RESUMO: Após a promulgação da Constituição de 1988 incorporou-se na doutrina jurídica a influência comunitarista exercida por Gomes Canotilho e Peter Haberle no tocante ao papel do Supremo Tribunal Federal e ao controle de constitucionalidade. Entretanto, os debates da Assembleia Nacional Constituinte não foram analisados à luz desta influência. O presente artigo propõe analisar estes debates no tocante ao desenho institucional do Supremo e em que medida esta influência ocorreu.
Palavras-chave: ANC - comunitarismo – STF
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O debate comunitarista durante o Processo constituinte. 2.1 O Processo Constituinte.2.2 A tensão entre os atores "constituintes". 3. Considerações Finais. 4. Referências Bibliográficas.
Introdução
O presente artigo tem como pano de fundo analisar a influência comunitarista durante o processo constituinte e no próprio texto constitucional promulgado em 1988. Nosso objetivo é destacar os diferentes elementos comunitaristas e analisar o seu processo de inserção no texto constitucional, especificamente no tocante à Justiça Constitucional. Quem realmente defendeu o "ideal" comunitarista durante o processo constituinte? Podemos apontar "vencedores" nas lutas simbólicas entre os defensores desta abordagem e os que a recusavam?
A discussão acerca do desenho institucional do Supremo e da definição do modelo de Justiça Constitucional por ocasião da Assembleia Nacional Constituinte se configura na tensão entre duas percepções sobre o papel da Corte no sistema brasileiro: o posicionamento do Supremo como cúpula do Poder Judiciário, portanto, última instância recursal (função jurídica); e a intenção de alguns constituintes de "proteger" o texto constitucional, no âmbito do controle de constitucionalidade (função política).
Os atores envolvidos no processo podem ser distribuídos em diferentes campos, de acordo com o seu posicionamento sobre esta percepção do texto constitucional. Assim, temos os atores jurídicos, definidos a partir de suas respectivas instituições como os advogados e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, os magistrados de instâncias inferiores, a partir da Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB e os Ministros do Supremo Tribunal Federal, além de juristas "comunitaristas" que participavam como assessores de constituintes ou em audiências públicas e não estavam, necessariamente, vinculados a alguma instituição jurídica (atores "não institucionalizados" [01]).
Em trabalho sobre a influência da intelligentsia jurídica no processo constituinte, Luseni de Aquino (2002) [02] aponta que os atores jurídicos citados acima, juntamente com o Ministério Público, falavam em nome do campo jurídico propriamente dito, "a institucionalização do direito como um instrumento de realização de justiça social refletia um envolvimento apenas indireto das instituições e profissionais jurídicos com a questão da justiça social ela mesma" (p. 163).
Entretanto, a presença destes atores "jurídicos" foi intensa durante o processo constituinte, com várias audiências públicas em que manifestaram suas propostas. A partir da análise deste material que entramos no segundo tipo de atores: os atores políticos, mais especificamente os constituintes, que são designados como "comunitaristas" e "conservadores liberais".
Para os constituintes "comunitaristas" era preciso destacar e "proteger" o texto constitucional por intermédio da jurisdição constitucional, adotada nos países europeus através dos Tribunais Constitucionais, cuja função é a guarda dos valores que integram o sentimento constitucional da comunidade. Os "conservadores liberais" entendiam que o Supremo poderia atender a esta demanda, sem a necessidade de criação e/ou transformação em um Tribunal Constitucional.
Assim, as "lutas simbólicas" [03] travadas entre estes diferentes atores se concentraram em três eixos: o primeiro, sobre a criação ou não do Tribunal Constitucional; o segundo, sobre a composição deste Tribunal; e finalmente sobre suas funções (jurídicas e políticas). Importante salientar, que dentre os atores jurídicos não "institucionalizados", surgem os advogados e professores (principalmente da área de Direito Constitucional) que participaram da "Comissão Afonso Arinos", antes da instalação da Assembleia Nacional Constituinte - ANC. [04]
Uma ressalva teórica se torna importante no momento. O tema se insere em um debate de cunho filosófico-político entre "liberais" e "comunitaristas". De maneira geral, na presente discussão os liberais são representados por John Rawls (1997, 2000), e apregoam a primazia do indivíduo, enquanto os "comunitaristas", representados principalmente por Charles Taylor (2000) e Michael Walzer (1990, 2003), defendem a importância das identidades sociais. Deste ponto de partida contraditório, emergem distintas concepções em torno do que seria o ideal de uma sociedade justa e suas implicações normativas.
O comunitarismo defende a configuração de valores compartilhados por uma comunidade política, o que justificaria um envolvimento por parte do cidadão além do momento de participação nas eleições, isto porque ele é genuinamente "ouvido" no debate democrático. (TAYLOR, 2000)
Neste sentido, surge a questão dos fundamentos da legitimidade constitucional e a qual corrente o texto constitucional se filia. No caso brasileiro, atribui-se à Constituição de 1988 um caráter comunitarista na medida em que ela expressa os valores e princípios que norteiam a sociedade brasileira. Entretanto, o desenho institucional elaborado pelo constituinte não é fruto de uma corrente unânime, mas sim de uma dinâmica própria em que os diferentes atores buscam otimizar seus interesses "particularizados". [05]
Analisando o anteprojeto apresentado pela Comissão, Gisele Cittadino (2000) define-o como "comunitarista" a partir de três temas fundamentais: definição do fundamento ético da ordem jurídica, amplo sistema de direitos fundamentais, acompanhado dos institutos processuais que visam controlar a omissão do poder público, e Corte Suprema como órgão de caráter político.
Portanto, resta a pergunta: em que medida o texto constitucional promulgado em 1988 realmente reflete ideais comunitaristas no tocante ao controle de constitucionalidade e o desenho institucional da Justiça Constitucional?
Assim, a partir do papel da jurisdição constitucional na concretização do "ideal comunitário" que desenvolvemos o presente artigo. Apesar de também partirmos de componentes da filosofia política comunitarista, nossa ênfase não é na incorporação do discurso comunitarista propriamente dito e os institutos jurídicos relacionados. Nosso objetivo é a complexa dinâmica de incorporação a partir dos diferentes atores envolvidos, seus interesses e a consequente efetivação deste ideal, também referenciada nos atores.
Nossa hipótese é de que o discurso comunitarista estava mais presente entre alguns atores jurídicos do que entre os constituintes, o que refletiu na própria atuação do Supremo, que obteve importantes vitórias nas lutas simbólicas durante os trabalhos constituintes. A incorporação do "ideal comunitarista" não só vislumbra uma "ideologia" para legitimação de interesses, porém mais do que isso demonstra o posicionamento dos diferentes atores e estes interesses.
2 – O debate comunitarista no processo constituinte
2.1 – O Processo Constituinte
Inicialmente torna-se imperativo esclarecer o processo constituinte. Apesar da existência do Projeto de Constituição Afonso Arinos, não se permitiu qualquer projeto prévio como ponto de partida para os debates na Assembleia. A solução encontrada para permitir o debate dos inúmeros temas, e a participação de diferentes atores, foi dividir os trabalhos constituintes em oito grandes Comissões Temáticas, que se subdividiram em 24 Subcomissões Temáticas.
O processo constituinte se desenrolou em sete Etapas, a saber (OLIVEIRA, 1993):
Etapa 1 – Preliminar (definição do Regimento Interno da Assembleia Nacional Constituinte; Apresentação de sugestões de cidadãos, constituintes e entidades)
Etapa 2 – Subcomissões Temáticas (ao total 24)
Etapa 3 – Comissões Temáticas (Ao total oito Comissões: I – da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher; II – da Organização do Estado; III – da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo; IV – da Organização Eleitoral, Partidária e Garantia das Instituições; V – do Sistema Tributário, Orçamento e Finanças; VI – da Ordem Econômica; VII – da Ordem Social; VIII – da Família, da Educação, Cultura e Esportes, da Ciência e Tecnologia e da Comunicação. Cada Comissão foi ainda dividida em três Subcomissões. Nossa análise se restringiu a Comissão Temática III, e sua Subcomissão "c": do Poder Judiciário e do Ministério Público)
Etapa 4 – Comissão de Sistematização
Etapa 5 – Plenário (discussão dos Projetos de Constituição A, B e C)
Etapa 6 – Comissão de Redação
Etapa 7 – Epílogo (promulgação)
As etapas 2 a 6 se subdividiram em vinte e três fases, que compreendem a apresentação de anteprojetos, projetos, substitutivos, e as emendas (em ordem alfabética). Assim, em vários momentos distintos os constituintes tiveram oportunidade de opinar sobre os anteprojetos e projetos apresentados pelas Subcomissões, Comissões, Comissão de Sistematização e Plenário.
A análise se concentrou no artigo 101 do texto final promulgado, ou seja, sobre o desenho institucional do Supremo. Nosso trabalho se concentrou na análise dos anteprojetos na Subcomissão temática do Poder Judiciário e do Ministério Público e suas respectivas emendas apresentadas pelos constituintes, nas Emendas ao Anteprojeto da sua respectiva Comissão Temática, e nas Emendas aos Projetos A, B, e C, além das audiências públicas em que o tema foi o desenho institucional do controle de constitucionalidade concentrado.
Outra importante fonte de análise foram as audiências públicas em que diversos atores jurídicos como o Conselho Federal da OAB, o Supremo, a Associação dos Magistrados Brasileiros, juristas constitucionalistas, se manifestam sobre o controle de constitucionalidade inclusive apresentando propostas. Neste sentido, a Exposição de Motivos sobre as Sugestões do Supremo Tribunal Federal enviadas à Comissão Provisória de Estudos Constitucionais presidida pelo professor Afonso Arinos, expostas à Comissão de Organização de Poderes e Sistemas de Governo da Assembleia Nacional Constituinte pelo Ministro Sidney Sanches, é de suma importância para caracterizar o posicionamento do Supremo na relação com o campo político.
A justificativa para adentrarmos as origens do discurso comunitarista se dá pela própria ausência de pesquisas específicas sobre o assunto. A Constituição de 1988, diferentemente das anteriores, não contou com um anteprojeto, além de ser parte do processo de transição do autoritarismo à democracia política. Isto acarretou uma amplíssima coalização de forças, com composição e soluções de compromisso entre forças díspares. (VIANNA et al., 1999)
Portanto, nosso objetivo é analisar a dinâmica sobre a qual se elaborou a Carta, identificando os diversos atores envolvidos e em que medida a intelligentzia jurídica (AQUINO, 2002) teve êxito ao inscrever no texto constitucional as marcas do movimento comunitarista no tocante ao desenho institucional do Supremo.
A história da Constituinte está para ser escrita, em particular no que diz respeito ao intrincado processo que conduziu à aprovação das linhas mestras do anteprojeto Arinos, que teria introduzido os princípios do constitucionalismo comunitário na Carta política, verdadeira mutação institucional em um país dominado pela tradição do positivismo jurídico. ....Ao que parece, a solução de compromisso a que chegou o constituinte foi a de conferir compensação, por meio de uma incisiva e generosa declaração dos direitos fundamentais, àquilo que não era possível traduzir em conquistas substantivas de alcance imediato. (VIANNA et al., 1999, p. 41)
O objetivo é traçar as lutas simbólicas travadas entre os atores que defendiam uma concepção "comunitarista" da ordem constitucional, e os que adotavam uma concepção "liberal", principalmente no tocante à criação do Tribunal Constitucional e/ou das funções a serem desempenhadas pelo Supremo Tribunal Federal no caso de manutenção do desenho institucional das constituições republicanas brasileiras anteriores.
2.2 – A tensão entre os atores "constituintes"
Os diferentes grupos analisados foram classificados como "comunitaristas" e "conservadores". O grupo dos "comunitaristas" são os que defendem o ideal comunitarista, enquanto os "conservadores" defendem a ideia liberal de Constituição, conhecida como Constituição-garantia [06]. Um elemento interessante e intrigante nesta análise é a presença, nos dois grupos, de constituintes juristas, e dentre os conservadores, de membros do próprio Poder Judiciário, em especial do Supremo.
Conforme já mencionado, o processo constituinte reflete o embate entre atores com diferentes percepções sobre o papel da Constituição no Estado: de um lado os que consideram a Constituição um simples instrumento de governo, definidor de competências e regulador de procedimentos, e de outro os que acreditam que a Constituição deve aspirar a transformar-se num plano global, uma Constituição "programática".
Nesta linha, uma das grandes contribuições que os atores comunitaristas trarão para o Constitucionalismo Brasileiro está relacionada ao fundamento da própria Constituição, que ultrapassa a concepção de direitos subjetivos, defendendo a esfera privada da atuação arbitrária do Estado. Em substituição à percepção de "liberdades negativas" desta corrente, surge a ideia de liberdades positivas: uma visão comunitarista da liberdade positiva limita e condiciona em prol do coletivo a esfera da autonomia individual. Portanto, a expressão "direitos fundamentais do homem" extrapola a visão tradicional de limitação do poder público na relação com o indivíduo, incluindo garantias para uma convivência digna, livre e igual para todas as pessoas.(CITTADINO, 2000, p. 17) E, neste sentido, abordam a Constituição a partir de um compromisso com um conjunto de valores de uma comunidade histórica, o que demandará uma interpretação valorativa do texto constitucional.
Explicitamente previsto nos respectivos artigos 1º: "dignidade dos brasileiros" (Anteprojeto José Afonso) e a "promoção da pessoa" (Anteprojeto da Comissão Arinos) – a linguagem comunitarista já se evidencia inclusive no preâmbulo: "os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como os valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social...".
Esta intenção prevalecerá nas diversas fases da Constituinte, como no Anteprojeto da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher (Comissão Temática I, final da Etapa 3), cujo texto era o seguinte:
Art. 1º O Brasil é uma nação fundada na comunhão dos brasileiros irmanados num povo independente que visa a construir uma sociedade livre, justa e solidária, segundo sua índole e a determinação de sua vontade.
Art. 2º o fundamento da comunhão nacional é a dignidade da pessoa humana, cujos direitos fundamentais são intocáveis.
Na discussão do anteprojeto de Constituição apresentado a Subcomissão da Nacionalidade, da Soberania e das Relações Internacionais, o Constituinte Carlos Roberto Siqueira Castro assim se manifesta sobre a expressão "Estado Democrático de Direito":
A idéia de um estado social e democrático de direito é, sem sombra de dúvida, o que há de mais moderno em termos de predicação dos Estados do mundo contemporâneo. A Constituição espanhola faz essa menção, imitando neste ponto, a Constituição portuguesa. E, de um modo geral, as constituições européias sublinham o aspecto social e democrático do Estado de Direito. Todavia, a locução Estado de Direito pura e simplesmente já soa um tanto conservadora, um tanto obsoleta, quiçá reacionária porque o Estado autoritário, as ditaduras, o absom, (SIC), em certa medida, pelo menos tecnicamente, se subordinam a uma ordem jurídica, embora autoritária e absolutista. Daí por que se procura associar a legalidade estatal a um compromisso com o avanço social e democrático da sociedade preferindo-se utilizar a expressão Estado Social e Democrático de Direito. (DANC suplemento 83, Ata da 13º Reunião, em 13.05.87, p. 8)
Percebe-se que a atuação dos atores comunitaristas no processo de elaboração da Constituição se fez presente, informando os constituintes como as contemporâneas constituições europeias definiam seus compromissos valorativos e estabeleciam os princípios e os fundamentos dos seus Estados.
Na Emenda [07] proposta perante o Comitê Temático da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo, já no final da Etapa 3, o constituinte Vivaldo Barbosa aponta a necessidade do povo brasileiro ter um "patriótico e vigoroso sentimento constitucional", destacando a importância do papel do Tribunal Constitucional, por ele defendido:
Temos razões para acreditar, por fim, que nosso Tribunal Constitucional, estimulado pelos advogados constitucionalistas que passarão a especializar-se para a atuação em seu plenário, bem como e sobretudo pela vigilância de toda a cidadania que, de forma recíproca, receberão o estímulo da jurisprudência do Tribunal de Garantia da Constituição, que fará com que floresça a fé na Constituição, único meio de torná-la duradoura e servir de receita à paz social. (Emenda 0961-3)
Assim, incorporou-se esta influência comunitarista no próprio preâmbulo da Constituição Federal: os "valores supremos" de uma sociedade "fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social: direitos sociais e individuais, liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça.
O art. 1º trata dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro, destacando a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo político. No art. 3º, os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro são assim tratados: "construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação."
O texto constitucional, portanto, claramente optou pela adoção de princípios político-constitucionais que explicitam as valorações políticas fundamentais do constituinte, consubstanciando a "ideologia" inspiradora da Constituição. "Os princípios fundamentais são diretamente aplicáveis, funcionando como critério essencial de interpretação e de integração, dando unidade e coerência a todo o sistema constitucional.... configuram o núcleo irredutível da Constituição, que não pode ter suas normas interpretadas isoladamente, como se fossem artigos meramente justapostos." (BERCOVICI, 1999, p. 45/6)
Ao trazer para o texto constitucional esta abordagem de cunho axiológico, a aplicação do seu texto passa a refletir estes valores, consequentemente, representa uma realização de valores. O procedimento hermenêutico se concentra justamente na compreensão do conteúdo do texto normativo.
O constitucionalismo comunitarista compreende a Constituição como uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores – há uma conexão de sentido entre os valores compartilhados por uma determinada comunidade política e a ordenação jurídica fundamental e suprema representada pela constituição, cujo sentido jurídico só pode ser apreciado em relação à totalidade da vida coletiva. (CITTADINO, 2000, p. 16)
Isto não quer dizer, entretanto, que as liberdades negativas não estejam presentes. Apenas que juntamente à proteção contra intervenções do poder público na esfera privada, o indivíduo tem mecanismos de buscar pelo livre desenvolvimento de sua personalidade humana, de sua dignidade.
Portanto, fica clara a tentativa de criar vínculos "comunitários" entre os indivíduos, "valores de fundação" do novo Estado Democrático Brasileiro, e consequentemente, evitar a fragmentação política e a inerente alienação do cidadão, utilizando expressões de Charles Taylor (2000).
Gisele Cittadino (2000) chama a atenção para o caráter valorativo presente inclusive no projeto apresentado pelo grupo conservador denominado Centrão, integrado pelo PMDB, PFL, PDS, PDC, PTB e PL, com apoio do empresariado e do Palácio do Planalto, isto porque estes compreendiam o compromisso valorativo no texto constitucional como uma "filosofia", com função meramente retórica.
Entretanto, a ANC temia uma inoperância crônica da Constituição nos moldes de constituições anteriores, devido às omissões do poder público relativas à obrigatoriedade de ações normativas e à ausência de instrumentos processuais que pudessem concretizar a ideia de "comunidade de intérpretes" proposta pelo movimento comunitarista.
A prioridade ao dever de prestação por parte do Estado em um exaustivo e completo sistema de direitos constitucionais, individuais e coletivos, exigia a previsão de institutos que permitissem a efetividade das normas asseguradoras de direitos ainda não regulamentados de forma eficaz. Isto porque alguns direitos já existiam, mas foram "constitucionalizados", o que novamente reforça o valor concedido ao texto constitucional e, consequentemente, ao relevante papel que o controle de constitucionalidade passa a cumprir.
Importante salientar ainda algumas normas "programáticas", aquelas em que se responsabilizam os governos futuros pela sua concretização. Assim, como típica Constituição Dirigente [08], a educação, a cultura, o desporto, o desenvolvimento científico e a pesquisa e capacitação tecnológica, o meio ambiente, a família, a criança, o adolescente e o idoso, e os índios, surgem como "metas" do Estado.
Neste sentido, várias propostas foram apresentadas na linha de configurar mecanismos de concretização da Constituição, conferindo aplicabilidade aos direitos e liberdades constitucionais de toda espécie, superando a inércia dos Poderes Legislativo e Executivo, como o mandado de injunção e a ação direita de inconstitucionalidade por omissão.
Cumpre destacar, entretanto, que o ideal comunitarista se vislumbra essencialmente quando o texto constitucional prevê mecanismos não de defesa, ou seja, de liberdades negativas que exigem a abstenção do Estado, mas sim das liberdades positivas, aquelas que permitem a ação do cidadão. Por isso, os institutos do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão foram apontados como vitórias importantes da influência comunitarista no processo constituinte – diante do enorme elenco de direitos constitucionais, dentre eles os sociais, que são direitos a prestações e exigem ações fáticas por parte do Estado, estes dois institutos seriam mecanismos de concretização destes direitos.
Assim, a efetividade nas normas constitucionais protetoras dos direitos sociais está atrelada à própria ideia de participação cidadã que o comunitarismo defende:
Não há dúvidas que o mandado de injunção foi concebido pelos constituintes brasileiros com o objetivo de conferir proteção à aplicabilidade dos direitos e liberdades constitucionais de toda espécie, procurando superar, em favor da efetivação do sistema de direitos constitucionais, a inércia dos Poderes Legislativo e Executivo. (CITTADINO, 2000, p. 51)
Ademais, a concretização da constituição depende da capacidade de controle, por parte da comunidade, das omissões do poder público, atrelada à operosidade das instituições encarregadas do seu cumprimento, em especial o Poder Judiciário, na qualidade de último intérprete da Constituição. Cittadino (2000) chega a defender que o constitucionalismo comunitarista brasileiro conduz a figura de um Estado-Juiz, na defesa da jurisdição constitucional enquanto regente republicano das liberdades positivas. (p. 22) Assim, no caso de ausência de norma, cabe ao juiz solucionar o caso concretizando o direito do impetrante, independentemente da inexistência de norma regulamentadora.
Adentramos, agora a caracterização da mais elevada corte de justiça brasileira, o Supremo Tribunal Federal, como órgão de caráter político. O objetivo é que o Tribunal atue no sentido de zelar para que o processo de elaboração legislativa ocorra sob as condições legitimadoras de uma política deliberativa, inclusive com a tarefa de concretizar as normas constitucionais com institutos, como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Demonstraremos agora o posicionamento de diferentes atores, jurídicos e políticos sobre a criação de um Tribunal Constitucional.
O constituinte Michel Temer, na justificação de Emenda apresentada ao Anteprojeto do Relator da Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público (Etapa 2), constituinte João Hermann Neto, assim se manifesta:
Anseia-se pela criação de uma Corte Constitucional. Querem todos um órgão capaz de guardar o novo texto constitucional. Daí as várias sugestões em torno da idéia do Tribunal Constitucional. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal tem grande tradição por força de suas decisões. Não é o caso de extingui-lo. A solução está em ampliá-lo com a criação de uma Seção Constitucional, integrada por ministros exercentes de mandato. Proporciona-se, assim, à Corte Suprema, constante acompanhamento e adaptação às mutações sociais. (p. 7)
Percebe-se, portanto, que a preocupação residia no fato de "extinguir" o Supremo, instituição que "em mais de um século e meio de existência, sempre soube cumprir o seu dever, apesar de assistir, a cada ano, o aumento do número daqueles que postulam a sua Justiça". (constituinte Gustavo Faria, durante a mesma Etapa)
Em Reunião da Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público discutindo o anteprojeto de Constituição apresentado pelo constituinte Plínio Arruda Sampaio [09] (Etapa 2), este assim se manifesta sobre a necessidade de criação de um Tribunal Constitucional:
Com relação ao Supremo Tribunal Federal, o certo é que, se esta Constituinte cumprir as expectativas do povo brasileiro, vai criar um novo quadro judicial e jurisdicional neste País, porque vai criar direitos onde hoje não há direitos, vai criar deveres onde hoje não há deveres, e vai limitar faculdades de direitos que hoje compreendem essas faculdades. Então a interpretação disso, em relação à Constituição, vai ser muito mais forte do que hoje, sobretudo no período de consolidação. Era necessário dar à questão constitucional um tratamento realmente privilegiado. Também hesitei muito em não colocar isso na própria competência do Supremo Tribunal Federal, por uma razão simples: temos, de fato, instituições muito pouco ancoradas na História deste País, e o Supremo Tribunal Federal é uma instituição ancorada, com os defeitos que tenha tido e sobretudo com as dificuldades que teve no período autoritário. (DANC, suplemento 83, p. 99) [10]
Outro constituinte, Nelton Friedrich, afirma que não é possível esperar que o STF assuma a nova tarefa, correspondendo às necessidades, pois "dá um tratamento muito mais técnico, quando precisamos do tratamento jurisdicional, a um problema político, que é exatamente o problema da constitucionalidade, do controle da Constituição" e mais:
... a vigilância que há de se construir para que o nosso edifício constitucional seja realmente respeitado, exige uma visão muito mais ampla, exatamente de quem pode controlar, fiscalizar, ser o guardião da Constituição. Não é possível que possamos permanecer num panorama quase corporativista de trato da questão de controle constitucional. Precisamos estabelecer definitivamente aquilo que se chama o guardião da Constituição. Aí é que surge a idéia de um Tribunal Constitucional, um Tribunal específico, um Tribunal determinado, que seja guardião dos valores políticos da Constituição. Não há quem possa negar... que o conflito constitucional está muito mais no campo político, apresentando, portanto, desdobramentos políticos, principalmente, por exemplo, do Capítulo dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos, porque é uma mera declaração, quando se fala em direitos. Evidentemente, quando se fala em garantia, procura-se assegurar a execução desses direitos.... (DANC, de 7.04.88, p. 90546, nr. 220 – Requerimento de Destaque nr. D 1705 sobre o Projeto de Constituição)
Em audiência pública sobre projeto apresentado pelo constituinte Plínio de Arruda Sampaio, o professor José Lamartine Correa de Oliveira [11] começa sua intervenção apontando que várias constituições do pós-guerra [12] adotaram os Tribunais Constitucionais. Estes Tribunais visam fiscalizar o exato cumprimento de Constituições que se inseriram em um contexto de "densificação das normas constitucionais e de ampliação do espaço constitucional".
(...) necessidade de que a democracia não seja apenas algo que esgote suas potencialidades, na mera regra do jogo político, ou seja, que a democracia não seja apenas formal, do direito de voto, mas que haja uma democratização real, isto é, que a democracia sirva de instrumento para permitir condições de vida para o ser humano; as novas constituições se preocupam com a criação de normas que regulem concretamente os espaços da vida do homem comum (suplemento ao DANC 80, p. 106)
E continua defendendo que, para que os princípios programáticos não fiquem adstritos ao discurso e à retórica, é preciso efetivar a Constituição, e isto só poderá ser feito com a criação de um Tribunal Constitucional, "um organismo que, desvinculado da carreira judiciária, dos magistrados de carreira, comprometidos com as ideias políticas da Constituição, e escolhidos diretamente pelos órgãos da soberania popular – as duas Casas do Congresso – funcione como o supremo guardião da Constituição" (p. 107). E ainda atribui ao Supremo um caráter "conservador".
Entretanto, apesar do discurso "comunitarista", é preciso considerar que o professor José Lamartine é responsável pela proposta apresentada por um dos atores jurídicos "institucionalizados": a Ordem dos Advogados do Brasil. Na mesma linha da pesquisa de Luseni Aquino (2002), percebemos que a proposta da OAB tem um teor político-corporativo, na medida em defende que apenas 1/3 da composição do Tribunal seria de juízes, os demais 2/3 seriam provenientes da advocacia e do Ministério Público e deveriam ser selecionados entre profissionais de "notório saber jurídico, reputação ilibada e com no mínimo 20 anos de profissão: "em nome de um compromisso firmado em lei com a defesa da Constituição, sentia-se legitimada para pleitear a participação de seus afiliados na composição do órgão máximo do sistema de justiça do Estado" (2002, p. 148). No tocante à ação direta de inconstitucionalidade também se atribuía, dentre outros entes, a titularidade ao Conselho Federal da instituição. [13]
Interessante destacar que no âmbito da Comissão I, da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, em sua subcomissão B, dos direitos políticos, dos direitos coletivos e garantias, o anteprojeto apresentado vislumbrava um Tribunal de Garantias Constitucionais, composto por nove juízes eleitos pelo Congresso Nacional dentre representantes das classes trabalhadoras, magistrados, promotores, professores universitários de matéria jurídica, e advogados. A proposta é mencionada em algumas emendas apresentadas perante a Comissão III, mas sempre rejeitada inclusive por não ser da competência da Comissão I tratar deste assunto.
Mas o movimento contrário à criação do Tribunal Constitucional dentre os atores políticos constituintes, que defendiam a manutenção do STF, em grande parte devido à dificuldade de ruptura com a "tradição", pode ser resumido nas palavras do constituinte Maurício Corrêa:
No que tange à proposta de V.Exa sobre a Corte Constitucional, o Tribunal Constitucional, eu desejaria manifestar a minha contrariedade. Não estou de acordo. Meditei, pensei e acredito que as transformações no Poder Judiciário não podem ser feitas sob o impacto – vamos dizer – ideológico, mas têm de obedecer a uma tradição que não pode ser esquecida; uma tradição que vem desde o Direito Romano, passou pelo Direito Português, passou pelas Ordenações Manuelinas, Filipinas, etc., e chegaram a todas a essas composições jurídicas até os dias de hoje. A eliminação do Supremo Tribunal Federal é uma ruptura difícil de ser digerida neste momento. Basta que diminuamos as atribuições do Supremo Tribunal Federal. Vamos manter o seu nome, tirar a questão da relevância, diminuir as suas atribuições no que tange ao recurso extraordinário, para que ele – Supremo Tribunal – não fique afogado. (DANC, suplemento 83, p. 102)
Dentre os atores jurídicos "institucionalizados" cumpre salientar os embates entre o Supremo Tribunal Federal e a Associação dos Magistrados Brasileiros. Em sugestão apresentada ainda na etapa preliminar (Comissão Afonso Arinos) [14], e depois exposta pelo Ministro Sydney Sanches em audiência pública na Comissão Temática III (da Organização dos Poderes e Sistema de Governo), durante a etapa 3, o STF se mantém da forma como era, considerando como "injustificável sua transformação em Corte Constitucional, de competência limitada, estritamente, a temas dessa ordem, sem o tratamento das relevantes questões de direito federal".
Percebe-se aqui que o Supremo entende que questões de interpretação da legislação federal são mais importantes do que questões constitucionais, e que a cúpula do Poder Judiciário deveria exercer esta competência, inclusive por estar "o mais afastado possível das áreas de influências locais, regionais ou setoriais". Portanto, desaprovava ainda a criação de um Tribunal intermediário, a proposta de criação do Superior Tribunal de Justiça – STJ. O Supremo pretendia se manter como órgão da cúpula do Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, exercer o controle da constitucionalidade concentrado. Para ele, a criação do Tribunal Constitucional se amparava em inspiração estrangeira que não se coaduna com as especificidades "históricas, geográficas, sociológicas, étnicas" e com a "formação fisiológica, política, econômica, moral e religiosa" brasileira. (DANC suplemento 116, 06.08.87, p. 24)
Ainda na Etapa 2, no âmbito das Subcomissões Temáticas (especificamente a IIIc), o constituinte Adhemar de Barros Filho justifica emenda apresentada tendo em vista conciliar os "justos anseios da Magistratura Nacional", manifestados em Congressos patrocinados pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB. A Emenda propõe a manutenção do Supremo com uma seção constitucional e exige que metade da composição dos Ministros seja reservada a magistrados de carreira. O Desembargador Milton dos Santos Martins, Presidente da AMB, em audiência pública durante os trabalhos da Comissão III se manifesta enfatizando a importância da matéria constitucional, mas ao mesmo tempo contrário à criação de um tribunal intermediário.(Suplemento ao DANC nr. 53, 14.04.1987) [15]
Assim, a pressão exercida pelo Poder Judiciário, em especial a atuação do próprio STF, auxiliou na desistência da criação da Corte Constitucional. Um dos elementos de grande debate, principalmente durante a Etapa 3, no âmbito da Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo [16], foi a ausência, na proposta apresentada, do caráter vitalício no exercício das atividades pelos membros do STF. O anteprojeto apresentado ao final da etapa anterior pela Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público estabelecia o seguinte: [17]
Art. 14 – O Supremo Tribunal Federal compõe-se de dezenove Ministros, nomeados pelo Presidente da República, sendo onze vitalícios e oito com mandato de doze anos, todos bacharéis em direito, há pelo menos vinte anos, de notório saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2 – Renovar-se-ão os Ministros com mandato pela metade a cada seis anos, vedada a recondução.
§ 4 – Os Ministros vitalícios serão indicados pelo Presidente da República, reservando-se quatro vagas para membros da magistratura.
§ 8 – A seção Constitucional será composta pelos Ministros com mandato e quatro dos vitalícios, os quais serão indicados pela Seção Especial e terão investidura pelo prazo de seis anos vedada sua recondução.
Diante da reação contrária, a estratégia adotada foi incorporar as sugestões apresentadas pelos constituintes Maurício Corrêa e Michel Temer, reduzindo as atribuições do STF, que seriam transferidas, para o novo Superior Tribunal de Justiça.
Apesar de não ter sido elevado ao status de Corte Constitucional, com exclusiva competência constitucional e assim, fora do Poder Judiciário, como gostariam os constituintes da "ala" comunitarista, o STF teve sua competência reduzida à matéria constitucional: compete ao STF "precipuamente, a guarda da Constituição". Portanto, a Comissão de Sistematização, na Etapa 4 do processo constituinte, já recebeu um projeto sem a ideia de um Tribunal Constitucional, mas sim mantendo a figura do Supremo. Para fins da presente análise, o debate passou a ser outro: a composição da Corte [18] e as partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade.
No tocante à composição, a pressão do STF foi vitoriosa: onze ministros, todos indicados pelo Presidente da República, ouvido o Senado Federal, como nas Constituições brasileiras anteriores.
Oportuno destacar um outro elemento caracterizado como comunitarista: a legitimidade para propor a ADIn. Durante a fase G da Etapa 3, na Comissão Temática III, várias emendas buscaram incluir diferentes entidades da sociedade civil como partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade, ampliando a "comunidade de intérpretes". [19]
Cumpre salientar que, dentre os atores jurídicos institucionalizados, podemos destacar a tentativa de inserir não apenas o Conselho Federal da OAB, mas também suas seccionais como parte legítima para propor a ADIn. As seccionais "são, via de regra, apolíticas e contribuiriam com uma análise jurídica das questões" (Emenda 300964-5, constituinte Leur Lomanto, Etapa 3, Fase E).
Desta feita, houve uma vitória "comunitarista" no tocante à recepção das ideias de Haberle (1997) sobre a "comunidade de intérpretes". Destaque-se que na Constituição anterior a legitimidade para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao STF era exclusiva da Procuradoria-Geral da República. Na sugestão apresentada pelo Supremo, mencionada anteriormente, o monopólio da ADIn permanece com o Procurador-Geral da República.
Assim, percebemos mais dois novos embates entre atores do campo político e do jurídico: o Supremo resistiu à interferência do Poder Legislativo na forma de nomeação dos seus Ministros e na sua caracterização como órgão político e não jurídico, ao ser atrelado "apenas" ao controle de constitucionalidade, o que o deslegitimaria frente ao campo jurídico. [20]
Entretanto, o caráter político desta função reside no fato de que a "função jurisdicional de tutela da Constituição traduz uma ação política ou, pelo menos, uma ação de inexorável repercussão política" (CITTADINO, 2000, p. 62). Ademais, quando a própria Constituição no seu preâmbulo, como vimos "não se definiu como um ordenamento valorativamente neutro, pois está comprometida com determinados valores comunitários, tampouco pode ser neutra a tarefa de garanti-la, através de procedimentos interpretativos". (CITTADINO, 2000, p. 63)
Nessa visão, quanto mais aberto á participação social se mostrar o processo de interpretação e aplicação da Carta Política, mais consistentes e mais eficazes serão as decisões da jurisdição constitucional enquanto respostas hermenêuticas temporalmente adequadas ás perguntas da Sociedade sobre o sentido, o alcance e a própria necessidade da sua Constituição. (COELHO, 1997)
Assim, podemos perceber que, durante o processo constituinte, visualiza-se a resistência de atores jurídicos e políticos a uma ruptura com o modelo adotado até então de texto constitucional, um modelo de Constituição-garantia.
Retomando nossa história constitucional, podemos comparar a dificuldade de incorporação de um novo modelo em 1988 com o processo de 1891. A Constituição de 1891 adotou o modelo americano de controle de constitucionalidade, ou seja, o difuso, e manteve a composição do então Supremo, cujos membros pertenciam a uma tradição europeia, não familiarizada com o controle. Não queremos discutir aqui a questão da incorporação de modelos estrangeiros, mas sim o interesse conservador da tradição jurídica brasileira, ou seja, a dinâmica de interesses "particularizados" que dificulta rupturas com o modelo anterior.
É importante destacar, entretanto, que há um "idealismo jurídico" durante o processo Constituinte: "uma crença profunda no poder transformador de uma Constituição que, beneficiária do apoio das forças representativas da sociedade, torne-se instrumento para a superação dos graves problemas econômicos e sociais com que se defronta o país" (TAVARES, 1991, p. 74). Esta "crença" está atrelada a uma interpretação que designa ao direito um caráter emancipatório, que por sua vez pode ser apontado como o interesse implícito dentre os constituintes comunitaristas e os constitucionalistas comunitaristas.