6. Conclusão:
Cabe salientar que a essência da governança corporativa está na ponderação dos poderes dos majoritários, em detrimento dos minoritários.
Quando duas ou mais pessoas se dispõem a aplicar seus esforços e capitais em um determinado empreendimento por meio de uma sociedade, o fazem com o objetivo de, após determinado tempo, se apropriar dos lucros do negócio, os quais serão repartidos entre os sócios-empreendedores.
Da mesma forma, quem investe em uma companhia aberta deseja participar dos lucros que vierem a ser obtidos. Seja subscrevendo ações em um aumento de capital, seja adquirindo-as no mercado, o investidor está buscando aplicar seus recursos em uma empresa que consiga bons resultados em suas atividades, para participar do seu rateio depois.
Por isso, a Lei das S.A. estabelece que um dos direitos essenciais de qualquer acionista de uma companhia, seja ela aberta ou fechada, é o de participar dos lucros sociais, sob a forma de dividendos (art. 109, inciso I, da Lei das S.A.).
É importante lembrar que nem todos os acionistas participam destes lucros em igualdade de condições, uma vez que certas espécies e classes de ações podem conferir aos seus titulares vantagens econômicas em relação aos titulares de outras.
Nos casos em que ficar caracterizada a alienação de controle de companhia aberta, o novo controlador tem a obrigação de realizar oferta pública para adquirir as ações pertencentes aos acionistas minoritários titulares de ações com direito a voto (art. 254-A da Lei das S.A.).
Dessa forma, a Lei das S.A. confere aos acionistas minoritários com participação no capital votante o direito ao tag along, como é usualmente conhecida no mercado a possibilidade atribuída ao minoritário de alienar suas ações ao novo controlador, por ocasião da transferência do controle de companhia aberta.
Nos termos da Instrução CVM n° 361/2002, os destinatários da oferta pública por alienação de controle são apenas os minoritários titulares de ações com direito a voto pleno e permanente. Ou seja, os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito não têm direito de exigir que o novo controlador também adquira as ações por eles detidas.
Além disso, conforme a mesma Instrução, ainda que tais acionistas tenham adquirido o direito de voto em função do não pagamento de dividendos, eles não passam a ter direito de participar da oferta pública por alienação de controle, uma vez que o direito a voto por eles adquirido não tem caráter permanente.
Nada impede, porém, e muitas companhias já vêm procedendo desta forma, que seja incluído no estatuto social um dispositivo estendendo expressamente o direito ao tag along aos titulares de ações sem direito a voto, os quais, assim, também poderiam vender as ações de sua propriedade na oferta pública por alienação de controle.
O preço a ser pago na oferta pública aos acionistas minoritários, na forma prevista na Lei das S/A deve corresponder a, no mínimo, 80% (oitenta por cento) do valor, por ação, pago aos acionistas que alienaram o bloco de controle.
No regramento do "Novo Mercado" é garantido 100% do valor, ou seja, há a extensão para todos os acionistas das mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do controle da companhia.
Entretanto, questionamos se tal festejada proteção ao minoritário é realmente efetiva e se no regramento não existe lacunas que permitam uma atuação maléfica aos minoritários.
Como ilustração para a presente conclusão, ousamos exemplificar com um cases [14] que foram internacionalmente discutidos, com imensa repercussão tanto através da imprensa, quando no ambiente acadêmico.
A Lei das S.As nacional não permite que haja diferenciação de direitos de voto entre portadores de ações ordinárias. Mesmo assim, o mercado brasileiro acaba de descobrir uma maneira de criar "filhotes" para as ações ordinárias e, assim como nas Preferenciais, diferenciar os seus atributos.
As primeiras a conseguir o feito foram as gestoras de recursos GP Tarpon e Claritas. Por meio de holdings controladoras sediadas nas Bermudas, território britânico localizado próximo à península da Flórida, elas abriram o capital listando ações na Bolsa de Luxemburgo.
Livres da Lei das S.As, puderam criar ações com direito a voto — nos moldes das nossas ONs — de classes distintas. As de classe B pertencem aos controladores e conferem amplos direitos de voto, enquanto as de classe A são as únicas oferecidas ao mercado, têm direitos restritos de voto e aterrissam na Bovespa sob a forma de Brazilian Depositary Receipts (BDRs). Com isso, seus principais acionistas conseguem assegurar o controle da gestora sem a obrigação de manter uma participação representativa no capital — o que lhes permite usufruir de boa margem para alavancar recursos no mercado.
As assets [15]não foram as únicas a encontrar um caminho para concentrar os direitos de voto de seus controladores diferente daquele mais tradicionalmente utilizado no Brasil — a emissão de ações preferenciais. Em junho, a produtora de açúcar e etanol Cosan anunciou o plano de listar a empresamãe Cosan Limited, também baseada no paraíso fiscal das Bermudas, na Bolsa de Valores de Nova York (Nyse). No IPO, serão vendidos papéis do tipo ONA, que estarão representados na forma de ações para negociação na Nyse e de BDRs na bolsa paulista. Terão direito a um voto por ação. Mas a oferta contemplará também ações de classe B, que contarão com poder de voto multiplicado por dez e serão monopólio de uma família, controladora das duas companhias.
Os atuais acionistas da Cosan S.A, listada no Novo Mercado da Bovespa e detentora de ações que dão os mesmos direitos de voto para todos, serão convidados a converter seus papéis pelos da Cosan Limited.
Não há dúvidas de que a proposta apresentada pela Cosan ameaça o equilíbrio de interesses entre majoritários e minoritários reivindicado durante muitos anos no Brasil — e hoje assegurado pela companhia, que aderiu ao "Novo Mercado".
A censura é contra a discrepância entre a participação econômica e o poder de decisão.
Um dos maiores receios é de que a Cosan tenha aberto o precedente para que outras empresas, inclusive as que ainda se aprontam para um IPO, sigam a mesma rota. Em vez de obedecerem à máxima de que, nos dias atuais, para fazer um IPO, é preciso aderir ao Novo Mercado, elas podem preferir as leis de Bermudas e livrar-se tanto do segmento especial como da nossa lei societária.
Vale considerar que o paraíso fiscal tem atrativos que vão muito além da economia de impostos, como a ausência de dividendos mínimos obrigatórios. No caso da Cosan, a migração para a holding significaria, praticamente, a conversão de uma ON em PN, sendo que esta "ação preferencial" não ofereceria sequer os dividendos privilegiados que algumas companhias asseguram para os papéis desse tipo.
"Será que o Novo Mercado continuará sendo uma garantia para o investidor?"
A emissão de classes de ações com poderes distintos de voto é corriqueira em outras jurisdições. Faz parte de uma família de instrumentos societários que se convencionou chamar de Control Enhancing Mechanisms (CEMs). Esses mecanismos incluem, além dos papéis com supervoto, recursos como as estruturas piramidais de controle e as ações sem voto e com preferências — exatamente como as nossas PNs.
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Advogado e consultor jurídico militante em São Paulo, especialista em Direito Empresarial pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP, pós graduado com extensão em Direito Internacional das relações econômicas pela FGV/SP, aluno participante de estudos avançados de extensão universitária na London Business School (Londres - UK) com ênfase em Direito Empresarial Internacional.
Notas
- Mosquera, Roberto Quiroga "Os princípios informadores do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais" in Aspectos atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais, São Paulo: Dialética, 1999, p. 263 a 270.
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- Conceito de Ativo Fixo e espécies Conceito empregado em contabilidade para definir dentro de uma determinada empresa, quais são os bens e direitos desta empresa que não sofrem movimentação constante. Fazem parte do patrimônio desta empresa, chamados Bens Patrimoniais. Ativo Fixo possui como sinônimo a expressão Ativo Imobilizado. Já "Ativo Permanente" possui uma conotação mais ampla, pois segundo o disposto na Lei Brasileira 11.638 de 2007, que sobrescreve a Lei Braisleira 6.404 de 1976, se divide em:Investimentos;Ativo Imobilizado;Ativo Intangível;Ativo Diferido