1. INTRODUÇÃO
Uma busca na literatura especializada revela que os autores da área jurídica consideram o crescimento das cidades e o aumento da população como principais motivos para o surgimento da teoria da relativização do direito de propriedade, decorrência natural da necessidade de se atender novas situações sociais (DA SILVA, 2009; CLARO, 2007). O presente estudo ocupa-se, em apertada síntese, com uma visão da função social da propriedade. Em um primeiro momento, discorre sobre o pensamento histórico ligado à finalidade social da propriedade. Em seguida, considera apropositado tecer considerações sobre o tema, interagindo com os princípios de função social, anunciados tanto na Carta Magna como no novel diploma civil brasileiro de 2002. Ademais, busca-se analisar com maior pormenor a destinação social da propriedade preconizada pelo Estatuto da Cidade, enquanto legislação regulamentadora do tema, e os óbices que se levantam contra sua efetiva realização.
2. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
2.1. BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA
A propriedade é o direito real mais completo (propriedade alodial). Quem é titular da propriedade plena, possui as prerrogativas de usar, gozar e dispor da coisa. Enquanto a posse é a exteriorização da propriedade e é forte indicio de sua existência, a propriedade, por seu turno, espelha inelutavelmente um direito real insculpido no Art. 1.225 do novel Código Civil. (Gonçalves, 2003).
Na evolução do direito, várias foram as concepções aceitas até se chegar à compreensão atual sobre o caráter de propriedade.
No direito romano, a propriedade tinha caráter individualista. Já na Idade Média, há uma dualidade de sujeitos: os vassalos serviam ao senhor. Não eram senhores do solo onde trabalhavam. (Venosa, 2008; Gonçalves, 2003)
A concepção exacerbada do individualismo atravessa o século XVIII, influenciando vários códigos latino-americanos que nasceram inspirados no Código Civil Francês. Tal exagero sofre refluxo a partir do século XIX e, mais acentuadamente, no século passado, com o advento de defesas de teses sobre a função social da propriedade. Ensinam Farias e Rosenwald (2008) que:
As profundas incertezas vividas ao longo do conturbado do século XX certamente refletiram no direito de propriedade. Os valores de liberdade individual e da igualdade formal não poderiam prosperar em cenários de extenso desequilíbrio econômico. A liberdade de uns poucos importa opressão de uma massa de pessoas, privadas de acesso a bens mínimos e excluídas até de sua especial dignidade. (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENWALD, Nelson, 2008: 196)
Segundo ainda os autores, a tença de um direito absoluto sobre a propriedade pode acarretar, por parte do proprietário, a opção de não usá-la, não fruí-la e não dispô-la, submetendo-a ao ócio e à paralisia. Algo, certamente, somente desejável, enquanto fruto de um pensamento liberal que não encontra mais guarida em tempos coevos.
Para Gonçalves (2003), o princípio da função social da propriedade tem origem nos postulados de Léon Duguit no começo do século XX. Para Duguit, os direitos só podem se justificar pela missão social para a qual devem contribuir. Portanto, o proprietário não pode agir com abusividade, ferindo direitos e interesses coletivos e difusos com estão interagindo com o seu direito subjetivo.
Como consequência, hodiernamente, os poderes econômicos e jurídicos do proprietário devem ser condicionados ao adimplemento de deveres sociais (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENWALD, Nelson, 2008).
2.2. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NA CONSTITUIÇÃO
Do que foi visto na notícia histórica acima, depreende-se que o Estado não pode desconsiderar os aspectos sociológicos inerentes à propriedade. Deve, portanto, intervir, através de criação legislativa na proteção do direito do proprietário à coisa, a sua utilização em benefício próprio e de sua família. Por outro lado, não pode se escoimar da criação de uma legislação que também defina uma justa e eficaz destinação do bem, tornando-o produtivo e útil, seja em área urbana ou rural.
A propriedade é tutelada na Constituição Federal (CF) em dois momentos distintos, segundo Castro e Camargo, (s/d): no seu art. 5º, inciso XXII: “é garantido o direito de propriedade”. Logo em seguida, aduz no inciso XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social”. A Carta Magna ainda dispõe que a ordem econômica deverá observar a função social da propriedade (art. 170, III).
Segundo José Afonso da Silva (2007), isso significa que o conceito de propriedade é relativizado, especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da realização de seu fim: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Por isso, alerta-nos o ilustre constitucionalista que as normas do Direito Privado sobre a propriedade devem ser compreendidas de conformidade com a disciplina que a Constituição lhe impõe, qual seja, ser posta ao serviço do desenvolvimento social. Destarte, a relativização do direito de propriedade, decorrência natural da necessidade de se atender novas situações sociais, faz emergir naturalmente sua função social (Riccitelli, 2005).
A Constituição de 1988 também prevê a desapropriação quando um imóvel não cumprir a sua função social:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social,(grifo nosso) para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
No artigo retrocitado, embora se referindo somente à propriedade rural, vislumbramos que o legislador deseja proteger a propriedade do não-uso, subutilização, que é um desserviço em um país cuja questão fundiária bastante complexa e marcada por conflito de interesses que, muitas vezes, resultam em atos de violência espalhados por diversas regiões do país. Mas o que significa dizer que um imóvel rural não está cumprindo a sua função social? A própria Carta dá a resposta no artigo 186:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Dessarte, sendo cumpridos os requisitos da função social citados acima, é possível ao possuidor requerer a propriedade do solo.
A Constituição protege o possuidor que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, dá destinação econômica a essa propriedade, por meio de seu trabalho e fixação de sua moradia, depois de decorrido o lapso temporal de cinco anos. É o exercício do instituo da usucapião rural (art. 191, CF), também conhecida como pro labore. O parágrafo único veda, entretanto, a aquisição de imóveis públicos por usucapião. In verbis:
Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
O aproveitamento, de forma racional e adequada da terra, faz surgir a função social do seu objeto, e é suficiente para ensejar a ação de usucapião. Vale lembrar que o artigo 1.239 do Código Civil reproduziu literalmente o artigo 191 da nossa constituição.
2.3. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil de 2002, no art. 1.228, §§ 01 a 04, também disciplina a maneira como o direito de propriedade deve ser exercido:
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais (grifo nosso) e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, (grifo nosso) bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. (grifo nosso)
Vislumbra-se, no artigo retrotranscrito, que o legislador deseja proteger a propriedade de atos abusivos por parte do próprio proprietário, uma vez que não se admite usá-la como bem entender, o que caracterizaria um abuso, somente para satisfazer os seus caprichos. De mesma forma, é defeso fazer uso da mesma para prejudicar alguém (§2º). Ademais, o Estado pretende garantir um desenvolvimento sustentável, que passa pela destinação social apropriada da propriedade, preservando as belezas naturais, a fauna e a flora.
Observe-se que o parágrafo 4º do art. 1.228 do novel Código estatui a possibilidade inovadora da perda do bem de proprietário de área extensa que não lhe der destinação social, e lá viverem um número grande de pessoas que houverem realizado obras e serviços de interesse social e econômico. Trata-se de uma verdadeira expropriação no dizer de Venosa (2008), e é redação já considerada bastante polêmica no mundo jurídico nacional. Preocupa-se ainda o texto do artigo com o equilíbrio entre crescimento econômico e proteção ao meio ambiente, ou seja, elege o desenvolvimento sustentável como prática de efetivação da função social da propriedade.
3. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NO ESTATUTO DA CIDADE
A promulgação da nova Constituição não teve o condão de tornar imediatamente eficazes todos os seus artigos. Vários deles precisariam se valer de leis que viessem a dispor sobre sua eficácia plena. Segundo da Silva (2009), caberia assim a “imperiosa” necessidade de uma lei infraconstitucional para regulamentar os artigos 182 e 183, como foi o caso da exigência de cumprimento da função social do imóvel urbano (grifo nosso).
Os artigos referidos acima estão inseridos no Capítulo sobre a política urbana e pretendem tutelar os atos voltados para a efetiva implementação dos objetivos para o uso adequado da propriedade, bem como garantir àqueles desprovidos de lugar onde viver, um mínimo de respeito a sua dignidade humana. Desse modo, o art. 182, caput, da CF estatui que:
a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (grifo nosso) e garantir o bem- estar de seus habitantes.(Brasil. Constituição Federal)
Já o Art. 183 preceitua:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia (grifo nosso) ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Brasil. Constituição Federal)
Apesar das redações acima imprimirem ênfase ao exercício da cidadania; mesmo assim, adiou-se por mais de dez anos, uma intervenção urbana responsável e que fosse pautada naqueles preceitos constitucionais da Carta de 1988.
Posteriormente, com a pressão de grupos da sociedade civil organizada, especialmente os que reclamavam uma reforma de caráter urbano, vem à lume, em 11 de julho de 2001, o Estatuto da Cidade (lei número 10.257), com o intuito de regulamentar os arts. 182 e 183 de CF para estabelecer diretrizes gerais da política urbana pátria.
Para da Silva (op. cit.), o Estatuto retrocitado
teve como principais méritos reafirmar a imperiosa necessidade de um planejamento urbano voltado para o combate da especulação imobiliária, ditado pela necessidade de redistribuição das mais valias-urbanas para toda coletividade, exigindo-se ainda o cumprimento da função social dos imóveis urbanos e a gestão democrática da cidade, mas, lado outro, também serviu para procrastinar a imediatividade no cumprimento de alguns desses direitos. (da Silva. Márcio Luís. 2009: 02)
O artigo 1º, parágrafo único, do Estatuto da Cidade dispõe que:
Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.(grifo nosso)
Na mesma linha, o artigo 2º da referida lei preceitua que todos devem ter direito a cidades sustentáveis, entendidas como direito à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, bem como a bons serviços de transportes públicos, ao trabalho, ao lazer, preocupando-se não só com as gerações presentes, mas também com as futuras. Enfim, são dezesseis incisos destinados a ordenar ações de interesse social para a democratização de utilização do espaço urbano.
Contudo, o uso adequado da propriedade urbana que resulte na efetiva utilização de sua função social ainda enfrenta vários óbices para se concretizar, posto que as garantias preconizadas no referido Estatuto são bastante ambiciosas e encerram diretrizes que ensejam disputas entre diferentes interesses, principalmente de proprietários que concentram riquezas, e de grandes empreendedores. Um desses obstáculos diz respeito à exigibilidade de um Plano Diretor municipal.
A constituição federal dispõe que o plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana (Art. 182, § 1º). Logo em seguida determina que a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (Art. 182, § 2º).
Entretanto, há um entendimento pelos próprios legisladores de que o Plano Diretor é obrigatório a todo município (e não apenas para aqueles com mais de 20 mil habitantes, conforme estabelece a CF) como instrumento básico para que haja intervenção municipal na garantia da função social da propriedade, apesar dos vários instrumentos de política urbana já previstos no conteúdo do Estatuto da Cidade.
Segundo da Silva (2009), essa postura equivocadamente sentencia:
Apesar de ter a característica de um plano geral, o Plano Diretor – em razão do disposto no artigo 182, parágrafos 2º e 4º da Constituição – transformou-se no instrumento obrigatório (grifo nosso) para o Município intervir, visando a executar a política urbana, como meio de garantir que a propriedade urbana tenha uma função social. (BRASIL, 2005: 46)
Da Silva (op. cit.) adverte que não se trata de promover uma desqualificação gratuita dos Planos Diretores, mas tão somente tecer algumas observações que tentam desmistificar o mito do excesso de regulamentação como sinônimo de segurança jurídica e planejamento. Ressalta ainda o autor que, muitas vezes, aqueles documentos são meros instrumentos de formais e postergadores de uma efetiva investida local. Entre os princípios da Administração Pública, o da eficiência exsurge como um dos mais importantes, insitamente ligado ao da moralidade. Em relação ao direito à propriedade, a eficácia da legislação deve ser perseguida pelos agentes públicos para que se exerça a sua real finalidade social.
Outro entrave à aplicação do princípio da função social da propriedade refere-se à benevolência nos prazos para se exigir do proprietário destinação econômica de interesse social ao bem que possui, pois os §§ de 1 a 5, do artigo 5º do Estatuto da Cidade, assim dispõem:
Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, (grifo nosso) devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.
§ 1o Considera-se subutilizado o imóvel:
I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente;
§ 2o O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis.
II - Vetado
§ 3o A notificação far-se-á:
I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração;
II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I.
§ 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a:
I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente;
II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento.
§ 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo.
Como é de se perceber, o caput do artigo possibilita a criação de outra lei, específica, para determinar as sanções ao proprietário que utiliza indevidamente o bem. Por último, outro detalhe relevante a observar, pela leitura dos parágrafos, é que há um prazo considerável até que alguma medida punitiva possa ser aplicada àquele que não cumpre a função social da propriedade urbana: 03 (três) tentativas de notificação por edital; 01 (um) ano a partir da notificação, para protocolar projeto de utilização da propriedade; 02 (dois) anos a partir da aprovação do projeto para início das obras do empreendimento. É realmente um prazo generoso.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Estatuto da Cidade nasceu, como já assinalado, para regulamentar os preceitos constitucionais sobre a função social da propriedade, o que certamente merece ser louvado, posto que é uma garantia fundamental do Estado brasileiro e essa regulamentação deve ser usada de forma a propiciar oportunidades iguais a todos, no exercício da cidadania e no respeito à dignidade humana. Entretanto, ainda há muito a ser feito para garantir que as pessoas mais humildes sejam alçadas à condição de cidadãos plenos, com direito à moradia digna e serviços urbanos e comunitários adequados, conforme prevê o Estatuo da Cidade. Para que os brasileiros desfrutem desse direito constitucional é imperioso que as legislações afetas ao tema facilitem ao acesso ao direito fundamental de propriedade calcado em sua finalidade social.
A concentração de renda e má utilização do espaço urbano, como bem lembra-nos Venosa (op. cit.), gera violência e inquietação social. Hodiernamente, grande parte da população das grandes cidades vive em favelas; só em Natal-RN são 85 agrupamentos assim reconhecidos (Diário de Natal, 20 dez. 2008), onde os serviços públicos são precários, até pela dificuldade de acesso a esses locais. Esse crescimento desordenado impede a atuação estatal nessas comunidades, impedindo-as de acesso a serviços públicos básicos como coleta de lixo. Geralmente, quando o Estado ali se faz presente é em forma do poder de polícia/repressão, o que geralmente só faz aumentar o ódio e descrédito desses moradores em relação ao poder público.
Por fim, só com o aumento de postos de trabalho, moradias adequadas, desenvolvimento urbano sustentável e efetivo lavor da sociedade civil organizada, juntamente com os operadores do direito, é que as diretrizes dispostas no Estatuto da Cidade se tornarão eficazes. Com o uso de seus instrumentos coercitivos poderá ser possível a efetiva consecução de seu escopo maior: o exercício da tão propalada função social da propriedade como elemento interno, função social ínsita ao Direito, vetor de promoção da paz social.
5. BIBILOGRAFIA
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.