*1. Introdução
O objeto deste artigo é o estudo da competência internacional das autoridades judiciárias brasileiras para processar e julgar as ações de nulidade e anulação do casamento, de separação judicial e divórcio, as quais serão denominadas genericamente de dissolução de sociedade conjugal.
Buscar-se-á expor os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre os artigos 88 a 90, do Código de Processo Civil, que tratam da competência internacional, e sua relação com as regras de competência interna, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), bem como os princípios relativos à matéria.
Espera-se, assim, encontrar os fundamentos mais favoráveis e juridicamente adequados para conferir a máxima amplitude à competência internacional das autoridades judiciárias brasileiras.
*2. A competência internacional da autoridade judiciária brasileira
As regras gerais de competência internacional vêm disciplinadas pelos arts. 88 a 90 do Código de Processo Civil, pertencendo à esfera do Direito Processual Civil Internacional.
Ao contrário do que o termo possa denotar, a "competência internacional" não estende o poder das autoridades judiciárias além das próprias fronteiras nacionais; trata-se, na verdade, da determinação se há ou não jurisdição para o processamento e julgamento de ações nas quais há algum elemento estrangeiro na relação processual, tal qual, entre outros, o domicílio de uma das partes no exterior.
Seria de maior rigor técnico substituir o termo "competência" por "jurisdição", pois a competência seria reservada para designar a distribuição da jurisdição entre os diversos órgãos que exercem o respectivo Poder, dentro dos limites territoriais de um país. A "competência internacional", por outro lado, é pertinente ao exercício da jurisdição brasileira frente às jurisdições estrangeiras.
Empregaremos, neste artigo, o termo "competência internacional", para seguir a denominação dada pelo Código de Processo Civil.
Foi revogado, pelo Código, o artigo 12 da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que disciplinava a competência internacional, exceto quanto ao seu parágrafo segundo - que dispõe sobre o cumprimento de diligências deprecadas por autoridades estrangeiras -, de acordo com Vicente Greco Filho, por não ter havido tratamento novo que determinasse sua revogação tácita. [1]
Em algumas hipóteses, juntamente às regras de competência internacional, tem-se recorrido às regras de competência interna, para determinação da autoridade judiciária brasileira competente, como se poderá observar no decorrer do trabalho.
Há, ainda, que se estabelecer a diferenciação entre a determinação de competência e a do direito material aplicável. Por conta do domicílio, por exemplo, pode-se fixar, no campo do Direito Processual, a competência da autoridade judiciária brasileira (art. 88, inc. I, CPC), bem como, no campo do Direito Civil, o regime de bens dos nubentes (art. 7°, § 4°, LICC). Assim, na primeira hipótese, utilizaremos o termo "elemento determinador de competência" de Direito Processual Internacional, e na segunda, "elemento de conexão", de Direito Internacional. [2]
Estando delineados os conceitos mínimos necessários, passemos ao comentário individualizado dos artigos que compõem o capítulo referente à competência internacional.
*3. O art. 88, inc. I, do CPC
A competência da autoridade judiciária brasileira, que deflui do art. 88, é classificada como concorrente, porque não exclui a do juiz estrangeiro nas mesmas hipóteses elencadas em seus incisos, permitindo assim que a sentença estrangeira possa ser homologada no Brasil.
Com fundamento no inciso I, será competente a autoridade judiciária brasileira, nas ações litigiosas de nulidade e anulação do casamento, de separação judicial e divórcio, se o réu estiver domiciliado no Brasil, não importando qual seja sua nacionalidade.
Este inciso basta por si mesmo como pressuposto da competência internacional, não sendo necessária a ocorrência simultânea dos demais. Por referir-se a "réu", o que implica tratar-se de ações litigiosas, discutir-se-á sobre as ações de jurisdição voluntária no item 4.
Examinar se um réu é domiciliado no Brasil corresponde a qualificá-lo, devendo este ato ser realizado nos termos da lei brasileira, de acordo com o que estabelece o art. 7°, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil. Conforme ensina Maria Helena Diniz:
"A qualificação do domicílio será dada pela lex fori; logo o magistrado terá de saber, conforme o Código Civil (art. 70), qual lugar onde a pessoa estabeleceu a sua residência com ânimo definitivo."
(Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. São Paulo, Saraiva, 12ª ed., 2007, p. 216)
Complementando esta idéia, Vera Maria Barrera Jatahy entende que tal qualificação, por incidir sobre matéria processual, impõe a aplicação da lei do lugar onde proposta a ação judicial. [3]
O conceito de domicílio da pessoa natural, determinado pelo art. 70 do Código Civil, é o "lugar onde estabelece sua residência com ânimo definitivo." Poderia, assim, o mero estado anímico de um brasileiro, de não desejar estar no exterior definitivamente, sobrepor-se à realidade de que ele não retorna ao país há muitos anos, para o fim de determinação de seu domicílio?
A resposta parece ser negativa, pois a cognição sobre o elemento subjetivo da definição de domicílio, ou seja, o "ânimo definitivo", é realizada a partir de dados objetivos. Segundo os ensinamentos de Silvio Rodrigues, o "ânimo definitivo vai decorrer daquelas circunstâncias externas reveladoras da intenção do indivíduo, isto é, do seu propósito de fazer daquele local o centro de suas atividades." [4] A despeito deste parâmetro objetivo, identificar estes elementos, em um caso concreto, depende de alto grau de subjetividade. A propósito, assevera ainda o ilustre autor que:
"Embora a distinção entre domicílio e residência seja corrente nos livros de doutrina, nem sempre ela se mostra tão marcada na prática, ou mesmo na ordem teórica." (ob. cit., p. 105, nota de rodapé n.° 113)
Deve-se ressaltar que o primeiro domicílio conjugal não será elemento determinador da competência (pelo menos no inc. I, do art. 88), caso não seja mais o mesmo, no momento em que proposta a ação de dissolução; aliás, costuma não ser, pois normalmente os cônjuges já estão separados de fato quando da propositura.
Este primeiro domicílio, contudo, pode ser relevante como elemento de conexão para se saber qual será a lei que regerá o regime matrimonial de bens, se os nubentes tiverem domicílio em países diversos, em consequência do disposto no § 4°, do art. 7°, da LICC (§ 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.). Neste ponto, sua posterior mudança não produz qualquer efeito, de acordo com as lições de Oscar Tenório, trazidas por Lair da Silva Loureiro Filho. [5]
Nos termos da Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 7°, § 7°, o domicílio da mulher e dos filhos não emancipados será o mesmo do homem, desde que este não os tenha abandonado. Assim, o domicílio da mulher poderia estar vinculado ao do marido, ainda que estivessem separados de fato.
Tal regra, entretanto, já não era aplicável, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, mesmo antes da equiparação de direitos entre os cônjuges estabelecida pela Constituição Federal de 1988, pois o texto do referido parágrafo, ao estabelecer que o "domicílio do chefe de família estende-se ao cônjuge", não seria mais aplicável aos casais separados de fato, porque com a separação desapareceria entre estes cônjuges a figura da chefia da família. [6] A prevalência do domicílio do marido só poderia decorrer da convivência matrimonial, após a separação ela não existia. [7]
No contexto de igualdade entre os cônjuges, conferido pela Constituição Federal, em seu artigo 226, seria incabível falar em prevalência do domicílio do chefe da família (§7°, art. 7°, LICC), motivo pelo qual este parágrafo não foi recepcionado pela Carta.
Entretanto, há maior divergência quanto à aplicabilidade do art. 100, inc. I, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que a competência para a ação de dissolução da sociedade conjugal é fixada com base na residência da mulher. Esta regra, considerada por alguns como incompatível com a Constituição Federal, adquire contornos de maior complexidade quando estudada no contexto do Direito Processual Civil Internacional.
Há quem considere o art. 100, I, inaplicável, pois tal norma limita-se à determinação de competência interna e não internacional, sendo esta disciplinada apenas pelo art. 88, do Código de Processo Civil. Portanto, se um dos cônjuges é domiciliado no exterior, preponderam as regras de sobredireito. [8]
Para outros, é aplicável, conjuntamente às normas de competência internacional. [9] É possível também apresentar uma terceira posição, que busca harmonizar os dois entendimentos anteriores. Em um primeiro passo, estabelece-se a competência internacional da autoridade judiciária brasileira, de acordo com a regra do art. 88, do CPC, e numa segunda etapa a competência interna, com base no art. 100, inc. I. Sustentam esta posição Yussef Said Cahali e Donaldo Armelin [10]. Assevera o segundo que:
"Assim, numa ação de anulação de casamento a ser ajuizada pela mulher residente no Brasil e domiciliada na França, contra o marido domiciliado no Brasil, mas residente na Argentina a jurisdição dos tribunais brasileiros é plena, mas o foro competente, ou seja o da residência da mulher (art. 100, n. I) será determinado após o reconhecimento da incidência da causa sob a jurisdição nacional"
(Competência internacional. Revista de Processo, v. 2, abr/jun 1976, São Paulo, RT, p. 148)
Interessante observar que o art. 100, inc. I, aplicado em conjunto com as regras de competência internacional, em pelo menos uma hipótese, pode ser desfavorável exatamente à mulher, a quem a norma pretendeu proteger. Imagine-se que o marido, residente ou domiciliado no exterior, pode ajuizar uma ação de separação judicial, pela justiça brasileira, contra o outro consorte residente e/ou domiciliado no Brasil, por conta da conjugação deste artigo com o art. 88, inc. I. Mas em se invertendo as posições, a esposa, se for residente somente no exterior, já não poderá mais ajuizar a mesma ação no Judiciário brasileiro, porque lá seria fixada a competência, por força do art. 100, inc. I.
Se esta mulher não tiver acesso à jurisdição no país onde tem residência, seja em razão de sua condição de estrangeira de permanência precária, mesmo que na prática isto signifique uma estada de muitos anos (o que pode ser a realidade de muitos brasileiros imigrantes), ou por insuficiência de recursos para arcar com as custas de processo daquele país (onde poderá não fazer jus aos benefícios da justiça gratuita, conforme lá disciplinado), não terá direito à pacificação de seu conflito por meio do acesso ao Judiciário brasileiro.
Conforme expressamente consignado pelo art. 88, inc. I, o réu, desde que domiciliado no Brasil, pode ser nacional ou estrangeiro, mesmo se tiver outro domicílio situado no estrangeiro [11] Embora nada diga o inciso a respeito do domicílio e nacionalidade do autor da ação, ele também pode ser nacional ou estrangeiro. [12], pois a todos é facultado o acesso ao Judiciário. Contudo, nos termos do art. 835, do Código de Processo Civil, será necessária a prestação de caução pelo autor da ação, quando residir fora do Brasil ou quando deste país se ausentar na pendência do processo, seja este estrangeiro ou brasileiro. A caução deve ser suficiente para garantir as custas e honorários de advogado da parte contrária, porém não é exigível o depósito equivalente ao valor do bem em disputa. [13]
Sustenta-se, ainda, a tese de que apesar do inc. I, do art. 88, mencionar expressamente que o réu deve ser domiciliado no Brasil, na verdade basta a mera residência, como entende Jacob Dolinger. [14] Helio Tornaghi faz a distinção entre domicílio civil e processual, sendo este equivalente à residência. Utiliza-se o doutrinador da comparação com a legislação estrangeira e o revogado art. 15, da LICC, cuja redação mencionava "demandas contra as pessoas domiciliadas ou residentes no Brasil", arrematando com o art. 94, § 3°, do Código de Processo Civil, segundo o qual "Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor." [15]
Para Nelson e Rosa Nery, ao comentarem o art. 94, § 3°: "Se o réu possuir ao menos residência no Brasil, este será o foro competente para as ações dirigidas contra ele, nos casos do CPC 88 e 89." [16]
Por estar o referido art. 94, § 3°, localizado no capítulo que trata da competência interna, tem ele caráter subsidiário em relação à competência internacional, assim como o era seu equivalente no Código de Processo Civil de 1939, no art. 134, § 1°, considerado como subsidiário em relação ao art. 12 da LICC. [17]
Disto resulta que após fixada a competência da autoridade judiciária brasileira, em seguida, por meio do parágrafo terceiro, do art. 94, determinar-se-á se o juízo competente será o do domicílio do autor, caso este resida no Brasil e cumulativamente o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, ou será qualquer um no país, caso ambos não sejam aqui residentes.
Outra interpretação, também admissível, é de que o referido artigo complementa as disposições atinentes à competência internacional, para estendê-la não só ao réu domiciliado no Brasil (art. 88, inc. I), mas também ao residente no país, de acordo com a citada lição de Helio Tornaghi, na mesma medida em que o art. 100, inc. I, do CPC, tem este caráter complementar.
Parece-nos, contudo, que com base neste artigo, não é possível sustentar-se o entendimento de que se o réu não é residente nem domiciliado no Brasil, por consequência a competência internacional será do Judiciário brasileiro, pois lhe atribuiria um alcance que ultrapassa os limites do mero preenchimento de uma lacuna nas normas reguladoras da competência internacional. Esta interpretação seria diametralmente oposta ao art. 88, inc. I, porque o domicílio (e talvez a residência, exemplo acima) só se presta como elemento determinador de competência quando o réu é domiciliado no Brasil, bem como porque esvaziaria os incisos II e III do mesmo artigo.
Embora esta solução mais abrangente possa ser razoável no que tange ao Direito de Família, inclusive a tônica deste artigo será a favor das interpretações que mais ampliem o alcance da Jurisdição nacional, não se pode olvidar que uma interpretação muito extensiva do art. 94, § 3° traria reflexos em outras matérias envolvendo o Direito Processual Civil Internacional, como por exemplo, o Direito Comercial, para abrigar sobre o manto da jurisdição brasileira causas que em nada interessariam à nação.
*4. As separações e divórcios consensuais
Não há referências no art. 88, do Código de Processo Civil, aos procedimentos de jurisdição voluntária, pois seus incisos, ao descreverem as figuras do "réu" e da "ação", tratam explicitamente da jurisdição contenciosa.
Contudo, violar-se-ia o princípio da razoabilidade se fosse negado o acesso ao procedimento de jurisdição voluntária aos cônjuges, especialmente quando um fosse domiciliado no Brasil e o outro no exterior, mas reconhecida a competência internacional nas mesmas circunstâncias, no caso de jurisdição contenciosa, quando o cônjuge no exterior ajuizasse ação de separação ou divórcio em face do cônjuge no país (art. 88, inc. I).
Existe, portanto, uma lacuna a ser preenchida. Fixando-se a competência das autoridades judiciárias brasileiras para as separações e os divórcios consensuais em Direito Internacional Civil Processual, o foro brasileiro competente será determinado por meio da aplicação das regras de competência interna. [18]
Segundo Jacob Dolinger, é ampla a competência internacional da Justiça brasileira nas ações de jurisdição voluntária. Desta forma, um casal de estrangeiros não domiciliados no Brasil, mas aqui se encontrando, pode eleger o Brasil para a separação judicial e divórcio. [19] Por outro lado, a amplitude de acesso poderia ser restrita por meio da aplicação do princípio da efetividade e da exclusão por desinteresse do Estado, os quais serão comentados no item 9 deste trabalho.
*5. O art. 88, inc. II, do CPC
Conforme reza o inciso II, do art. 88, a autoridade judiciária brasileira é competente quando no Brasil houver de ser cumprida a obrigação. Este inciso, assim como o anterior, basta por si próprio como fundamento da determinação da competência.
De início, é importante ressaltar que a doutrina e jurisprudência majoritárias dão uma interpretação restritiva ao termo "obrigação", que assim só se aplicaria ao Direito das Obrigações, excluindo os deveres do casamento, por ser matéria afeta ao Direito de Família. Por exemplo, em ação ajuizada por pai no Brasil, em face de mãe no exterior, onde era domiciliada com o filho em comum, foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça que "a visitação a filhos diz apenas com o Direito de Família e não com o das Obrigações", sendo inaplicável o art. 88, inc. II. [20]
Apesar disto, poder-se-ia especular se realmente não mereceria ser dada outra interpretação ao inciso II. Não poderia ter sido o termo "obrigação", empregado pelo Código de Processo Civil, mais um dentre os demais tecnicamente imperfeitos, como o próprio termo "competência internacional", quando na verdade trata-se de "jurisdição internacional"? Demonstrando a elasticidade do termo, afirma Cândido Rangel Dinamarco que "Tem um sentido bastante amplo o vocábulo obrigações, quando empregado em relação à técnica processual. Em seu significado estrito e técnico... mas para fins de atuação processual aceitam-se também obrigações relacionadas com direitos reais transgredidos (ex.: a obrigação do esbulhador... ) [21]
De fato, parece-nos cabível a integração desta norma jurídica por meio do emprego da analogia, pois não haveria qualquer fundamento constitucional para que a proteção jurídica contra o descumprimento das obrigações contratuais recebesse tratamento jurídico mais favorecido que aquela contra a violação dos deveres decorrentes do matrimônio.
É certo que os deveres jurídicos têm natureza diversa das obrigações, porque no dever há a imposição de se fazer algo em benefício de um bem maior, como o sustento da família, enquanto na obrigação há uma situação jurídica de vantagem, em que uma parte deve realizar uma prestação em favor da outra.
Mas não se pode negar que também há algumas semelhanças, que para o propósito da aplicação do art. 88, II, deveriam se sobrepor às diferenças. A consecução dos deveres do casamento – da mesma forma com o que ocorre com as obrigações personalíssimas – depende da boa-fé e diligência daquele a quem recai o dever, na prática de atos positivos, como o sustento e apoio moral, e negativos, tal qual se abster de praticar adultério ou de ter conduta desonrosa.
Assim, por exemplo, se um marido no exterior, voluntária e inesculposamente deixasse de contribuir para o sustento dos filhos no Brasil, poderia gerar com o seu comportamento grave infração dos deveres do casamento (art. 1.566, inc. IV, do CC), tornando insuportável a vida em comum do casal. Neste caso, ela poderia pleitear, perante o Judiciário brasileiro, a separação do casal, em ação cujo elemento determinador da competência seria o fato de que o réu deveria ter cumprido a "obrigação" (dever) no Brasil. [22]
O cumprimento dos deveres em relação ao cônjuge no Brasil não depende sempre da presença física do outro, porque se perfaz pela produção de efeitos aqui, mesmo que praticados à distância. De fato, a distância não é desculpa para o descumprimento do dever de respeito e consideração, pois se não pode ser feita presencialmente, pode sê-lo, pelo menos, através de meios virtuais, como a utilização da internet, telefonemas ou cartas. É preciso demonstrar interesse sobre como estão se desenvolvendo os filhos, se precisam de algo, em quanto tempo pretende retornar ao país, ou levar a família ao exterior, para que possam se reunir definitivamente.
Ora, se a doutrina e jurisprudência começam a convergir para o entendimento de que um cônjuge pode violar os deveres do casamento ao manter laços sentimentais ou eróticos com outras pessoas exclusivamente por meio virtual, em salas de bate-papo, parece-nos razoável entender que a falta de contato, mesmo que apenas virtual, entre os cônjuges fisicamente afastados pela distância, pode configurar o abandono moral.
Se o cônjuge no exterior não dá notícias ao outro que ficou no Brasil, deve criar uma sensação de abandono e dúvida sobre se já não estão desfeitos os laços que um dia os uniu. Em sua obra "O divórcio no direito internacional privado brasileiro", Anna Maria Villela traz um interessante exemplo do direito estrangeiro:
"Embora o casamento não seja um contrato como os outros, sabe-se que a Jurisprudência francesa, aprovada pela Doutrina, interpretou os arts. 14 e 15 do Código Napoleão como aplicáveis às obrigações de qualquer tipo, engendrem elas direitos patrimoniais ou extrapatrimoniais. E, se os franceses podem ser demandados em França por obrigações contraídas no exterior, tribunais franceses são competentes para declarar o divórcio, mesmo se o domicílio conjugal não se encontra em França ou o casamento foi celebrado no exterior.
Se se interpretasse desta maneira o texto legislativo brasileiro, poder-se-ia deduzir que, quando se trata de obrigações decorrentes do casamento, este lugar de execução se confunde com o domicílio conjugal."
(RJ, Forense, 1980, p. 52)
Do direito nacional, colacionamos um precedente citado por Vera Maria Barrera Jatahy.
"A regra do art. 88, II, pode ter interpretação extensiva em homenagem ao principio da preferência pela jurisdição nacional, especialmente aplicado nas lides envolvendo o direito de família. Assim decidiu a Sexta Câmara do TJ do RJ, ao reconhecer a competência internacional da justiça brasileira numa ação de modificação de cláusula de acordo de separação, proposta pelo ex-cônjuge varão domiciliado no exterior. O fundamento do pedido consistia em não ter sido cumprida a cláusula do acordo de separação aqui homologada, ato jurídico praticado no Brasil e segundo a qual a obrigação pactuada quanto à visitação dos filhos deveria ocorrer em território nacional." Ag. I 3.737, Des. Enéas Marzano." (Ob. cit., p. 118)
Assim, em se jogando novas luzes sobre o inciso, a autoridade judiciária brasileira passaria a ser competente para as ações de dissolução da sociedade conjugal, na qual o autor, no Brasil, imputa ao réu, no exterior, o descumprimento dos deveres do casamento, pelos efeitos aqui produzidos das condutas ou omissões lá ocorridas, em desconformidade com os cânones do Direito de Família.