando que a questão tratada no acórdão atacado não guarda nenhuma pertinência temática com as decisões do STF que foram invocadas como paradigmas para o manejo da reclamação. Entretanto, crê-se estar presente referida pertinência temática.

No que tange à ADI n. 2.709/SE, convém recordar que o STF declarou a inconstitucionalidade de norma constante de Carta local por suprimir as eleições, ainda que indiretas, como forma de escolha dos novos Governador e Vice na hipótese de dupla vacância. Pela Constituição estadual, seriam chamados à chefia do Poder Executivo, o Presidente da Assembléia Legislativa e o Presidente do Tribunal de Justiça. A ratio decidendi, nesse caso, consistiu em que, havendo a dupla vacância, o preenchimento das vagas do Poder Executivo deve ocorrer através de eleição, ainda que indiretas. Assim, como o Presidente da Assembléia Legislativa já assumiria, automaticamente, o Governo do Estado, sem eleições, configurou-se a afronta direta ao art. 81 da Constituição Federal. Foi precisamente esse o entendimento exposto pelo relator da ação, o Min. Gilmar Mendes, ao dizer que:

"Como se pode perceber, a norma impugnada suprimiu a eleição indireta para Governador e Vice-Governador do Estado realizada pela Assembléia Legislativa em caso de dupla vacância desses cargos no último biênio do período de governo.

Abandonou-se, portanto, o critério da eleição para estabelecer que o mandato residual deve ser cumprido diretamente pelo Presidente da Assembléia Legislativa ou Pelo Presidente do Tribunal de Justiça, os quais estariam, de certa forma, pré-eleitos para o cargo

(...)

"Há patente afronta aos parâmetros constitucionais que determinam os preenchimento desses cargos mediante eleição".

Diante disso, não se compreende a afirmação do Min. Celso de Mello de que se verifica "absoluta inexistência de pertinência temática" entre decisão do TSE e o acórdão do STF citado acima. Ora, o TSE, diante da dupla vacância decorrente da cassação do Governador e do Vice-Governador da Paraíba, em vez de determinar novas eleições, concedeu o mandato àquele que ficou em segundo lugar no pleito (portanto, ao vencido). Assim procedendo, o TSE, tal qual a Constituição sergipana, suprimiu as eleições como via legítima de sucessão dos cargos de Governador e Vice quando houver a dupla vacância. Logo, não restam dúvidas de que o acórdão do TSE foi de encontro à ratio decidendi utilizada pelo STF na ADI n. 2.709/SE, o que autorizaria o uso da reclamação constitucional.

Com relação ao suposto descumprimento da decisão do STF na ADI 1.057/BA, o argumento central é de índole processual. É que a decisão eventualmente descumprida foi uma decisão denegatória de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Assim, como apenas as decisões concessivas de medida cautelar possuem efeito vinculante, podendo servir de parâmetro para futuras reclamações constitucionais, o mesmo não se verifica com as decisões que não concedem a medida cautelar, pois estas são desvestidas de efeito vinculante. Portanto, a ausência de efeito vinculante da decisão denegatória de cautelar do STF impede o uso de reclamação.

Embora tecnicamente adequada à jurisprudência da Corte, esse caso serve à seguinte reflexão. É que a decisão denegatória foi proferida em 20 de abril de 1994. Passou-se, portanto, mais de uma década sem que o STF tenha apreciado o seu mérito, o que traz grave incerteza jurídica sobre a questão constitucional discutida na ação. Diante desse quadro, não deixa de ser pertinente pensar na fixação de um prazo razoável para que o STF analise o mérito das ações diretas, quando já houver apreciado o pedido de concessão de medida cautelar, independentemente de a Corte ter concedido ou não essa medida.

Registre-se que a Lei 9.868 estabelece que, concedida a medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade, o STF deverá apreciar seu mérito em até 180 dias, sob pena de perda de eficácia da cautelar (art. 21, parágrafo único). Conquanto esse prazo apenas se aplique quando houve a concessão da cautelar, referida regra não deixa de traduzir a preocupação quanto à demora da Corte em dar um desfecho definitivo à questão constitucional suscitada e que já começou a ser analisada pela Corte.

Além do mais, vale lembrar que resguardar as regras do jogo democrático é uma das principais funções de uma Corte Constitucional no âmbito do Estado Democrático de Direito fundado no pluralismo político e ideológico.

7.0 Conclusões.

Diante de tudo que foi exposto, sustenta-se que a decisão do TSE, que cassou os mandatos do Governador e do Vice-Governador do Estado da Paraíba, não está de acordo com a ordem constitucional brasileira na parte em que determinou a posse do Sr. José Maranhão, que fora vencido nas eleições ordinárias em segundo turno. O legítimo seria a convocação de novas eleições seja pelo fato de que os votos nulos, atribuídos àqueles que foram cassados, ultrapassam a metade dos votos válidos, aplicando-se o art. 224, do CE, seja pela circunstância de que, com a cassação, está-se diante de dupla vacância. Ressalte-se que essas eleições deverão seguir o parâmetro do art. 81 da CF. Assim, como a Constituição estadual, seguindo o modelo da Constituição Federal, demanda nova eleição, ainda que indireta, seria este o procedimento mais compatível a Carta de 88.

8.0 Referências bibliográficas.

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1989.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

Notas

1. No dia 04 de março de 2009, o TSE se valeu da mesma tese para atribuir a chefia do Poder Executivo à Sra. Roseana Sarney, em virtude da cassação do Governador do Estado do Maranhão, o Sr. Jackson Lago, e do seu Vice, o Sr. Luís Carlos Porto.
2. ADPF n. 155, rel. Min. Ricardo Lewandowsky. A ação foi arquivada por não atender ao requisito da subsidiariedade. (d.j. 04.12.08).
3. "Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias."
4. Rcl. 7.759-PB- MC, rel. Min. Celso de Mello, d.j. 26.02.09.
5. Nesse sentido, cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 543-544; TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1.114.
6. Curiosamente, essas idéias encontram reflexo na jurisprudência do TSE, valendo citar a decisão proferida pelo Min. Eros Grau (MC n. 2196, rel. p/ acórdão, d.j. 30.04.07) em que faz referência a outros precedentes da Corte no mesmo sentido.
7. "O Estado federal distingue-se por uma forma especial de descentralização, compondo-se de Estados-membros que possuem autonomia constitucional com o poder de eleição ou designação dos agentes do poder (...)". (FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 31.)
8. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 48.
9. ADI n. 507, rel. Min. Celso de Mello, DJU, de 02.08.96.
10. ADI n. 2.709, Rel. Min. Gilmar Mendes, d.j. 1º.08.06.
11. ADI n. 2.709, Rel. Min. Gilmar Mendes, data do julgamento. 1º.08.06.
12. MS n. 3643, rel. Marcelo Ribeiro, D.J. 07.08.08.
13. RESP 28.194, rel. Joaquim Barbosa, D.J.E. 17.10.08.
14. ADI n. 1.057, rel. Min. Celso de Mello, d. j. 20.04.94.
15. "Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência. Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio. Tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional. "(ADPF 33-MC, voto do Min. Gilmar Mendes, DJ de 6-8-04).
16. Admitindo a arguição de descumprimento inclusive contra atos judiciais, cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 1.160.
17. A título de ilustração, basta pensar no caso do direito de greve dos servidores públicos; no caso da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos; no caso da regulamentação do proibição ao nepotismo n Poder Público.
18. Foi o que se verificou quando o STF consolidou o entendimento de que não existe hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Diante dessa posição, o STJ, que proferira decisões reconhecendo a hierarquia entre aquelas espécies, passou a se adequar à jurisprudência do STF.
19. É o que preceitua o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99: "Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer meio eficaz para sanar a lesividade".
20. O diploma legislativo em questão — tal como tem sido reconhecido por esta Suprema Corte (RTJ 189/395-397, v.g.) — consagra o princípio da subsidiariedade, que rege a instauração do processo objetivo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, condicionando o ajuizamento dessa especial ação de índole constitucional à ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a situação de lesividade indicada pelo autor: (...) O exame do precedente que venho de referir (RTJ 184/373-374, Rel. Min. Celso de Mello) revela que o princípio da subsidiariedade não pode — nem deve — ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional de argüição de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento está vocacionado a viabilizar, numa dimensão estritamente objetiva, a realização jurisdicional de direitos básicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituição da República. (...) Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização dessa nova ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental causada por ato do Poder Público. Não é por outra razão que esta Suprema Corte vem entendendo que a invocação do princípio da subsidiariedade, para não conflitar com o caráter objetivo de que se reveste a argüição de descumprimento de preceito fundamental, supõe a impossibilidade de utilização, em cada caso, dos demais instrumentos de controle normativo abstrato (...)." (ADPF 126-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJE de 1º-2-08, destaque nosso).