Atualmente o escritório é responsável pela coordenação do passivo tributário de várias empresas, bem como, pelo patrocínio direto de feitos judiciais de recuperação de impostos, além de atender também a empresas franqueadoras e a franqueados de diferentes marcas e atividades.
Há muito tempo o INSS vem incluindo no pólo passivo das execuções fiscais, aleatoriamente, todos os sócios das empresas limitadas, os diretores das sociedades anônimas e representantes legais das pessoas jurídicas, utilizando como fundamento o art. 13 da Lei nº 8.620/93.
Felizmente, após inúmeras decisões dos nossos tribunais decretando a ilegalidade do referido artigo, este foi recentemente revogado pela MP 449, de 12/08, a qual foi convertida na lei 11.941, de 27/05/09, que manteve a revogação.
Contudo, essas inclusões, sem a necessária apuração de responsabilidade prevista pelo CTN, persistem e devem continuar sendo rechaçadas pelos operadores do direito, diante da sua total ilegalidade.
Neste sentido, ainda que sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, este artigo pretende abordar o tema com base na sua relevância prática, diante da necessidade de se corrigir de vez as ilegalidades cometidas com fundamento nesse famigerado dispositivo legal, que, felizmente, foi excluído do nosso ordenamento jurídico.
Para entender melhor o assunto, vamos partir da definição do professor Hugo de Brito Machado sobre o contribuinte e o responsável em matéria tributária.
"O contribuinte é a pessoa, natural ou jurídica, que tem relação pessoal e direta com o fato gerador. É o sujeito passivo por excelência das obrigações tributárias, sejam elas principais ou acessórias. É o devedor do tributo. E pode ser também o responsável por seu pagamento. Basta que a lei não atribua tal responsabilidade a outra pessoa."
"O responsável é a pessoa, natural ou jurídica que, sem revestir a condição de contribuinte, vale dizer sem ter relação pessoal e direta com o fato gerador do tributo, está obrigada a fazer o recolhimento respectivo por disposição expressa da lei. Não é o devedor do tributo, mas tem a responsabilidade por seu pagamento porque a lei assim estabeleceu."
No caso da pessoa jurídica contribuinte, ela é quase sempre a responsável pelas suas obrigações tributárias, pois ela, além de ser o sujeito da relação jurídica tributária, tem também, na maioria das vezes, o dever legal de pagar o tributo.
Contudo, a lei prevê que, quando houver inadimplemento da pessoa jurídica, a responsabilidade pelo pagamento dos tributos pode ser transferida para seus diretores, gerentes ou responsáveis, sob determinadas condições.
É o que determina o comando do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, verbis:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – (...)
II – (...)
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Segundo o referido comando, esta responsabilidade só poderá ser transferida para a pessoa do sócio administrador, para o diretor responsável ou para o representante legal capaz. Além disso, esta transferência só pode acontecer quando houver prova de que estes praticaram qualquer um dos atos irregulares descritos no caput do artigo.
Dentre os atos irregulares descritos no referido artigo, a definição sobre o que é infração de lei sempre foi assunto polêmico. Contudo, já estão sedimentados em nossos tribunais dois conceitos importantes sobre infração à lei.
1. O simples inadimplemento das obrigações tributárias pelas pessoas jurídicas não é infração de lei;
2. A dissolução irregular da sociedade, isto é, o fechamento ou desaparecimento da empresa, sem a devida comunicação aos órgãos responsáveis, é infração de lei que, uma vez comprovada, transfere a responsabilidade do pagamento das dívidas da empresa para o sócio administrador, o diretor responsável ou o representante legal capaz. Normalmente, esta comprovação se dá no curso das execuções fiscais.
Ocorre, entretanto, que a prova da conduta irregular só tem valor se for feita através do devido processo legal, no qual o direito de defesa é assegurado àquele que se está tentando responsabilizar.
Isto porque a Constituição Federal assegura que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Sim, pois qualquer pessoa que esteja prestes a sofrer um prejuízo em seu patrimônio tem o inegável direito de defender-se, principalmente diante da possibilidade de sofrer a exigência de um crédito tributário.
Tal procedimento constitui o simples exercício dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, que impede a constituição de um título executivo em face de alguém, sem que lhe seja permitido impugnar sua elaboração.
Caso contrário, como bem lembrou o Mestre Hugo de Brito Machado, o Decreto 70.235, de 6 de março de 1972, em seu artigo 59, inciso II, determina que serão nulos todos os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Portanto, para que o sócio administrador, o diretor ou o representante legal da pessoa jurídica seja responsabilizado pelo pagamento, é necessário que haja, no processo administrativo, a apuração da ocorrência de algum fato irregular praticado por ele.
Pois bem. Sabemos que, para se cobrar os tributos devidos por aqueles que têm o dever legal de pagá-los, o fisco deve, primeiro, constituir o crédito tributário, o que se dá através do lançamento, assim entendido como o processo administrativo em face do responsável da obrigação tributária, ou seja, contra aquele que tem o dever legal de pagar o tributo.
Contudo, se o fisco entender que o sócio administrador, o diretor ou o representante legal é também responsável pelo tributo devido, pois acredita que há indícios de irregularidade praticada por ele, deve incluí-lo no respectivo processo administrativo, bem como notificá-lo para que possa exercer seu direto de defesa.
Terminado o processo administrativo com a confirmação da procedência da dívida e não havendo pagamento, será emitida a Certidão da Dívida Ativa, que fundamentará a execução fiscal. Nela deve constar o nome do responsável pelo pagamento e, caso se tenha apurado alguma irregularidade capaz de imputar aos sócios diretores ou ao representante legal a responsabilidade pelo pagamento, deverá conter a respectiva indicação, posto que nossos tribunais só aceitam a citação dos co-responsáveis cujos nomes estejam mencionados na CDA.
Sim, pois parte-se do pressuposto de que, como a CDA tem presunção de certeza e liquidez, estando o nome do sócio administrador, do diretor ou do representante nela incluído, presumir-se-á, da mesma forma, que houve uma apuração de responsabilidade no processo administrativo, que garantiu o direito de defesa do incluído.
Porém, este procedimento elementar de constituição de crédito contra os sócios administradores, acionistas controladores e diretores não foi seguido pelo INSS, a partir da introdução do famigerado artigo 13 da Lei 8.620/93, que dispunha o seguinte;
"Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
Parágrafo Único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações com a Seguridade Social, por dolo ou culpa."
Como se vê, este artigo tentou imputar responsabilidade solidária a todos os sócios de sociedades limitadas, sem que houvesse necessidade de apuração de responsabilidade. Ou seja, dispôs de forma diametralmente oposta à determinação contida no CTN.
Assim, desde a época da publicação dessa lei, o INSS inclui nas execuções fiscais os nomes de todos os sócios, diretores e representantes legais, sem que para isso haja qualquer apuração da prática de atos contrários às normas legais.
E pior: sem observar os casos previstos no parágrafo único do referido artigo 13, onde expressamente está determinada a necessidade de apuração de ato irregular.
Felizmente, esse fundamento legal invocado pelo INSS, para suprimir o direito de defesa daqueles indevidamente incluídos como responsáveis solidários pelas dívidas das pessoas jurídicas, sempre foi considerado ilegal por nossos Tribunais.
E não poderia ser diferente.
A uma, porque o próprio artigo 128 do CTN, que autoriza o legislador ordinário a atribuir responsabilidade pelo pagamento de tributos a terceiros, determina que essa lei não pode conflitar com as normas do CTN sobre o mesmo tema.
Sobre o tema, ensina o mestre Ives Gandra Martins:
"O artigo começa com a expressão ‘sem prejuízo do disposto neste Capítulo’, que deve ser entendida como exclusão da possibilidade de a lei determinar alguma forma de responsabilidade conflitante com a determinada pelo Código.
Isso vale dizer que a responsabilidade não prevista pelo capítulo pode ser objeto de lei, não podendo, entretanto, a lei determinar nenhuma responsabilidade que entre em choque com os arts. 128 a 138."
A duas, porque ao imputar, através de lei ordinária, responsabilidade solidária e pessoal a todos os sócios e administradores, pelos débitos acumulados junto à seguridade social, o legislador feriu o princípio hierárquico do ordenamento jurídico em vigor, posto que, tal matéria só poderia ser tratada por lei complementar.
Ora, como se sabe, uma lei ordinária nunca poderia suprimir as condições específicas para se imputar responsabilidades, conferidas pelo artigo 135 do CTN – lei complementar - nem tampouco modificá-las, sem ferir princípios constitucionais.
Para o combate a essa irregularidade foi necessário utilizar a figura da defesa prévia, sem oferecimento de bem em garantia do juízo da execução fiscal, para que tal ilegalidade fosse reparada.
São as chamadas arguições de não executividade ou exceções de pré-executividade, admitidas quando se comprova de plano a ilegalidade da inclusão no pólo passivo dos sócios diretores ou representantes legais da pessoa jurídica.
Nestas exceções de pré-executividade, através da juntada da cópia dos processos administrativos que lastreiam as CDAs, faz-se a prova, de pronto, de que não houve a devida apuração de ato irregular ou ilegal praticado pelos supostos devedores solidários, incluídos no pólo passivo das execuções fiscais.
Como exemplo da coerência dessa empreitada, cabe transcrever a decisão da 1ª Turma do TRF da 4ª Região que, além de considerar inconstitucional o artigo 13 da Lei 8.620/93, entendeu ser pertinente a via da Exceção de Pré-Executividade para arguir tal ilegalidade, no que diz respeito ao sócio cotista.
"Agravo de Instrumento nº 2000.01.01.092525-9/RS – Relator Juiz Amir Sarti.
Ementa: Execução Fiscal. Exceção de Pré-Executividade. Responsabilidade do Sócio. CTN. Art. 13, da Lei nº 8.620/93. Constitucionalidade. Ilegitimidade Passiva. Honorários. É inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, na parte em que estabelece ‘e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada’, por invadir área reservada à lei complementar, violando, dessa forma, o art. 146, III, b, da CF. Portanto, a responsabilidade dos sócios deve ser orientada pelas disposições do CTN. Cabível a exclusão do sócio do pólo passivo da ação, mediante Exceção de Pré-Executividade, sem a garantia do juízo e posterior a interposição de Embargos, pois a ilegitimidade passiva foi cabalmente comprovada. Embora não tenham sido opostos Embargos, o INSS deverá arcar com o ônus de sucumbência." (Julgado em 24/10/2000, D.J.U. 2-E de 3/1/2001, p. 97).
Fato é que, depois de inúmeros julgados determinando a ilegalidade do famigerado artigo 13 da Lei 8.620/93, este foi revogado pelo inciso VII, do artigo 65 da Medida Provisória nº 449 de 3/12/2008.
Logo, diante dessa atitude do governo, parece-nos óbvia a conclusão de que todas as execuções fiscais propostas pelo INSS a partir de janeiro de 1993, onde estejam incluídos no pólo passivo o sócio administrador, o diretor ou o representante legal da pessoa jurídica, são nulas em relação a estes.
Isto porque é certo que tais execuções fiscais são lastreadas em CDAs, extraídas de processos administrativos sem a apuração da prática de ato irregular por parte dos incluídos. Portanto, violaram o princípio da ampla defesa, do contraditório e, em especial, o determinado nos artigos 586 e 618 do Código de Processo Civil.
Assim sendo, mais do que nunca, é imprescindível a defesa contra a inclusão no pólo passivo dos administradores das empresas, sem a devida apuração de irregularidade, amparada por legislação que, além de ter sido revogada, durante a sua vigência, foi sempre declarada ilegal por nossos Tribunais.
Tais defesas devem continuar sendo feitas através de exceções de pré-executividade, com a apresentação da íntegra da cópia dos processos administrativos que fundamentam as CDAs, para que possa o julgador, de pronto, constatar a ilegalidade cometida pela máquina administrativa.
Além disso, não se pode olvidar a importância da persistente demonstração dessa ilegalidade, confirmada por nossos tribunais e reconhecida pelo Estado com a revogação do referido artigo, pois alguns julgadores -- ainda que em minoria -- não foram convencidos dessa prática irregular por parte do INSS.
A presunção de certeza e liquidez embutida nas CDAs faz com que alguns julgadores nem se dêem ao trabalho de verificar tal irregularidade, até porque também muitos advogados deixam de juntar a cópia dos processos administrativos às exceções de pré-executividade, impondo a esse remédio excepcional um caráter probatório para a confirmação do alegado, que somente é aceito em sede de embargos.
Tal fato prejudica demais o contribuinte, que, além de ter seu nome inscrito indevidamente na dívida ativa, terá que penhorar bens para poder provar a ilegalidade cometida, sem falar nos custos que deverá arcar por anos, até o encerramento da demanda.
Assim, parece-nos claro que não devemos desistir de defender a legalidade, os direitos dos contribuintes e o embasamento total das regras tributárias emanadas do CTN, ainda que exista um grande abuso da máquina administrativa no sentido de constranger indevidamente o patrimônio dos contribuintes.
FONTES: Hugo de Brito Machado, Revista Dialética de Direito Tributário de nº 160, fls 43.
Ives Gandra Martins, Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. 2, pág. 215, Ed. Saraiva.