1. ASPECTOS GERAIS
Diversos são os pronunciamentos adotados pelo magistrado no transcurso da relação processual. Alguns têm carga decisória; outros, não. Basicamente, contemplará carga decisória a sentença e a decisão interlocutória. Através da sentença, o juiz resolve o processo em primeiro grau, com ou sem exame meritório. A decisão interlocutória "é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (art. 162, § 2º). É decisão (que não sentença) através da qual o magistrado emite pronunciamento no curso do processo, de modo a causar prejuízo, pelo menos em tese, a uma das partes, ou, excepcionalmente, a terceiro.
Não se pode confundir prejuízo com sucumbência (em sua acepção técnico-processual).
Há situações em que, mesmo vencedora, a parte poderá revelar interesse em recorrer, a exemplo do que ocorre com os embargos de declaração. A própria Exposição de Motivos do CPC/73 reconheceu a diferença entre prejuízo e sucumbência, ao dizer no item nº 32: "O réu pode sofrer prejuízo, ainda quando o juiz lhe dá ganho de causa. É o que ocorre, quando o magistrado declara o autor carecedor de ação, ao invés de julgar improcedente a ação".
Destarte, caso o ato do juiz tenha cunho decisório, sentença não sendo, enquadrar-se-á, inevitavelmente, na categoria das decisões interlocutórias. Contra estas, o recurso cabível será o agravo.
Não se pode, contudo, excluir a possibilidade de interposição de agravo contra os chamados despachos. Os despachos, tendo-se por referência a letra da lei, são "todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma" (art. 162, § 3º). Os despachos trazem em si uma característica não-decisória.
O Código, na maioria das vezes, usava a terminologia "despacho". Mas, em certas passagens faz uso de "despacho de expediente" (art. 189, I) ou "despacho de mero expediente" (art. 504, antes da Lei nº 11.276/06). Isso abriu margem ao entendimento de que "despacho" e "despacho de expediente" (ou "de mero expediente") não seriam a mesma coisa. A respeito, opinou Egas Dirceu Moniz de Aragão:
"Distingue o Código dois tipos de despacho: os de mero expediente que o art. 504 erige em categoria especial e declara irrecorríveis, e os demais, formando outra categoria. Relacionam-se ambas por um critério de exclusão. Se se obtiver a noção de despacho de mero expediente, os que nesta não couberem constituirão a outra categoria" (Comentários ao código de processo civil, p. 39).
O referido doutrinador, após tecer diversas considerações, afirmou que somente esses despachos de mero expediente (ou despachos de expediente) são, em absoluto, irrecorríveis. De outro lado, os demais (simplesmente despachos), mesmo desprovidos de carga decisória, poderão ter a aptidão de causar prejuízo e, assim, ensejarão uma resistência pela via recursal. Mais uma vez, transcrevemos a lição do conhecido processualista:
"(...) todos os despachos que visem unicamente à realização do impulso processual, sem causar qualquer lesão ao direito das partes, serão de mero expediente. Caso, porém, ultrapassem esse limite e acarretem ônus ou afetem direitos, causando algum dano (máxime se irreparável), deixarão de ser de mero expediente e ensejarão recurso" (ob. cit., p. 43).
A maior parte da doutrina não aceita essa divisão. O ensinamento de Moniz de Aragão, a nosso ver, é bem fundada, sobretudo porque resolve um problema de ordem prática. De fato, é muito comum afirmar que os despachos não comportam recurso, quando eventualmente poderá caber. Basta que o despacho tenha a aptidão de causar um dano, ex vi do que ocorre quando sustente a adoção de um rito contrário à lei. É por isso que se fala na excepcional possibilidade de agravo de instrumento contra despacho (nem por todos isso é bem aceito). A respeito, diz Ovídio A. Baptista da Silva:
"A circunstância de provocar um determinado provimento judicial qualquer gravame às partes é elemento suficiente para catalogá-lo não como simples despacho, mas como decisão interlocutória" (Curso de processo civil, p. 202).
Uma melhor análise, todavia, conduz a uma conclusão diferente. Não se pode caracterizar um instituto unicamente pelos seus efeitos (no caso tratado, o dano causado à parte). O norte há de ser a sua essência. Não raro, a parte se depara com pronunciamentos sem cunho decisório – despachos – que, pelo modo como proferidos, causam gravame. Seguindo linha semelhante à de Ovídio A. Baptista da Silva, porém de forma mais bem explicitada, dizem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
"Note-se que os despachos de mero expediente (como a vista dos autos às partes, a baixa ao contador etc), por definição, são incapazes de provocar prejuízo jurídico a quem quer que seja. Por essa razão, são irrecorríveis. Se, todavia, um ‘despacho’ vier a causar prejuízo – pela opção judicial que se fez, a um dos sujeitos do processo, ou mesmo a terceiro -, então perderá sua essência de despacho, transformando-se em decisão interlocutória" (Manual do processo de conhecimento, p. 563).
Em que pese mais técnica a doutrina de Egas Dirceu Moniz de Aragão, os autores derradeiramente citados acabam chegando a uma melhor conclusão: "(...) O nome que se lhe dá, portanto, é irrelevante; para caracterizar um despacho de mero expediente, é necessário avaliar se ele é inofensivo ou não ao interesse de qualquer sujeito" (ob. cit., p. 563).
Sem dúvida, a discussão é mais acadêmica do que prática. O nomem juris pouco importa. O que realmente deve ser levado em conta é a aptidão que o ato judicial tem de causar prejuízo. A Lei nº 11.276/06, ao que nos parece, pretendeu pôr fim à controvérsia doutrinária. Se antes o art. 504 dizia que "Dos despachos de mero expediente não cabe recurso", agora afirma apenas: "Dos despachos não cabe recurso". Entretanto, o legislador perdeu uma excelente oportunidade para encerrar de vez a celeuma, na medida em que, inadvertidamente, manteve incólume o art. 189, I, que continua a falar em "despachos de expediente".
Portanto, poderá ser feito o uso do agravo contra qualquer pronunciamento diferente de sentença que tenha o condão de causar gravame à parte ou, excepcionalmente, ao terceiro.
O prazo do agravo não segue a regra geral do CPC, cabendo no prazo de 10 dias (art. 522), que serão contados em dobro quando a parte recorrente for o Ministério Público ou a Fazenda Pública (art. 188); quando a parte tiver litisconsorte com diferente procurador (art. 191), exceto quando um só dos litisconsortes sucumbe (Súmula nº 641 do STF); e quando a parte estiver representada por defensor público (LC nº 80/94).
O art. 506 estabelece regras acerca do termo inicial do recurso (o que não afasta, por óbvio, o sistema geral do Código no concernente à contagem dos prazos). Na forma do inciso I, quando a decisão for dada em audiência, é dela que se conta o prazo, não se podendo olvidar que o dia do começo é descartado. Aliás, o próprio art. 506 faz menção ao art. 184, que diz: "Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento".
Não obstante o art. 506, I, fale em "sentença", a regra há de ser aplicada a qualquer decisão proferida em audiência. Na dicção do inciso II, o prazo será contado "da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência". Igualmente, é indevida a restrição às sentenças, pois a norma se aplica a qualquer decisão. Tratando-se de acórdão, a intimação ocorrerá com a publicação de suas conclusões na imprensa oficial.
O inciso III do art. 506 falava em "publicação da súmula do acórdão no órgão oficial". A Lei nº 11.276/06 alterou o dispositivo, que passou a falar em "publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial". Na prática, nada mudou, pois a "súmula do acórdão" nada mais é que a conclusão do pronunciamento judicial, isto é, o dispositivo da decisão. Antes mesmo da reforma, já dizia o Código no art. 564: "Lavrado o acórdão, serão as suas conclusões publicadas no órgão oficial dentro de 10 (dez) dias". Mesmo não tendo ocorrido substancial modificação no mencionado inciso III, houve uma melhora na redação, pois o próprio CPC refere-se à conclusão do julgado, nominando-a de "dispositivo" (arts. 155, parágrafo único; 458, III; e 498).
A alteração do multicitado art. 506 foi mais longe. Houve aperfeiçoamento do parágrafo único, incluído desde a reforma de 1994. Dizia ele que "No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no art. 524". Foi valiosa a inclusão, pois, a partir dela, permitiu-se que os Estados e a União previssem normas procedimentais, no âmbito das respectivas organizações judiciárias, para fins de apresentação de recurso, a exemplo dos "protocolos descentralizados".
O parágrafo único, contudo, fazia uma ressalva referente ao art. 524. Assim, da sua leitura poder-se-ia concluir que a interposição do recurso, de regra, seria mediante protocolo em cartório; alternativamente, na forma como determinado pela lei local. Mas, em qualquer caso, devendo-se observar o art. 524, no tocante ao agravo. Acontece que este dispositivo, antes da reforma de 1995, tinha a seguinte redação: "Deferida a formação do agravo, será intimado o agravado para, no prazo de cinco (5) dias, indicar as peças dos autos, que serão trasladadas, e juntar documentos novos".
Está claro que o art. 524 não trazia uma forma especial de protocolamento do agravo. Desse modo, motivo não haveria para ser mencionado pelo parágrafo único do art. 506. Houve um equívoco do legislador. Após a inclusão do parágrafo único ao art. 506 (dada pela Lei nº 8.950), o art. 524, no entanto, foi alterado. A Lei nº 9.139/95 deu-lhe a seguinte redação: "O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos: I – a exposição do fato e do direito; II – as razões do pedido de reforma da decisão; III – o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo".
Portanto, se antes não trazia regra sobre apresentação de recurso, passou a prevê-la, ao dizer que o agravo deveria ser interposto diretamente no tribunal. De modo que, se a menção feita pelo parágrafo único do art. 506 ao art. 524 era irrelevante (ou, mesmo, incoerente), passou (após a reforma do referido art. 524) a ter certa utilidade. Mas, ainda assim, o dispositivo não satisfazia, pois não só o art. 524 disciplinava a apresentação do agravo. Com maior ênfase, em verdade, fazia o dispositivo seguinte, no seu § 2º:
"No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local" (Incluído pela Lei nº 9.139/95.).
Este, sim, trazia induvidosa regra especial acerca do protocolo do agravo, permitindo fosse ele postado em agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, fugindo à máxima de que os petitórios devem ser apresentados no cartório judicial.
Foi por isso que o legislador, corretamente, aperfeiçoou o parágrafo único do art. 506, passando a fazer remissão ao art. 525, § 2º, dispondo: "No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no § 2º do art. 525 desta Lei".
O Código de Processo Civil prevê diversas espécies de agravos. O mais comum é o agravo cabível contra decisões de primeira instância, podendo ser agravo retido e agravo por instrumento (art. 522). Ainda, tem-se o agravo de instrumento para destrancamento de recurso especial ou de recurso extraordinário, com específica disciplina (art. 544). Por fim, temos os agravos inominados, que, por ausência de adjetivo, são chamados de agravos legais ou "agravinhos"), cabíveis em situações diversas.
A Lei nº 11.187/05 promoveu uma densa alteração no regime dos agravos, cingindo-se, contudo, àquela primeira classe: os agravos cabíveis contra decisões prolatadas no âmbito do juízo de primeiro grau. Serão eles o objeto do presente ensaio.
2. O AGRAVO RETIDO COMO REGRA GERAL
O agravo retido, em sua essência, já existia no revogado CPC/39. Entretanto, com uma roupagem bastante diferenciada. No antigo Código, o agravo retido era chamado de "agravo no auto do processo". Cabia contra decisões especificamente enumeradas, a saber: a) que julgavam improcedentes as exceções de litispendência e de coisa julgada; b) que não admitiam a prova requerida que cerceava a defesa do interessado; c) que concediam medidas preventivas na pendência do processo; d) que concerniam ao saneamento do processo, salvo aquelas que o resolviam sem apreciação de mérito (art. 851).
No CPC/73, originariamente, o agravo retido teve expressão de pequena monta. Na verdade, nem se encontrava previsto nominalmente no Código. O art. 496 só falava em "agravo de instrumento". Mas, o agravo retido não fora expungido. O art. 522, ao encabeçar a regulamentação do agravo de instrumento, preconizava: "Na petição, o agravante poderá requerer que o agravo fique retido nos autos, a fim de que dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação".
Através da Lei nº 8.950/94, a terminologia "agravo de instrumento" foi substituída por "agravo", no âmbito do rol dos recursos (art. 496). No ano seguinte, com a Lei nº 9.139/95, o art. 522 foi reformulado, passando à seguinte redação: "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento". Uma outra importante inovação implementada pela Lei nº 9.139/95 foi a possibilidade de interposição oral do agravo retido, no tocante às decisões proferidas em audiências (art. 523, § 3º). Essa possibilidade, contudo, já encontrava lastro na jurisprudência do STJ muito antes da reforma de 1995 (4ª Turma – REsp nº 6134/RJ – Rel. Min. Barros Monteiro – j. 21.05.91).
No historicismo legislativo, portanto, o agravo de instrumento era o recurso por excelência cabível contra as decisões interlocutórias. No CPC/39, o agravo retido tinha restrita utilização. No CPC/73, muito embora não tenha o legislador incorrido naquelas restrições, o agravo retido foi trazido de forma tímida. Após a reforma recursal de 1995, o agravo retido passou a ser uma faculdade do interessado.
No caso concreto, ao experimentar uma decisão com a qual não se conformasse, a parte poderia manusear o agravo em qualquer de suas modalidades: por instrumento ou de forma retida. Vale ressaltar, contudo, que a própria Lei nº 9.139/95 determinou a obrigatoriedade do agravo retido quando a decisão impugnada fosse posterior à sentença, exceto quando se tratasse de inadmissão da apelação (art. 523, § 4º).
Ampliando a temática do agravo retido, a reforma de 2001 (a Lei nº 10.352), impôs a forma retida para os casos de impugnação de decisões exaradas em audiência de instrução, não obstante tenha posto a salvo algumas situações especiais. Assim ficou o mencionado § 4º do art. 523:
"Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida".
O reformador de 2001 foi mais adiante, conferindo ao relator do agravo de instrumento, poderes para convertê-lo em agravo retido. Para tanto, o inciso II do art. 527 sofreu alteração, ficando com o seguinte teor:
"Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...) poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente".
Foi assim que o agravo retido ganhou mais espaço dentro da sistemática recursal. As alterações contribuíram sobremaneira para o desafogamento da segunda instância, valendo registrar que não houve mácula qualquer à tutela jurisdicional, especialmente porque a própria lei pôs a salvo as situações peculiares.
Por conseguinte, o legislador entendeu por bem tornar o agravo retido como regra geral para recorribilidade das decisões interlocutórias no âmbito do primeiro grau de jurisdição. Nesse passo, a Lei nº 11.187/05 deu nova redação ao art. 522, in verbis:
"Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento".
A Lei nº 11.187/05, ainda, modificou o § 3º do art. 523, determinando a recorribilidade imediata no tocante às decisões exaradas em audiência de instrução:
"Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante".
De outro lado, se com a reforma de 2001, podia o relator converter o agravo de instrumento em agravo retido, com a reforma de 2005 essa transformação passou a ser um dever, nas hipóteses indicadas. Assim ficou redigido o inciso II do art. 527:
"Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...) converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa".
As alterações foram mais adiante. Antes da reforma de 2005, a decisão do relator que convertia o agravo de instrumento em agravo retido era recorrível. A respeito, o inciso II do art. 527 falava: "(...) poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido (...) cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente". Com a Lei nº 11.187/05, o legislador retirou essa possibilidade. Destarte, tornou irrecorrível a decisão de conversão do agravo de instrumento em agravo retido.
Essa irrecorribilidade, inclusive, vem suscitando divergências na doutrina. À guisa de exemplo, o Professor e Desembargador Frederico Ricardo de Almeida Neves, em artigo publicado na Revista da Escola da Magistratura de Pernambuco, defende a possibilidade de interposição de agravo regimental (Agravo retido como recurso regra, p. 109-116), em especial porque o tribunal é o juiz natural para o julgamento do quanto veiculado no agravo de instrumento.
Ao meu ver, compete à lei – em sentido formal – estabelecer as espécies recursais. Compete aos tribunais, no máximo, prever o trâmite do recurso. Assim, regimentos internos de tribunais não têm a aptidão de criar recursos, ex vi dos chamados agravos regimentais. Não é por outra razão que há vários julgados negando juridicidade a tais expedientes.
No caso aqui tratado, com maior ênfase. Com efeito, se a lei formal pretendeu tornar irrecorrível a conversão, não pode os tribunais, fazendo da lei tabula rasa, patentear a recorribilidade pela via oblíqua do recurso regimental.