1. A Constituição de 1988 e a defesa do consumidor
Dentro da plêiade de matérias que, pela via formal, acabaram por adquirir a qualidade de norma ou preceito constitucional, muito se destaca a defesa e a proteção do consumidor, que acabou sendo incorporado ao texto de algumas das constituições modernas, tais como a Constituição de Portugal, a Constituição de Espanha, e, posteriormente, pela própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [01].
Garantir a defesa e a proteção do consumidor, implicando no amparo, em sentido lato, à sua pessoa, patrimônio e pretensões, de forma individual e coletiva, não pode ser considerada a matéria base de uma Carta Constitucional [02].
Entretanto, a inclusão da matéria consumerista, ou melhor, a promoção constitucional da pessoa e da coletividade consumidora, na Constituição da República de 1988, é plenamente justificável e pode ser associada, em maior ou menor grau, a um certo número de causas.
No Brasil, que mal acabava de sair de um regime político autoritário e repressivo, de natureza ditatorial-militar, a inclusão pode ser considerada o resultado histórico, em seu campo específico, de uma contraposição e de uma ruptura muito maior, ocorrida nas esferas política, cultural, social e econômica [03]. Em verdade, o que se apresenta é uma substancial rejeição à ordem recém superada, no sentido de se restaurar ou de se restabelecer o Estado Democrático de Direito, as liberdades públicas, as garantias individuais, o exercício efetivo da cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana.
Sem esquecer momentos normativos específicos, que serão tratados nos itens posteriores, a citada ruptura pode ser identificada logo no primeiro artigo da Constituição de 1988. Tal qual uma ouverture, no qual se definem os temas que serão, no decorrer da obra, individualmente desenvolvidos, tal dispositivo já dispõe, de forma absolutamente expressa, que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos à soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e do pluralismo político [04].
Diante dessa afirmativa categórica, tudo indica que o temor do recente passado, de mais de vinte anos de marginalização social, aliado às incertezas do futuro, ainda de difícil vislumbre, conduziram o Poder Constituinte, nos anos de 1987 e 1988, ao fito de produzir segurança jurídica indispensável à busca do bem comum [05], à normatização de linhas mestras, de conteúdo dirigente e compromissário [06], como se fossem objetivos ou metas que ao Estado compete concretizar [07].
Tendo em vista os alicerces explicitados pela Carta Política, não é de se estranhar, e é até compreensível, a inclusão da defesa do consumidor entre os preceitos constitucionais, sobretudo levando em consideração a enorme implicação que a matéria tem na efetiva concretização daqueles mesmos fundamentos. Basta lembrar o custo social altíssimo que subsidiou o grande desenvolvimento da produção e da economia brasileira após o golpe militar de 1964 [08], e em praticamente em todo o decorrer das décadas de 70 e 80, período denominado milagre brasileiro, que ocasionou conseqüências tão funestas, mas tão funestas, em todos os setores, que seus efeitos são experimentados até o presente.
Não obstante, parece haver uma certa tendência, em países que passaram por situações políticas, sociais e econômicas análogas às do Brasil, guardadas, por óbvio, as devidas proporções, em se incluir a defesa e a proteção do consumidor entre os temas constitucionais, na qualidade de incumbências prioritárias do Estado. É o caso, por exemplo, de Portugal e Espanha, que após as respectivas aberturas democráticas, ocorridas na década de 70 [09], promoveram a defesa e a proteção do consumidor ao patamar constitucional, na qualidade de princípio vetor da política social e econômica, o que muito coincide com o sistema adotado pela Constituição de 1988 [10][11].
Sem descuidar da importância desse dado histórico particular, é de se acrescentar que a questão da defesa e da proteção do consumidor assume um aspecto muito maior, de caráter mundial. Destarte, apesar da fixação constitucional da matéria não poder ser considerada uma regra geral, muito pelo contrário, no mais das vezes é exceção [12], o tema foi de absorção quase que obrigatória pela maioria dos grandes sistemas jurídicos, vez que os problemas sociais, econômicos e jurídicos, ocasionados pelo surgimento da produção em massa, e do consumo em larga escala, podem ser considerados de abrangência global.
Ao que tudo indica, a inclusão é o resultado identificável de uma nova ideologia [13], que ambiciona uma maior participação do Estado nas relações privadas, visto que esse não pode assistir impassível, como o neutro espectador de outrora, a existência de uma irreal e superada igualdade formal, que, em verdade, mais desiguala, acabando por laborar em favor dos detentores do poder, em todas as suas manifestações.
Com o surgimento da ideologia e da doutrina liberalista, e a posterior construção do Estado Liberal, no final século XVIII e começo do século XIX, paulatinamente adotado por diversos países de cultura ocidental, inclusive nominalmente pelo Brasil [14], há uma clara modificação de padrões.
Nesse passo, embora o liberalismo tenha aparecido inicialmente como uma doutrina política, que buscava a liberdade do indivíduo em face do Estado, de modo que esse absorvesse o policiamento social como única tarefa, sua influência se irradiou para diversas áreas.
Desta forma, além do surgimento do liberalismo econômico, que buscava, através de leis econômicas, a condução do equilíbrio, surge também, e indispensavelmente, o liberalismo jurídico, pelo qual passa o direito a normatizar essa realidade econômica e política, de forma a lhe dar uma estrutura de sustentação.
Dessas mudanças pode-se sublinhar: a) na área política, a limitação do poder estatal; b) na área econômica, a defesa da livre iniciativa, da livre concorrência e da auto-regulamentação do mercado; c) na área jurídica, a valorização da propriedade privada, a autonomia da vontade, o consensualismo, a igualdade formal e a absoluta obrigatoriedade contratual [15].
No entanto, com o advento da Revolução Industrial, e das enormes modificações sociais, culturais, econômicas e políticas que se desenvolveram durante os dois séculos seguintes, restou claro que o velho ideal liberalista, que pode ser sintetizado pela expressão laissez-faire, acabou fracassando.
Para que se tenha uma idéia do desenvolvimento que se seguiu a esse movimento, vale destacar as seguintes mudanças que surgiram e se desenvolveram desde então: a) a criação de produtos em série; b) o trabalho assalariado em larga escala; c) a formação de grandes centro urbanos; d) a constituição de grandes grupos econômicos; e) o nascimento da publicidade e da propaganda; f) o impensável crescimento e aperfeiçoamento da tecnologia; g) o aparecimento da sociedade de consumo [16].
Tal fato obrigou uma crescente intervenção do Estado em todos os setores, principalmente na economia e no direito, a fim de equilibrar relações entre consumidores e fornecedores, que já não poderiam ser corretamente regulamentadas pelo sistema anterior [17].
Assim, a realidade dos fatos deixou claro que o consumidor, individual ou coletivamente considerado, na qualidade de real participante do processo produtivo [18], não poderia ficar à mercê dos grupos fornecedores de bens e de serviços, cada vez mais fortalecidos e agressivos, dentro da atual estágio de desenvolvimento da economia capitalista.
A inclusão desta matéria no plano constitucional, conforme afirma Reich, coaduna-se com a função do Estado em intervir em situações de desigualdade e desequilíbrio social, que não poderiam ser satisfatoriamente tratadas ou corrigidas com o uso de instrumentos meramente políticos ou econômicos [19]. Segundo esse autor, poder-se-ia afirmar, avançando na proposição, que o tratamento constitucional dos direitos dos consumidores, seria mesmo uma conseqüência do próprio Estado de Direito, revelando incessante reivindicação do reconhecimento da existência de uma real igualdade e participação social equivalente para todos os cidadãos [20].
Nesse sentido, é patente a intenção constitucional de defender e proteger a pessoa na área consumerista, e isso através de uma adequação dos interesses de crescimento do capital, mormente o industrial e o empresarial, com a necessidade de se proporcionar formas dignas e condignas de sobrevivência para os indivíduos.
2. A defesa do consumidor na Constituição Federal
Como se pôde averiguar, a inserção da matéria consumerista, em sede constitucional, é inteiramente compreensível, principalmente em face das grandes mudanças sociais e econômicas havidas no decorrer dos séculos XIX e XX, que então clamavam, e ainda clamam, em pleno curso da transmodernidade [21], por uma maior proteção e defesa do consumidor.
Ultrapassado este ponto, necessário realizar uma análise dos principais momentos normativos de regulamentação constitucional da matéria consumerista.
a) Garantia individual e coletiva
A Constituição Federal de 1988 realizou a inserção constitucional da defesa do consumidor no Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, do Título II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, inc. XXXII, art. 5º [22].
Diante da proposição normativa, é justo afirmar que a Constituição da República de 1988, ao promover a matéria consumerista, institui uma verdadeira garantia individual e coletiva [23], na medida em que defere ao consumidor, aqui entendido em sentido lato, os meios pelos quais poderá fazer efetivos os seus direitos subjetivos, que deverão ser devidamente tutelados pelo Estado [24].
Nesse passo, tratando-se de novidade constitucional, a Constituição Federal demonstra a preocupação do legislador constituinte com as relações de consumo, e com a necessidade de proteção do ente vulnerável dessa relação. Como se denota, a inexistência de instrumentos eficazes de proteção ao consumidor, para fazer valer seus direitos mais básicos, obrigou a inserção de sua defesa como um garantia individual e coletiva, de modo a determinar-se a edição de norma ordinária regulamentando não só as relações de consumo, mas também os mecanismos de proteção aos seus interesses e direitos [25].
Nesse sentido, a Constituição demonstra adotar alguns dos elementos característicos do Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), na razão em que não só institui garantias, individuais e coletivas, mas também imputa ao Estado o dever de estabelecer políticas públicas, com o objetivo de alcançar condições sociais mínimas [26]. Em apoio a essa afirmativa, basta observar que ao estabelecer o dever do Estado de promover a defesa do consumidor, na forma da lei, a Constituição está instituindo, em regra, um princípio-programa ou uma norma-programa (Zweckprogramm ou Finalprogramm) [27], que possui, como conseqüências lógicas, a instituição de duas ordens de obrigações, as de cunho positivo, e as de caráter negativo.
Sob o ponto de vista da obrigação positiva, pode-se dizer que compete ao Estado promover, em benefício do consumidor, individual e coletivamente, uma ampla política pública, a ser construída e implementada, de todas as formas possíveis, a fim de que seja alcançado o objetivo protetivo perseguido pela Constituição [28].
Exemplificativamente, pode-se relacionar algumas atividades que poderão ser alvo da promoção estatal: a produção de normas jurídicas; a edição de atos administrativos, a regulamentação administrativa das atividades de produção, comercialização ou criação de produtos ou serviços; a regulamentação de normas específicas sobre propaganda e publicidade; a elaboração de campanhas de esclarecimento sobre determinados produtos ou serviços; a efetivação de programas de educação para o consumo.
De outro lado, quanto ao surgimento de uma obrigação negativa pelo inc. XXXII, do art. 5º, necessário transcrever excerto de Fábio Konder Comparato:
"Característica essencial dos princípios constitucionais de caráter programático, como acima se salientou, é o fato de imporem a realização de uma política pública e, por conseguinte, de gerarem novas normas jurídicas em aplicação desse programa de ação. [29]
Surgidas essas obrigações, positivas e negativas, é de constatar que a norma, implicitamente, impede o Estado não só de editar normas jurídicas, e atos administrativos, que estejam em conflito com o preceito constitucional defensivo, mas também de não desrespeitá-la, nos casos em que seja partícipe do mercado de consumo, no exercício de suas possíveis atividades econômicas [30][31].
Como se observa, o legislador constitucional, ao determinar que o Estado promoverá a defesa do consumidor, está não só instituindo uma verdadeira política pública [32] e uma garantia individual e coletiva (visto que passa a ser direito da pessoa e dever do Estado [33]), mas também reconhecendo uma condição que é própria do consumidor, ou seja, a sua vulnerabilidade dentro do mercado. O que se busca, obviamente, através dessa inserção constitucional, é alcançar equilíbrio entre protagonistas naturalmente desiguais, em virtude de suas atuações muito particulares no mercado, e da importância dessa atuação capital para o meio social, econômico, político etc.
A comprovação dessa assertiva resta mais contundente, ao se observar que a matéria não foi inserida em qualquer momento normativo constitucional, mas em um de seus instantes mais importantes, o Capítulo I, Título II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, e com a qualidade de cláusula pétrea [34], fato que impede que a defesa do consumidor seja objeto das suscetibilidades políticas, à força das imposições dos grandes grupos econômicos [35].
Como se percebe, a Constituição declara a existência de uma desigualdade, informando e determinando que competirá ao Estado a defesa do sujeito que se encontra nessa situação, e tudo sem mencionar a origem dessa desigualdade, limitando-se o legislador a presumi-la, de forma geral, em todos os seus múltiplos aspectos [36].
b) Princípio da ordem econômica
Sem olvidar da grande importância da defesa do consumidor entre os direitos e garantias individuais e coletivas, é preciso dizer que o legislador constitucional não reduziu seu trabalho apenas à consecução do inc. XXXII, art. 5º, uma vez que, com o objetivo de firmar sua importância dentro do ordenamento jurídico, a defesa do consumidor também foi inserida dentre os princípios da ordem econômica, no art. 170, inc. V [37].
Em uma concepção tradicional, segundo Pasini, a ordem econômica é a distribuição de poder de disposição efetiva sobre bens e serviços econômicos, que se produz consensualmente, segundo o modo de equilíbrio dos interesses, e à maneira como esses bens e serviços se empregam segundo o sentido desse poder fático de disposição, que repousa sobre o consenso [38].
Como informa Zapater, a expressão ordem econômica pode ser averiguada em três acepções [39]. Em um primeiro sentido, "ordem econômica" é o modo de ser empírico de uma determinada economia concreta (é conceito do mundo do ser, portanto), ou seja, a relação entre fenômenos econômicos concretos, exprimindo a realidade de uma inerente articulação entre o econômico como fato. Em segundo, é a expressão que designa o conjunto de todas as normas (ou regras de conduta), qualquer que seja a sua natureza (jurídica, religiosa, moral etc), que respeitam à regulação do comportamento dos sujeitos econômicos, é o sentido sociológico da ação econômica. E em terceiro, o sentido que parece ser o recepcionado pela Constituição Federal, no qual "ordem econômica" significa a ordem jurídica da economia, que tem por objetivo impor à economia uma regulação de obediência obrigatória, a ser observada por todo aquele que participe do mercado.
Nesses termos, o legislador constituinte, no caput do art. 170, ao declarar que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho e na iniciativa privada, a fim de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social, faz uma escolha ou uma opção sobre o fundamento e o fim da ordem econômica brasileira.
Quanto ao fundamento, dúvidas não restam no sentido de haver uma opção constitucional expressa sobre o acolhimento de um modelo capitalista de produção, ou por uma economia de mercado capitalista, visto que iniciativa privada e livre concorrência são alguns dos princípios basilares da ordem capitalista [40].
No entanto, com relação à finalidade, percebe-se um abrandamento desse modelo, pois há uma priorização dos valores sociais e econômicos do trabalho humano, a fim de que sejam conciliados os desejos de crescimento e expansão, desse mesmo capital, mas com características sociais e econômicas distributivas, dentro dos ditames da justiça social [41].
A opção capitalista, ainda que abrandada pela finalidade declinada, resta bem delineada, ao se observar que o art. 174, em seu caput, declara que o Estado exercerá, na qualidade de agente normativo e regulador da atividade econômica, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público, e indicativo para o setor privado.
Nesse passo, a inserção é louvável, uma vez que nada adiantaria a elevação da defesa do consumidor à categoria de garantia individual e coletiva, caso não se fizesse a sua conciliação ou compatibilização com outros princípios de observação obrigatória, principalmente os de ordem econômica [42].
Observa o constitucionalista Alexandre de Moraes, que essa nova visão constitucional, em termos de inovação no rol dos direitos humanos fundamentais, de proteção ao consumidor, deve ser compatibilizada com os preceitos de presença tradicional nas constituições brasileiras, como a livre iniciativa e a livre concorrência [43].
Não obstante, resta claro que a Constituição de 1988 instituiu um dever obrigatório ao Estado, através da intervenção no domínio econômico, de trabalhar com o especial objetivo de alcançar seus fins, ou seja, construir uma sociedade livre, justa e solidária, nos exatos termos propostos pelo art. 3º [44].
Assim, quando a Constituição de 1988, no art. 170, inc. V, eleva a defesa do consumidor ao status de princípio essencial da ordem econômica, no mesmo plano dos princípios da soberania, da função social da propriedade, da livre concorrência, do meio ambiente [45], está estabelecendo uma série de obrigações por parte do Estado.
A mais importante, caminha no sentido de que o Judiciário, o Legislativo e o Executivo, dentro de suas respectivas competências, não poderão privilegiar, por exemplo, a propriedade privada, ou a livre concorrência, em detrimento dos direitos do consumidor [46], eis que estão em ordem de paridade principiológica [47], não se podendo reverenciar a um deles, sem que sejam observadas possíveis ofensas aos demais [48].
Destarte, não é demais lembrar que a livre iniciativa também é fundamento da República (art. 1º, inc. IV, CF), fato que talvez poderia embasar uma falsa interpretação, no sentido de valorizá-la em demasia, e, em caso de conflitos com outros princípios da ordem econômica, deixá-la prevalecer na solução dos conflitos de interesses. Tal atitude seria inadmissível, porque se estaria tomando a livre iniciativa como o único fundamento da República, o que não é o caso, pois a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, todos fundamentos republicanos, encontram suas exatas emanações econômicas nos princípios do art. 170, inclusive na defesa do consumidor [49].
Nesse sentido, Walter Ceneviva afirma que "com referência ao direito do consumidor o conteúdo material da normatividade inserida na Carta Magna é interpretado sistematicamente, no seu conjunto, evitada a leitura de norma isolada que privilegie a livre empresa ou ponha toda força no termo defesa em relação ao destinatário final do consumo." [50].
Não obstante isso, é necessário ressaltar que a concepção da defesa do consumidor como princípio constitucional da ordem econômica (que poderia fundamentar interpretações apenas com fundamento no fato econômico), não indica que a matéria consumerista possui origem e repercussões apenas nessa área.
Muito ao contrário, o que demonstra o legislador constitucional é o interesse de defender o consumidor em uma área de grande importância, mas sem esquecer que a defesa do consumidor exprime um conteúdo multifacetado e amplo, que apesar de ter grandes implicações econômicas, também possui conseqüências sociais, políticas e culturais que não podem ser excluídas de seu conteúdo [51].
De outro lado, caso se afirme que a matéria consumerista possui raiz e implicações apenas nessa área, pois foi inserida entre os princípios da ordem econômica, ter-se-ia de admitir que econômicos também o são, exclusivamente, a soberania nacional e a propriedade privada, proposição que possui inúmeras impossibilidades de verificação.
c) Dispositivos afins
Além dos dispositivos supra comentados, que constituem a verdadeira gênese constitucional da matéria consumerista, a Constituição Federal de 1988, em outros momentos normativos, busca privilegiar a situação jurídica do consumidor, quer de forma direta, quer de forma indireta ou por meio de generalizações.
São exemplos da forma direta, tanto os arts. 24, inc. V [52], e 150, §5º, que tratam, respectivamente, da competência legislativa e da informação tributária ao consumidor [53], como o art. 175, parágrafo único, inc. II, quando o legislador constitucional utiliza a expressão "os direitos dos usuários" [54].
A forma indireta é obtida através do art. 221, inc. IV, ao dispor que a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão deverão obedecer "o princípio do respeito aos valores éticos da pessoa e da família" [55], parecendo haver uma implícita promoção da defesa do consumidor nesse tipo específico de fornecimento.
Embora não se perceba uma absoluta promoção da defesa do consumidor, os mencionados dispositivos não podem ser excluídos de uma análise do sentido constitucional de consumidor, a influenciar todas as normas infraconstitucionais. Nesse passo, é interessante verificar que tais dispositivos fornecem pelo menos um dado que deve ser sopesado pelo intérprete: o respeito à pessoa, seja no fornecimento de informação, seja por meio do respeito a seus valores éticos e familiares.