5.A norma jurídica
O que é uma "norma jurídica"?
Para compreender corretamente esse tema, temos que traçar uma necessária e indispensável distinção entre "texto prescritivo" e "norma jurídica".
O primeiro é o resultado do labor do legislador e demais entes legitimados a produzir textos com carga deôntica dirigidos à regulação das condutas interssubjetivas no seio social.
São, por assim dizer, os textos de direito positivo "em bruto", esperando a interpretação por parte dos juristas.
Esses textos, porém, antes da interpretação, ainda são constituídos de unidades prescritivas "soltas", apresentando-se como estruturas atômicas carentes de sentido deôntico.
Como já dissemos alhures, o intérprete deve "traduzir" esses textos expressos em linguagem do legislador para a linguagem do aplicador do direito, e para isso deve promover entre os textos um intenso diálogo (como postulou Bakhtin), submetendo-os nesse processo a uma investigação semântica, de forma a alcançar as possibilidades de significação do signo empregado, lançando-os em suas relações sintáticas, para alcançar seu sentido, e sempre vislumbrando a utilização pragmática dos mesmos pelos utentes do sistema jurídico.
Constrói o jurista, assim, o "sistema jurídico", e no exercício do labor hermenêutico pode e deve valer-se, também, quando necessário, de uma visão sincrônica ou diacrônica desse sistema.
Vejam que utilizei o verbo "construir" o sistema porque, como já afirmei, os textos de direito positivo, como objetos culturais que são, não têm valor ou sentido ínsitos em si mesmo: é o intérprete, com todas as suas vicissitudes, que lhe atribui sentido e valor.
É desse intenso trabalho exegético que surge a "norma jurídica", que não se confunde com um texto prescritivo isolado. Isto porque nenhum enunciado prescritivo encerra uma unidade completa de significação, como ensina Paulo de Barros Carvalho nos seguintes termos:
[...] Entretanto, sem encerrar uma unidade completa de significação deôntica, na medida em que permanecem na expectativa de juntar-se a outras unidades da mesma índole. Com efeito, terão de conjugar-se a outros enunciados, consoante específica estrutura lógico-molecular, para formar normas jurídicas, estas, sim, expressões completas de significação deôntico-jurídica. [53]
Quer isto significar que "a norma jurídica completa" é aquela que regula coercitivamente a conduta humana. Se não tiver esse atributo, será apenas um fragmento de norma (ou norma jurídica em sentido amplo).
Por isso o mesmo autor afirma também que
[...] o conhecimento de qualquer das unidades normativas pressupõe contato com a totalidade do conjunto. Como já dissera Carnelutti, "em torno de uma simples relação jurídica gira todo o sistema do direito positivo". Breve exame dessas considerações preliminares nos aponta o despropósito consistente em procurar o teor significativo de uma regra de direito, nos estritos termos de sua configuração literal, ao mesmo em que convoca nossa atenção para uma análise mais profunda das estruturas do direito positivo brasileiro. [54]
Temos, assim, como se colhe do magistério de Tacio Lacerda Gama, a distinção, inicialmente, entre "norma jurídica em sentido estrito" e "norma jurídica em entido amplo".
Em sentido estrito, norma jurídica é qualquer
[...] juízo hipotético-condicional que vincula a realização de um fato à previsão de uma consequência, invariavelmente, consistente numa relação jurídica.
Em sentido amplo, a norma jurídica
compreende todas as proposições prescritivas que possam ser construídas a partir da leitura dos textos de direito positivo. É a acepção mais ampla de norma jurídica.
E, por fim, da atividade hermenêutica do intérprete, partindo dos conceitos acima, surge a "norma jurídica em sentido completo", que é a
composição formada por duas normas conectadas entre si, sendo primária aquela que prescreve a conduta lícita, e secundária a que prevê o ilícito, consubstanciado no descumprimento da primária, e lhe imputa uma sanção coercitiva. [55]
Mas o direito não comporta o caos hermenêutico. O processo hermenêutico, como lembra Paulo de Barros Carvalho, há de ocorrer no âmbito de
[...] horizontes definidos, em que as palavras utilizadas pelo legislador, a despeito de sua larga amplitude semântica, ingressem numa combinatória previsível, calculável, mantida sob o controle das estruturas sociais dominantes. A possibilidade de estabelecer expectativas de comportamento e de torná-las efetivas ao longo do tempo impede que o direito assuma feição caótica e dá-lhe a condição de apresentar-se como sistema de proposições articuladas, pronto para realizar as diretrizes supremas que a sociedade idealiza. [56]
Quais são, então, as linhas mestras da Hermenêutica pós-giro linguístico? Vejamos no próximo item a lição de Paulo de Barros Carvalho sobre isso.
6.Linhas mestras da Hermenêutica pós-giro linguístico.
Na esteira das lições de Vilém Flusser, temos então que a linguagem "constrói" nossa realidade. Os signos linguísticos, a seu turno, demandam interpretação, e interpretação, conforme ensina Paulo de Barros Carvalho, é "atribuir valores aos símbolos, isto é, adjudicar-lhes significações e, por meio dessas, referências a objetos". [57]
Esse procedo é marcadamente subjetivo, não se nega. Paulo de Barros Carvalho afirma inclusive que o processo hermenêutico é inafastavelmente ideológico, mas que
[...] espera-se do cientista do direito que escolha as premissas penetradas, é claro, pelos valores que compuseram sua ideologia, mantendo-se fiel aos pontos de partida, para elaborar um sistema descritivo consistente, dando a conhecer como se aproxima, vê e recolhe o objeto da investigação. [58]
Para reduzir a complexidade oriunda da diversidade semântica possível, deve o intérprete valer-se de um método dogmático que restrinja essa realidade por demais difusa da linguagem. Para tanto, dever realizar um "corte metodológico", estabelecendo pontos de partida sólidos para sua investigação. O discurso científico – espera-se -, há de ser coerente.
Acrescenta Paulo de Barros Carvalhos que
[...] A interpretação do direito, em tempos atuais, com os recursos da Semiótica e das teorias analíticas do discurso, pressupõe o contato primeiro e necessário com o plano da expressão ou da literalidade textual. A partir de então tem início o muitas vezes penoso processo de geração de sentido, já que as significações situam-se na instância do conteúdo do texto, devendo ser construídas pelo sujeito do conhecimento. É necesse caminho gerativo, superados os obstáculos de natureza sintática, que o agente ingressa nos domínios da semântica e da pragmática, como intervalos semióticos imprescindíveis ao trabalho de elaboração, pesquisando as relações dos veículos sígnicos com as realidades materiais ou imateriais que eles pretendem significar; bem como os vínculos estabelecidos entre os signos e seus usuários (pragmática). [59]
Um dos alicerces que dá suporte à hermenêutica semiótica dos textos jurídicos é a distinção entre enunciados e normas jurídicas. Já tecemos algumas considerações sobre esse aspecto quando discorremos sobre a norma jurídica, mas vale reforçar que os enunciados são, então, unidades prescritivas atômicas, soltas, por assim dizer, que, para formar uma unidade completa de significação deôntica precisa combinar-se com outras unidades, formando então normas jurídicas completas. Nas palavras do autor, os enunciados prescritivos,
[...] sem encerrar uma unidade completa de significação deôntica, na medida em que permanecem na expectativa de juntar-se a outros enunciados da mesma índole. Com efeito, terãoque conjugar-se a outros enunciados, consoante específica estrutura lógico-molecular, para formar normas jurídicas, estas, sim,expressões completas de significação deôntico-jurídica. Por certo que também as normas ou regras do direito posto, enquanto manifestações mínimas e, portanto, irredutíveis do conjunto, permanecerão à espera de outras unidades da mesma espécie, para a composição do sistema jurídico-normativo. [60]
Continua o mesmo autor aduzindo que há dois princípios que guiam a tarefa interpretativa, que são a intertextualidade e a inesgotabilidade.
O primeiro princípio é o que dá a junção do ato de fala a outros textos, propiciando a troca de informações inerente à intertextualidade.
Já a inesgotabilidade nos dá a idéia principiológica de que toda interpretação é ad infinitum, porque nunca fica circunscrita a um único campo semântico, posto que um texto pode sempre ser reinterpretado.
Portanto, na concepção da moderna Ciência da Interpretação, o sujeito cognoscente não extrai nem descobre o sentido oculto do texto. Na verdade, ele o "constrói", e isso dentro dos limites do seu universo de linguagem, sempre informado por sua ideologia particular.
Nesse processo os intérpretes lidam constantemente com o plano sintático, semântico e pragmático da linguagem. No que diz respeito ao direito, não se deve esquecer, porém, como alerta Paulo de Barros Carvalho, que
[...] A interpretação toma por base o texto: nele tem início, por ele se conduz e até o intercâmbio com outros discursos se instaura a partir dele. Ora, o texto de que falamos é o jurídico-positivo e o ingresso no plano de seu conteúdo tem de levar conta as diretrizes do sistema. Em princípio, como bem salientou Kelsen, teríamos molduras dentro das quais múltiplas significações podem ser inseridas. Mas esse é apenas um ponto de vista sobre a linguagem das normas, mais precisamente aquele que privilegia o ângulo sintático ou lógico. Claro está que no processo de produção normativa os apliadores estarão lidando com os materiais semânticos ocorrentes na cadeia de positivação, pois não teria cabimento prescindir dos conteúdos concretos. [61]
6.1 O aspecto sintático
A análise de um texto de direito positivo (como, de resto, de qualquer mensagem vertida em linguagem) pressupõe que os signos linguísticos se combinam entre si na produção de mensagens com sentido, e com isso também geram novos signos, razão pela qual a sintaxe detém-se também sobre o problema da derivação desses signos novos.
Clarice von Oertzen de Araujo define o aspecto sintático do sistema do direito positivo "como sendo o feixe de relações que se estabelece entre as várias unidades do sistema: as normas". [62]
Acrescenta Tacio Lacerda Gama que "essa possibilidade de os signos poderem se agrupar, formando novos signos, é um dos fenômenos mais importantes da linguagem" [63]. Cita como exemplo o alfabeto, que a partir da combinação de um número reduzido de letras pode formar infinitas palavras, tal como se dá, também, com as sete notas musicais, que combinadas podem gerar as mais formidáveis sinfonias.
6.2 O aspecto semântico
Ao enfrentar as questões semânticas oriundas do texto jurídico a que se propõe a interpretar, depara-se o intérprete com os vastos problemas de imprecisão da linguagem utilizada. Surgem problemas relativos à ambiguidade [64] e vagueza [65] dos termos.
Para elucidar esse tema, deve-se ter em mente que o signo linguístico é uma entidade relacional, de forma que há necessidade de combinar o significante com um significado. Mas, quanto a isso, não se pode olvidar a já citada lição de Vilém Flusser, no sentido de que a linguagem, na verdade, cria a realidade. Não há um significado objetivo. Ele depende do mundo em que inserido o sujeito cognoscente, sua cultura, sua história.
Temos, então, que investigar o sentido quer dizer, na verdade, estudar as regras de vinculação entre um significante e um significado.
Tacio Lacerda Gama aponta as finalidades imediatas de um estudo assim:
[...] i. precisar o sentido de certas expressões; ii. superar problemas de ambiguidade, evitando, com isso, discussões verbais; iii. evitar falácias de ambiguidade e vaguidade; iv. compreender e manejar formas de definição dos conceitos; e v. identificar formas de legitimar a definição do sentido. [66]
No momento em que o intérprete toma contato com determinado termo, algumas idéias são suscitadas em sua mente. Essas idéias, referidas ao sentido do termo, podem ser classificadas como denotativas e conotativas
O que ocorre é que a linguagem pode ser permeada por "ruídos" na comunicação, prejudicando a compreensão da mensagem entre os interlocutores. Se o termo utilizado contiver objetos de natureza distintas na denotação, teremos problemas de ambiguidade. Haverá problema de vaguidade se estivermos diante de critérios de uso de uma expressão insuficientemente precisos para distinguir o seu significado do significado de outras expressões. [67]
Há métodos para superar esses incômodos problemas. Um deles é a substituição de um termo por outro, de preferência unívoco ou unisignificativo, o que ajudará a elucidar o sentido do termo substituído.
Outro método é o da definição, no qual procura-se transformar um conceito primitivamente vago e ambíguo em outro mais exato.
Ao indicarmos os critérios de uso de um termo, estaremos precisando o seu sentido através de uma definição conotativa. Se o fazemos referentemente à indicação dos objetos significados pela palavra, estaremos realizando uma definição denotativa.
Para tal desiderato, primeiro o intérprete deve buscar clarear ao máximo o alcance do conceito, valendo-se de exemplos e do uso do termo em situações típicas. Ao depois, faz o intérprete o que Alchourron e Bulygin chamam de "reconstrução racional de um conceito".
Para substituir o termo vago ou ambíguo por outro mais rigoroso, este último deverá ser o mais rigoroso possível, por exemplo por meio de definições explícitas. Deverá também ser "fecundo", ou seja, ser útil para formular o maior número possível de enunciados universais, mas deve também prezar pela simplicidade. [68]
Um método derivado da definição ordinária é o da definição estipulativa, no qual "para formar mensagens mais precisas, mostra-se conveniente a criação de novas palavras ou a utilização de termos fora do seu contexto habitual". [69]
Tacio Lacerda Gama aponta que
[...] A característica fundamental dessas definições está na maior liberdade atribuída ao seu destinatário para formulá-las. Se o sujeito propõe tratar de um termo dessa ou daquela forma, é lícito que a ele caiba especificar o sentido que pretende atribuir à expressão. [...] Noutras palavras, a definição é uma proposta, uma sugestão, para que o termo seja tomado nessa ou naquela acepção. [70]
Distinguem-se as definições estipulativas, então, das lexicográficas, que são as constantes dos dicionários da língua como sendo de emprego usual pelos seus utentes.
Enfim, o objetivo que a análise semântica do texto procura alcançar é a identificação das regras que indiquem a qual objeto ou circunstância uma palavra pode ser aplicada.
Nesse desiderato deve o intérprete lançar mão das ferramentas já comentadas alhures, como, por exemplo, a intertextualidade e a possibilidade de analisar sincrônica ou diacronicamente o texto de direito positivo, no trabalho de construir seu sentido semântico.
6.3 O aspecto pragmático
No campo pragmático, afirma Paulo de Barros Carvalho que
[...] a pragmática das comunicações jurídicas vai provocando, a cada passo, modificações até substanciais nas mensagens deônticas, o que implica, igualmente, transformação no todo do ordenamento. [71]
É que não é possível prever e controlar como os utentes da linguagem do direito irão, em dado momento histórico, atribuirão significações a certas palavras. Um bom exemplo é o vocábulo "casamento". Não é incomum hoje em dia, na linguagem ordinária, a utilização dessa expressão de forma muito mais ampla do que aquela tradicionalmente configurada, referida, por vezes, às uniões estáveis e uniões homoafetivas.
O intérprete deverá estar atento, portanto, às mutações do uso dos vocábulos, campo no qual poderá empregar a ferramenta, já referida, de investigação sincrônica e diacrônica do sistema jurídico.
O direito é, pois, um sistema comunicacional, ou, noutro dizer, dá-se em um âmbito no qual o emissor e o receptor da mensagem possuem em comum, pelo menos de forma parcial, o repertório necessário para a decodificação da mensagem.
De toda sorte, a incidência das normas jurídicas não se dá automaticamente. Há a necessidade de intervenção de algum ser humano, o intérprete e o aplicador da lei. Estes deverão, como se disse, estar atentos então à realidade social ínsita ao fenômeno comunicacional.
6.4 Os quatro subsistemas do texto jurídico-positivo de Paulo de Barros Carvalho
Na Teoria Semiótica da Hermenêutica Jurídica de Paulo de Barros Carvalho, encontramos a idéia da unicidade do texto jurídico-positivo, mas que contém quatro subsistemas. O primeiro reúne o conjunto de enunciados, tomados no plano da expressão. O segundo congrega o conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos, e o terceiro o domínio articulado de significações normativas. O quarto e último refere-se à forma superior do sistema normativo.
Para melhor compreender o desenvolvimento das idéias a seguir, reforce-se a afirmação de que o intérprete constrói os conteúdos significativos, e nesse mister irá se deparar com ingentes dificuldades. É que
[...] sendo o direito um objeto da cultura, invariavelmente penetrado por valores, teremos, de um lado, as estimativas, sempre cambiantes em função da ideologia de quem interpreta; de outro, os intrincados problemas que cercam a metalinguagem, também inçada de dúvidas sintáticas e de problemas de ordem semântica e pragmática. Tudo isso, porém, não nos impede de declarar que conhecer o direito é, em última análise, compreendê-lo, interpretá-lo, construindo o seu conteúdo, sentido e alcance da comunicação legislada. [72]
A consequência desta postura epistemológica é que, no mais das vezes, suas construções não irão coincidir, ou ao menos não necessariamente irão coincidir, com os sentidos imediatos dos enunciados constantes da expressão literal da lei. Isso porque na maioria das vezes a leitura isolada de um artigo será insuficiente para a compreensão da regra jurídica, vendo-se o intérprete na contingência de investigar outros preceitos do mesmo diploma e mesmo realizar incursões por todo o sistema de direito positivo.
É no primeiro plano, o da literalidade textual, que é o suporte físico das significações jurídicas, chamado de S1 pelo autor, que inicia-se a "aventura exegética" [73].
É tremenda a importância do texto positivado, porque ele é, de fato, o único dado objetivo para todos os integrantes da comunidade jurídica, porque todo o restante estará na esfera das subjetividades.
Nesse primeiro plano de investigação, o intérprete deve deixar suspensa a atenção para o plano de conteúdo, contendo seus impulsos de subjetividade. É o momento de
[...] focalizar a presença morfológica das unidades empregadas pelo emissor, as partículas de conexão e a maneira como se tecem as combinações sintáticas que aproximam os vocábulos, formando as frases, os períodos e os parágrafos. Os textos jurídico-positivos, nessa dimensão de análise, vão constituir conjuntos finitos de enunciados prescritivos, racionalmente organizados na forma de sistema. [...] por exemplo, o exegeta poderá pesquisar a estrutura e a formação dos signos jurídicos, suas flexões e classificações. [...] No que tange ao âmbito sintático, também é muito vasto o horizonte do investigador, examinando a composição frásica em termos de concordância, de regência e de colocação. [74]
Avançamos, depois, para o segundo plano (S2), no qual investigaremos o conjunto dos conteúdos de significação dos enunciados prescritivos. Aqui o intérprete
[...] lida, agora, com o significado os signos jurídicos, associando-os e comparando-os, para estruturar não simplesmente significações de enunciados, mas significações de cunho jurídico, que transmitam algo peculiar ao universo das regulações das condutas intersubjetivas. [75]
Mas, neste plano, não chegamos ainda à construção de uma norma jurídica. Construímos proposições, ou seja, conteúdos de significação a partir da fórmula gráfica do enunciados prescritivos com o qual tomamos contato no plano S1. Noutros termos, movimenta-se o intérprete entre os enunciados para compreendê-los em sua individualidade, sempre atento à circunstância de que está manipulando frases prescritivas, destinadas a regular as condutas intersubjetivas.
Aqui cabe ressaltar novamente que a "base empírica" do intérprete (o texto, as marcas gráficas, materialmente tangíveis) não contém em si nenhum conteúdo significativo. Este conteúdo é construido pelo intérprete, em um processo que se inicia com o contato com as manifestações expressas do direito positivo. É "a interpretação que faz surgir o sentido, inserido na profundidade do contexto, mas sempre impulsionadas pelas fórmulas literais do direito documentalmente objetivado". [76]
O intérprete poderá, inclusive, construir proposições que estão implícitas nos enunciados, por derivação lógica.
Chegamos, então, no momento de ingressar no Plano S3, onde estaremos nos domínios do conjunto articulado das significações normativas, que para Paulo de Barros Carvalho formam o sistema de normas jurídicas stricto sensu. [77]
Parte o intérprete, aqui, das significações isoladas dos enunciados prescritivos, construídas no Plano S2, para a contextualização dessas significações, "com a finalidade de produzir unidades completas de sentido para as mensagens deônticas", [78]
Para o autor este é o "apogeu da missão hermenêutica" [79]. As proposições são combinadas, além de confrontadas com os valores de índole constitucional, produzindo uma síntese harmônica da orientação jurídica de determinada conduta.
No último Plano (S4), tratará o intérprete de organizar as normas construídas no Plano S3, investigando os vínculos de coordenação e de subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas.
Esses vínculos são estabelecidos por outras normas que estabelecem como as regras devem ser inseridas no sistema, modificadas ou extintas, e como se dá a relação entre elas (hierarquia, especialidade, temporalidade).
6.5 Teoria semiótica da hermenêutica jurídica e Teoria Tradicional.
O intérprete moderno deve "escrever bem e pensando", valendo-se de asserções fundadas em premissas explícitas, fugindo da tendência da doutrina de ser meramente expositiva, fincada em argumentos de autoridade [80].
Ganha especial relevo aqui a postulação do neo-positivo lógico no sentido da inviabilidade da existência de uma "verdade absoluta". O que nós temos é uma auto-referencialidade da língua, que faz sobrelevar a importância da retórica, "não como singelo domínio de técnicas de persuasção, mas, fundamentalmente, como o modelo filosófico adequado para a compreensãodo mundo" [81].
O grande objetivo do direito na história tem sido a realização de valores caros à sociedade, através da regulação das condutas intersubjetivas. Para a realização desses valores, o intérprete, sempre partindo do texto legislado, "constrói" o sentido normativo. O subjetivismo inerente a essa afirmação é restringido pela Lógica Deôntica e pelos imperativos emergentes do próprio sistema, mormente os constitucionais.
Esse papel cabe à doutrina e aos aplicadores do direito. Estes últimos são os órgãos credenciados pelo sistema para fixar a exegese vencedora da norma, mas a doutrina tem sim papel relevantíssimo nesse processo, já que inegavelmente influencia o espírito desses aplicadores.
São estes os novos horizontes que se descortinam para os estudiosos da Hermenêutica do Direito.