Palavras-chave: Empresário, capacidade, emancipação, inimputabilidade, ato infracional, falência, crime falimentar.
Resumo.
O presente artigo procura explicar detalhadamente o tratamento dado pelo ordenamento jurídico brasileiro ao empresário com menos de dezoito anos, devidamente emancipado, através de uma análise detalhada da relação destes com os crimes falimentares, evidenciando os problemas existentes quanto tratamento legal e as graves conseqüências à ordem econômica nacional, apresentando os diversos entendimentos acerca do tema.
1 – Introdução.
O ordenamento jurídico brasileiro está em constante processo de atualização e reformulação, visando se adequar ao máximo a realidade diária de sua sociedade com o conjunto legal geral e abstrato. O Direito Comercial atravessa por um período de grandes mudanças, com o advento do novo Código Civil de 2002 - que revogou o antigo Código Comercial quase que por completo – e com a sanção da nova Lei de Falências e Recuperação Judicial e Extrajudicial, a Lei nº 11.101/05.
É nesse contexto de efervescência que ganha grande importância uma questão sobre a qual o ordenamento é omisso e que boa parte da doutrina não enfrenta de forma definitiva e esclarecedora. Trata-se da relação entre o menor de dezoito anos, devidamente emancipado, que vem a constituir-se como empresário. Sendo empresário, é plenamente abarcado pela Lei de Falências, surgindo a possibilidade, decorrente do processo de falência e recuperação judicial, da ocorrência dos chamados crimes falimentares, tipificados na referida lei.
Desta forma, o artigo constrói todo um raciocínio para elucidar ao máximo a questão, abordando sequencialmente questões como a condição jurídica para a constituição de empresário, o instituto da emancipação, a relação do menor empresário emancipado com a Lei nº 11.101/05, o sujeito ativo nos crimes falimentares, a inimputabilidade do menor em sede, as conseqüências desta para a ordem econômica, bem como as correntes doutrinárias acerca do tema. Procura-se, com isso, desenvolver no leitor uma capacidade crítica quanto ao problema apresentado e evidenciar a necessidade de se voltarem às atenções devidas para o tema.
2 - A condição jurídica de empresário.
Nossa ordem jurídica vigente exige o preenchimento de determinados requisitos para que o indivíduo seja qualificado como empresário. A referida habilitação passa a ter validade mediante o exercício profissional da atividade própria de empresário, tal como prescreve o art. 966, CC, e a capacidade.
A atividade própria do empresário caracteriza-se pelo exercício profissional de atividade de relevância econômica, de forma organizada, visando à produção ou a circulação de bens ou de serviços. Os doutrinadores da seara comercial entendem ainda ser inerente desta qualidade a habitualidade e o intuito de lucro.
Para exercer a atividade supracitada é necessário, ainda, que o indivíduo se encontre apto para aquisição e exercício de direitos, diretamente ou por meio de representantes. O instituto da capacidade é, pois, o outro requisito reclamado para qualificar o empresário como tal.
O Código Civil de 2002 distingue os menores absoluta e relativamente capazes. Estes são os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; já aqueles são os menores de dezesseis anos. O instituto da capacidade será estudado mais detalhadamente no tópico seguinte, quando relacionado com a emancipação, que é o ponto de partida para a presente discussão.
3 – Emancipação e capacidade.
O Código Civil de 1916 conferia ao indivíduo que completasse vinte e um anos a aptidão para realizar todas as atividades da vida civil. O novo Código, tendo em vista o grande volume de informações a que os jovens têm acesso nos dias atuais, alterou para dezoito anos a cessação da menoridade. Como bem ensina Caio Mário:
A tendência no Brasil, no sentido de antecipar para os 18 anos a maioridade, já era evidente: nessa idade o cidadão pode ser eleito vereador, adquire a plena maioridade trabalhista, assume a imputabilidade criminal, pode habilitar-se para a condução de veículos automotores. Posto se tratar de orientação de política legislativa, não é de desprezar que a ordem jurídica, em vários aspectos, enxerga no indivíduo, aos 18 anos, discernimento amplo e aptidões positivas. (PEREIRA: 2008; p. 291)
Mas a plena capacidade civil, em nosso ordenamento, não se restringe apenas aos maiores: o instituto da emancipação tem o condão de tornar totalmente aptos para a prática de atos negociais aqueles menores que já tenham completado dezesseis anos.
Diz-se que a emancipação é voluntária quando convenientemente outorgada pelos pais, ou de um deles na falta do outro, por escritura pública. Se, todavia, o menor estiver sob tutela, fala-se em emancipação judicial, visto que a lei não confere ao tutor a mesma prerrogativa atribuída aos pais. As formas legais de emancipação estão elencadas no art. 5.º, parágrafo único, CC, quais sejam: pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor tenha economia própria.
Sobre o termo ‘economia própria’, Rubens Requião ensina que "é o estado econômico de independência do menor, que decorre da propriedade de bens que o mesmo adquire proveniente do seu trabalho, de herança não administrável pelo pai ou alguma doação ou legado nessas condições" (REQUIÃO: data; p.87) Depreende-se, portanto, que estará apto a praticar atos negociais – e consequentemente ser empresário – o menor que tiver sido emancipado voluntária, judicial ou legalmente; e não tão-somente aquela emancipação decorrente de uma atividade econômica autônoma, como dispõe o inciso V do referido artigo.
Versando sobre a capacidade do empresário, o art. 972, CC estabelece que "podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos". O menor emancipado, destarte, poderá ser empresário individual ou participar de uma sociedade empresária.
Cumpre salientar que a emancipação é irrevogável em qualquer dos casos, de maneira que, uma vez concedida, estará o menor habilitado para adquirir direitos e contrair obrigações como se já tivesse atingido a maioridade.
A título ilustrativo convém mencionar que o Código Comercial de 1850 – parcialmente revogado pelo CC 2002 –, ainda que sem conferir plena capacidade civil, permitia o menor a comerciar através de escritura pública contendo a expressa permissão dos pais. Conforme seu art. 1, 3: "Podem comerciar no Brasil os filhos-famílias que tiverem mais de 18 (dezoito) anos de idade, com autorização dos pais, provada por escritura pública. O filho maior de 21 (vinte e um) anos, que for associado ao comércio do pai, e o que com sua aprovação, provada por escrito, levantar algum estabelecimento comercial, será reputado emancipado e maior para todos os efeitos legais nas negociações mercantis."
4 - O menor e a Lei nº 11.101/05.
Tal como foi elucidado no tópico anterior, o ordenamento brasileiro qualifica o menor emancipado como de plena capacidade civil (art. 972, C.C.), inteiramente apto para exercer a atividade de empresário. Vale ressaltar que é imprescindível o encaminhamento da prova da emancipação a uma Junta Comercial para que seja feito o devido registro da mesma.
Vencida a supracitada questão, é de suma importância, agora, verificar se o menor emancipado, devidamente regularizado na Junta Comercial, está sob a égide da nova Lei de Falências e Recuperação Judicial (Lei nº 11.101/05). Em palavras simples, é necessário saber se o menor empresário poderá se sujeitar ao instituto falimentar e de suas decorrências.
Ao lançar mão do Decreto-Lei nº 7.661/45, já revogado, observa-se que a legislação brasileira sempre foi nebulosa é incompleta ao tratar das questões relativas ao menor empresário. Em seu inciso II, do artigo 3º, a referida lei, ao explicitar as alternativas para a declaração de falência incluía legalmente o menor, com mais de dezesseis anos, que já se articulava em estabelecimento comercial e já possuía uma economia própria, capaz de lhe prover condições de vida dignas como um emancipado.
Porém, a grande confusão começa quando a lei decide por diferenciar o tratamento dado aos maiores de dezoito anos e menores de vinte e um anos ao tratamento dado aos que possuíam idade inferior a dezoito anos e superior a dezesseis anos. Tal distinção era sustentada devido ao fato de que, até o advento do Código Civil de 2002, o marco temporal de início da maioridade civil plena correspondia a vinte e um anos de idade. Nesse ponto, as palavras de Rubens Requião são capazes de representar de forma clara o cenário em questão, antes do surgimento do Código Civil de 2002 e da Lei nº 11.101/05:
A Lei de Falência, no artigo 3º, alínea II, determina que pode ser declarada a falência do menor, com mais de dezoito anos, que mantenha estabelecimento comercial com economia própria. Há um descompasso entre as normas, a esse respeito, do Código Civil e as da Lei de Falências. O menor relativamente incapaz (dezesseis a vinte e um anos) adquire capacidade se houver estabelecido com economia própria, tornando-se empresário comercial aos dezesseis anos de idade, segundo o preceito civil (artigo 9º, parágrafo 1º, V); mas a Lei de Falências só o admite falido se tiver mais de dezoito anos. Existe, conseqüentemente, um período vazio, entre os dezesseis e dezoito anos de idade, durante o qual o menor sendo empresário comercial não estará sujeito à falência. (REQUIÃO: 2005; p. 59).
Vale ressaltar, ainda, que o entendimento do revogado Decreto-Lei é plenamente justificável com base na doutrina e nas decisões jurisprudências da época, já que estas defendiam ser necessária uma idade mínima de dezoito anos para a emancipação comercial do menor com economia própria.
Em 2005, porém, foi sancionado um novo dispositivo legal visando regular de forma mais atual e condizente com a realidade as questões relacionadas à falência e recuperação judicial de empresas, a já citada Lei nº 11.101/05; Desta forma, a antiga distinção etária, já em desuso após a assunção do Código Civil de 2002, caiu de vez por terra.
Analisando a Lei 11.101/05, observa-se que não há tratamento específico para a situação do menor emancipado. No entanto, ao determinar quem está suscetível à falência, infere-se a inclusão do empresário menor de 18 anos, haja vista a inexistência de qualquer óbice legal. Sendo assim, o menor emancipado que exerça atividade empresária fica sujeito à decretação de falência.
Tal lei, que há muito era esperada pela doutrina, que ansiava pela resolução dos conflitos e incompatibilidades existentes no ordenamento, solveu apenas uma parcela dos problemas. Ao reconhecer de fato o empresário menor de dezoito anos, o habilitando plenamente para atividades relacionadas à falência e à recuperação judicial, o legislador silenciou-se no que tange à prática dos tipos penais falimentares, previstos na lei em discussão.
A previsão da figura do menor de dezoito anos como empresário acarreta o surgimento do risco de quebra da empresa em tela (risco ao qual qualquer empresa está sujeita) e, com a possibilidade da ocorrência de situações de falência, logicamente é criada outra possibilidade decorrente, a do cometimento de algum ato tipificado como crime falimentar na Lei nº 11.101/05.
E é exatamente este o foco principal da presente discussão. Diante da aparente lacuna legal, como deve ser feita a responsabilização do menor empresário que pratica ato tido como crime falimentar? Para responder a questão, faz-se mister um entendimento preliminar acerca de quem pode ser sujeito ativo nos crimes falimentares, bem como uma maior explicação quanto à imputabilidade penal. Respondida tal, questão, será demonstrada a enorme necessidade de elucidação do tema, com base nos graves efeitos gerados para a ordem econômica nacional.
5 – O sujeito ativo dos delitos falimentares.
É de essencial importância delimitar claramente quem pode ser punido pela prática de crime falimentar no exercício de atividade empresarial.
Quando da falência ou processo de recuperação judicial ou extrajudicial de sociedades, entende o ordenamento que o sujeito ativo dos delitos é o devedor, como pode ser visto no artigo 179 da Lei nº 11.101/05. Na condição de devedor podem se encaixar os sócios, gerentes, diretores, administradores, conselheiros e, ainda, o administrador judicial. Podem, portanto, figurar como autores ou partícipes de todos os delitos falimentares descritos na lei, na medida de sua culpabilidade.
Sendo assim, o devedor-empresário é o sujeito ativo dos crimes, porém, a responsabilidade penal não se limita a ele. É possível o enquadramento de diversos outros sujeitos ativos dos delitos em sede, tais como técnicos contábeis, contadores, ex-diretores, o próprio credor (no caso de favorecimento de credores) e, até mesmo, o representante do Ministério Público, a título exemplificativo. Porém, não nos interessa no momento uma atenta análise de todos os possíveis sujeitos ativos.
O importante, para a presente discussão, é reconhecer que os envolvidos na atividade empresarial que praticam as figuras penais previstas pela Lei nº 11.11/05 pagarão pessoalmente pelos crimes cometidos, na medida de sua culpabilidade. Desta forma, pelo menos em princípio, o menor empresário pode figurar no pólo ativo de uma relação falimentar criminosa. Entretanto, cabe, ainda, uma análise a respeito das questões relacionadas à sua inimputabilidade penal.
6 - O menor emancipado e sua inimputabilidade.
O conceito de imputabilidade reside na capacidade de culpabilidade do indivíduo, ou seja, é o "conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que permitem ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo com esse entendimento" (BRUNO: 1967; p. 44). Em contraposição, a inimputabilidade caracteriza-se justamente pela incapacidade de compreender os atos e tomar decisões, culminando na irresponsabilidade criminal.
Nosso Código Penal adota o sistema biopsicológico, pois leva em consideração a sanidade do agente e suas condições psicológicas à época do fato. A imputabilidade, segundo esse critério, pode ser excluída em determinadas hipóteses, nos casos de: doença mental; desenvolvimento mental incompleto ou retardado; menoridade; e embriaguez acidental completa. Para o trabalho atual, cabe adentrar apenas nas questões atinentes à menoridade do agente.
A Constituição Federal, consoante o disposto no art. 27, CP, em seu art. 228 expressamente determina que são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas de legislação especial. O assento constitucional baseia-se no critério biológico da idade do agente e consagra o princípio da inimputabilidade absoluta por presunção, ficando os menores sujeitos às disposições específicas do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Esse diploma prevê medidas sócio-educativas genéricas e específicas que incidem sobre crianças e adolescentes responsáveis pelo cometimento dos atos infracionais. Nesse sentido temos o seguinte precedente do STF:
A proteção integral da criança ou adolescente é devida em função de sua faixa etária, porque o critério adotado pelo legislador foi o cronológico absoluto, pouco importando se, por qualquer motivo, adquiriu a capacidade civil, quando as medidas adotadas visam não apenas à responsabilização do interessado, mas o seu aperfeiçoamento como membro da sociedade, a qual também pode legitimamente exigir a recomposição dos seus componentes, incluídos aí os menores."(HC 94.938, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-8-08, DJE de 3-10-08).
Da análise do texto constitucional e da legislação extravagante, isto é, sob um prisma legal, pode-se inferir que o menor emancipado está totalmente insuscetível de qualquer responsabilização criminal.
A problemática do presente trabalho é atingida ao confrontar a conclusão acima descrita com a situação do menor emancipado que assume a condição de empresário. Deste modo, temos que: se, por um lado, o menor assume a capacidade civil em sua plenitude; por outro – decorrente desta mesma capacidade –, estará o emancipado sujeito à decretação de falência, como qualquer outro empresário. A partir daí a discussão gira em torno do possível cometimento de ilícitos falimentares e sua consequente responsabilização.
Os tópicos que se seguem destinam-se a elucidar essa questão, suscitando hipóteses que devem ser analisadas de forma razoável, sem perder de vista as diretrizes de nosso texto constitucional.
7 – Conseqüências da inimputabilidade do menor empresário infrator para a ordem econômica.
Como fica claro até o presente momento, é inadmissível a atribuição de um crime falimentar ao menor empresário. Destarte, caso este pratique uma infração de ordem falimentar, como a emancipação civil não equivale à maioridade penal, será lavrado boletim de ocorrência circunstanciado sobre o ato infracional em questão (artigo 174, parágrafo único da Lei nº 8069/90 – ECA), e encaminhado para a Vara da Infância e da Juventude do lugar em que foi decretada a falência.
Sendo assim, a não punição criminal do menor empresário infrator acarreta um grande prejuízo para a ordem econômica nacional. Abre-se um danoso precedente para os indivíduos mal-intencionados: a possibilidade da utilização dos emancipados para o cometimento de atos tipificados como crimes falimentares, devido à impossibilidade de responsabilização penal de tais atos. Portanto, agente de caráter discutível podem, através de autoria mediata, agir de forma fraudulenta e indigna, para obter favorecimento pessoal. Causa-se, desta maneira, um enorme dano social e a ao regime de livre iniciativa e concorrência, insitando a prática de crimes àqueles que estão sempre em busca de uma brecha legal visando vantagens descabidas.
E nesse jogo, em uma análise diagnóstica e atenta, não há vencedores, pelo contrário, há uma derrota generalizada. Ninguém, seja a coletividade, seja o mercado, ou até mesmo a empresa fraudulenta ganha com isso. Nesse sentido é brilhante a percepção do Prof. Ricardo Viola, em artigo na hipermídia:
Ao contrário, todos perdem. Perdem porque, ao fraudar e concorrer com deslealdade, o mercado fica aviltado, na medida em que os preços médios serão afetados e tendem a baixar drasticamente e, num cenário onde as margens de lucro são mínimas, a tendência é a de que todos os concorrentes lancem mão dos mesmos meios fraudulentos. Utilizando-se de fraudes tributárias, perde a coletividade, uma vez que o caixa geral do Estado é esvaziado, e a carestia geral da sociedade é agravada e perpetuada. Fraudando, o risco jurídico das empresas aumenta em muito, e o gerenciamento deste se torna quase impossível. Diante desta fragilidade, as autuações decorrentes de ações fiscalizatórias tornam-se uma questão de tempo, e quase sempre, vêm em proporções arrasadoras para os autuados, comprometendo seriamente a continuidade das atividades empresariais. (VIOLA, 2009).
Além disso, vale evidenciar, ainda, que tal cenário cria uma situação de grande incerteza jurídica no que diz respeito às empresas que tenham em seu quadro societário e administrativo menor emancipado. Por causa dos referidos agentes mal-intencionados, os menores empresários que agem de forma legal e honesta passam de regra à exceção.
Por fim, mais uma vez o Prof. Ricardo apresenta-se como de primordial importância, ao analisar os danos causados à ordem econômica nacional:
Está disposto no Art. 1º da Constituição Federal, que "a República Federativa do Brasil tem como fundamentos", dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Não bastasse esta disposição constitucional, ainda há o disposto no art. 170, que afirma ser a "ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa" e, assim sendo, "tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social". Para tanto deverão ser observados os princípios da função social da propriedade, livre concorrência e busca do pleno emprego. No artigo constitucional acima mencionado estão estampados os fundamentos da Ordem Econômica, bem como os seus objetivos e os mecanismos jurídicos a serem utilizados para sua consecução, mas para dar um fecho mais objetivo à questão, o bem jurídico máximo que se procura tutelar com estas disposições constitucionais é o bem comum, é a vida digna da coletividade. (VIOLA, 2009).