6.Limites internos e externos aos poderes do empregador. Compatibilização entre direitos fundamentais
Assim como os demais direitos fundamentais, o direito de propriedade, previsto no art. 5º, XXII da Constituição, não é ilimitado. Possui limites internos e externos. Os primeiros residem na própria natureza do direito e a forma de exercê-los. Somente são protegidos quando exercidos de forma regular, vedado o abuso de direito. A conduta deve pautar-se na boa-fé.
Outro limite é a ordem pública, que é constituída por um conjunto de valores essenciais para a preservação da ordem social. Dada a relevância da proteção à dignidade da pessoa humana e ao núcleo essencial dos direitos fundamentais na sociedade contemporânea, a ordem pública agregou novas dimensões, ampliando o seu conteúdo. O indivíduo não pode renunciar ou dispor da tutela à sua dignidade, que tem caráter absoluto. Na promoção da tutela, é irrelevante o consentimento do indivíduo, pois não visa somente à proteção da pessoa em si, e sim da espécie humana.
A Constituição garante o direito de propriedade, desde que atenda à sua função social (art. 5º, XXII e XXIII). Estabelece que a função social da propriedade rural é cumprida quando observa as disposições que regulam as relações de trabalho e a exploração favoreça o bem-estar dos trabalhadores. (art. 186, III e IV). Vinculada aos objetivos de justiça social e fundada na valorização do trabalho humano, prevê como princípios da ordem econômica, a propriedade privada e a função social da propriedade.
Os limites externos são os demais direitos fundamentais, devendo ser respeitado o igual direito de outrem. Quando ocorre a colisão entre bens juridicamente protegidos, deve ser promovido um juízo de ponderação, de acordo com os princípios modernos da hermenêutica constitucional, observando-se os princípios da unidade (interpretação da Constituição como um sistema integrado), da concordância prática (harmonização dos valores, a partir da máxima observância e menor restrição) e da proporcionalidade [14] (necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu). Afere-se o peso ou importância dos princípios em conflito, buscando, primeiramente, a convivência simultânea entre eles. Não sendo possível, deve ser observado o menor sacrifício possível.
O balizamento para a solução dos conflitos entre os direitos fundamentais deve ser o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil e dos direitos humanos. Possui uma função hermenêutica, atuando na interpretação de todo o ordenamento jurídico. Conforme observa Flavia Piovesan, o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional [15].
Trata-se de princípio nuclear dos direitos humanos do sistema constitucional moderno, irradiando valores, em diferentes nuances, para quase todos os direitos fundamentais inscritos na Carta Magna. Não obstante a dignidade não se esgote nos direitos fundamentais, somente é respeitada quando estes são concretizados.
Ingo Wolfgang Sarlet conceitua a dignidade como "uma qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado" [16].
Esse princípio não é apenas o valor fundante dos demais direitos fundamentais. Como ressalta Romita, pode apoiar pretensões subjetivas a um mínimo vital ou existencial, apto a impedir a completa coisificação da pessoa, pois, caso contrário, estaria abalada a base ética sob a qual se assenta qualquer ordenamento justo [17]. Ela assegura ao ser humano um mínimo invulnerável em seu status pessoal [18].
Márcio Túlio Viana elenca diversos limites constitucionais ao poder diretivo do empregador. Analisando, primeiramente, o art. 5º da Carta Magna, afirma que o patrão não pode discriminar o trabalhador (incisos I e VIII); obrigá-lo a fazer ou não fazer senão em virtude de lei (inciso II); submetê-lo a tortura e a tratamento desumano ou degradante (inciso III); impedir a manifestação do seu pensamento (inciso IV); violar a sua liberdade de consciência e crença (inciso VI); bem como a sua intimidade, honra, imagem e vida privada (inciso X); obrigá-lo a associar-se ou impedi-lo de o fazer (incisos XVI, XVII e XX); obstar o acesso à justiça (incisos XXXIV e XXXV), dentre outros [19].
Como salienta Arion Sayão Romita, os direitos fundamentais exercem dupla função: limitam o exercício do poder do empregador no curso da relação de emprego e representam barreira oposta à flexibilização das condições de trabalho mediante negociação coletiva. Acrescenta o jurista:
Os direitos fundamentais dos trabalhadores (portanto, direitos indisponíveis em caráter absoluto, insuscetíveis de renúncia, mesmo em sede coletiva), são os seguintes: direitos da personalidade, liberdade ideológica, liberdade de expressão e de informação, igualdade de oportunidades e de tratamento, não discriminação, idade mínima de admissão no emprego, salário mínimo, saúde e segurança do trabalho, proteção contra a despedida injustificada, direito ao repouso (intervalos, limitação da jornada, repouso semanal remunerado e férias), direito de sindicalização, direito de representação dos trabalhadores e sindical na empresa, direito à negociação coletiva, direito à greve, direito ao ambiente de trabalho saudável [20].
O poder empregatício não dá direito à violação dos direitos da personalidade do trabalhador. A inserção do empregado no contexto empresarial não mitiga a eficácia dos seus direitos fundamentais. Podem ser exigidos o respeito à dignidade, à honra, à imagem, à intimidade e à privacidade do empregado.
Os direitos da personalidade são direitos inerentes ao ser humano, de ordem extrapatrimonial, inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, que visam assegurar a dignidade da pessoa humana.
A CLT é escassa de normas que tutelem especificamente esses direitos. O art. 483, alínea "e" prevê, como causa para a rescisão indireta do contrato, a prática pelo empregador ou por seus prepostos de ato lesivo da honra e boa fama do trabalhador ou de pessoas de sua família, bem como o descumprimento pelo empregador de obrigações contratuais (art. 483, "d"). Um dos principais deveres do empregador é assegurar a dignidade e a integridade física e moral dos trabalhadores, dever este cuja importância transcende ao pacto empregatício.
O Código Civil de 2002, por sua vez, conferiu ampla tutela aos direitos da personalidade no seu capítulo II. Essa disciplina é aplicável subsidiariamente às relações trabalhistas, nos termos do art. 8º da CLT.
O poder empregatício não permite o assédio moral ou sexual dos trabalhadores. Nesses casos, sequer ocorre uma colisão entre direitos fundamentais, pois o direito de propriedade não consente essas condutas nefastas à dignidade do trabalhador.
Para Márcia Novaes Guedes, mobbing ou assédio moral significa "todos aqueles atos e comportamentos provindos do patrão, gerente ou superior hierárquico ou dos colegas, que traduzem uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas e morais da vítima" [21].
O assédio moral consiste no terror psicológico instalado no meio ambiente de trabalho, que se exterioriza por meio de práticas contínuas e reiteradas de constrangimentos e humilhações, visando à marginalização ou à exclusão do empregado do ambiente laboral ou objetivando causar danos psíquicos ou morais. Pode ocorrer em uma relação hierárquica, do superior assediando o subordinado (descendente) ou vice-versa (ascendente), ou, ainda, entre colegas (horizontal). É cabível a rescisão indireta do contrato de trabalho, proposta pelo assediado, com base no art. 483, alíneas "b", "c" ou "d" da CLT.
O assédio sexual também enseja repúdio. Ele atenta contra a liberdade sexual do trabalhador, bem como a sua intimidade corporal. O Código Penal brasileiro previu essa conduta como crime no seu art. 216-A. Não obstante haja duas espécies de assédio sexual, o oriundo de chantagem, que advém do empregador ou superior hierárquico sobre o empregado, e o de intimidação difusa, que implica em distúrbio no ambiente de trabalho, independentemente da relação de hierarquia, somente o primeiro constitui crime no Brasil. No entanto, a prática de assédio sexual por intimidação também é reprovada, configurando um ilícito civil e trabalhista.
A liberdade de contratar do empregador, fundada no direito de propriedade, não é ilimitada. Já na fase pré-contratual, existem limites aos poderes do empregador. O crescente desemprego e a premente necessidade de ser contratado agravam a vulnerabilidade do trabalhador. O contrato de trabalho é tipicamente de adesão e com forte desequilíbrio entre as partes convenentes.
Em consonância com o principio da igualdade, a legislação pátria repudia discriminações atentatórias aos direitos fundamentais dos trabalhadores. A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da igualdade nas dimensões formal (igualdade perante a lei, art. 5º, I) e material (igualdade na lei, art. 3º, IV). Tem como objetivo fundamental a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A proibição da discriminação, como vertente negativa do princípio da igualdade, é enfatizada no art. 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII da Carta Magna. O art. 5º, inciso XLI da Lei Maior estabelece que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
Nesse sentido, a Lei 9.029/95, que dá providências sobre a admissão no trabalho, dispõe, no seu art. 1º, a proibição da adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar e idade.
A Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, regula genericamente a discriminação, proibindo-a em todas as suas formas e por qualquer motivo.
O art. 3º, parágrafo único da Consolidação das leis Trabalhistas veda qualquer distinção relativa à espécie de emprego, bem como entre os diversos tipos de trabalho: manual, intelectual e técnico. A Lei 9.799/99 incluiu o art. 373-A na CLT. Esse dispositivo estabelece diversas restrições aos poderes do empregador na fase pré-contratual e contratual, in verbis:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
A doutrina estabelece diferenças entre as expressões preconceito, discriminação, estereótipo e estigma. Preconceito é uma atitude negativa, direcionada a um determinado grupo. Discriminação é a forma ativa de preconceito, a sua exteriorização. O preconceito não produz efeitos para o direito, enquanto não discrimina. Para José Cláudio Monteiro de Brito Filho, estigma é uma avaliação negativa que se faz de uma característica real e estereótipo seria uma característica, falsa ou verdadeira, que se imputa a alguém só por ele pertencer a determinado grupo [22].
Não são permitidos, em entrevistas de seleção, questionamentos acerca de crença religiosa, de ideologia política, de opção sexual, de modo de vida ou sobre outros aspectos alheios ao labor almejado. Tais informações podem ensejar discriminações [23]. As perguntas devem restringir-se à verificação da aptidão do trabalhador para o exercício da função.
É vedada também a discriminação do empregado pelo seu estado de saúde. Não obstante o art. 168, §2º da CLT permita a realização de quaisquer exames médicos complementares, a critério médico, a fim de verificar a capacidade mental e física, para o exercício da função que irá exercer, tal preceito é limitado. É necessária a comunicação prévia aos trabalhadores de todos os exames admissionais, periódicos e demissionais, sob pena de atentar contra a intimidade corporal do indivíduo e servir como meio para discriminação de trabalhadores. (art. 168, §5º da CLT, introduzido pela Lei 7.855/89). Os exames médicos devem restringir-se para verificação da aptidão do trabalhador para a função que irá exercer.
É vedada a investigação do vírus HIV/AIDS, por meio de exames ou análise de comportamentos de risco, seja no processo seletivo ou no decorrer do contrato de trabalho. O trabalhador também não é obrigado a informar tal condição. A infecção do empregado não constitui motivo para a ruptura do contrato. Aliás, a jurisprudência tem entendido como presumida a discriminação nessa hipótese, devendo ser reintegrado. Não obstante o art. 4º, I da Lei 9.029/95 não preveja a reintegração do trabalhador em razão da discriminação por motivo de estado de saúde, o art. 3º, inciso I da Constituição Federal deve ser interpretado de acordo com a sua máxima eficácia, de conformidade com o art. 5º, §1º do mesmo diploma normativo. Ademais, a Convenção 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, proíbe a discriminação em todas as suas formas.
Na maioria dos casos, o exercício do trabalho não oferece riscos de contaminação do vírus HIV a terceiros, tendo em vista as restritas formas de transmissão. Caso a doença ainda não tenha se manifestado, o trabalhador encontra-se apto para o exercício da função. Após a sua manifestação, os trabalhadores infectados merecem o mesmo tratamento dispensado a outros empregados doentes, devendo ser encaminhados ao INSS para a percepção do beneficio e demais direitos previstos em lei.
Constitui crime, além da responsabilidade civil e trabalhista, nos termos do art. 2º, I da Lei 9.029, a prática discriminatória de exigir teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outra forma para demonstrar a esterilização ou estado não gravídico.
Não se admite exames de identificação do código genético de candidatos a emprego, para verificação da possibilidade de acometimento de alguma doença. Alice Monteiro de Barros, citada por Sandra Lia Simón, admite apenas se o objetivo for para evitar riscos à saúde do trabalhador, em virtude da atividade desenvolvida, em prol da dignidade e da vida do empregado [24]. No resto, a prática possui caráter discriminatório e invasivo de sua intimidade.
A Constituição Federal, no seu art. 5º, incisos IV, VI e VIII, garante a liberdade de pensamento e de convicção religiosa, filosófica ou política. Essa liberdade deve ser vista também na sua dimensão negativa, podendo o trabalhador ocultar o seu pensamento, a sua crença, a sua convicção e a sua ideologia ou manifestá-las somente perante um grupo de pessoas que lhe convir. Encontra-se tutelado pelo direito à intimidade e à vida privada.
Entretanto, Sandra Lia Simón ressalta que, nos locais de trabalho em que é pregada uma determinada linha ideológica, política, filosófica ou religiosa (organizações de tendência), como em colégios religiosos, partidos políticos e sindicatos, pode o empregador exigir condutas conforme a orientação pregada, sem que haja afronta à liberdade de consciência, desde que seja indispensável para o exercício da função [25].
A honra do trabalhador deve ser respeitada em todas as fases da relação de emprego, desde a fase pré-contratual até a extinção do vínculo. Ela pode ser analisada sob dois aspectos: o subjetivo e o objetivo. O primeiro refere-se à convicção do indivíduo acerca da sua dignidade, à sua auto-estima. O aspecto objetivo consiste na reputação, na boa-fama, no respeito social de que goza o indivíduo. A violação da honra do trabalhador, pela prática de injúria, difamação, calúnia ou pela degradação do meio ambiente de trabalho, enseja a reparação por danos morais. Tais condutas extrapolam o poder diretivo.
A Constituição Federal de 1988 foi enfática na proteção do direito à intimidade e à vida privada:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Há diferenças entre a vida privada e a intimidade. A vida privada é mais ampla e sobrepõe-se à intimidade, de modo que bastava ter assegurado a primeira. Como leciona Sandra Lia Simón, a proteção da intimidade e da vida privada, previstas no art. 5º, inciso X, da Constituição federal, relaciona-se com o "direito ao resguardo":
A intimidade identifica-se com a esfera que o indivíduo exclui do conhecimento de quaisquer outras pessoas; a privacidade engloba situações próprias dos indivíduos na relação com outros indivíduos, mas excluídas do domínio público. A diferença fundamental reside na absoluta falta de repercussão dos assuntos respeitantes à intimidade, enquanto, por mínima que seja, há comunicação dos assuntos condizentes com a vida privada [26].
O poder do empregador encontra limites geográficos e temporais. O controle exercido fora do local de trabalho ou nos horários de repouso e lazer não encontra respaldo, pois refoge à atividade exercida pelo trabalhador. Ingressa indevidamente na sua vida privada.
O art. 373-A, VI da CLT veda expressamente a revista íntima em mulheres, em consonância com os arts. 1º, III, e art. 5º, X da Constituição Federal. Essa proteção aplica-se, por analogia, aos homens, em face da igualdade pregada no art. 5º, I da Lei Maior.
A jurisprudência tem permitido a revista pessoal, salvo a íntima, dos trabalhadores, como manifestação do poder de controle das atividades desempenhadas pelo trabalhador. Fundamenta a concessão na salvaguarda do patrimônio do empregador e na segurança das pessoas.
A tutela à propriedade não pode sobrepor-se à dignidade da pessoa humana e à intimidade. Quando a revista possuir caráter vexatório ou constrangedor, a recusa do empregado em acatá-la é legítima.
Na Itália, a Lei n. 300, de 1970, dispõe que as revistas pessoais de controle são vedadas, salvo se indispensável para a tutela do patrimônio [27]. Somente podem ocorrer na saída do local de trabalho, por meio de sistema de seleção automática, para garantia de impessoalidade, e previamente acordada com a representação dos trabalhadores, respeitando-se, ao máximo, os direitos da personalidade [28].
Deve haver circunstâncias concretas justificadoras da revista e não pode ocorrer fora do âmbito do estabelecimento da empresa. Não pode selecionar os trabalhadores por grupos ou funções para serem objeto dessa prática, sob pena de ser discriminatória e violar a fidúcia que deve existir no contrato de trabalho. O critério deve ser objetivo e impessoal.
É atentatória à intimidade a revista que exige que o trabalhador se desnude, ainda que seja realizada de forma respeitosa, sem contato físico, por funcionário de mesmo sexo. Enseja indenização por danos morais.
Como frisa Sandra Lia Simón, a prática da revista também desrespeita o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LV, o princípio da igualdade (art. 5º, caput) e o monopólio estatal da segurança [29].
As mesmas restrições ocorrem nas revistas realizadas em espaços cedidos pelo empregador para a guarda de pertences do trabalhador em caráter exclusivo. Deve respeitar a intimidade. Ademais, esses espaços passam a ser abrangidos pela proteção constitucional da inviolabilidade de domicilio (art. 5º, XI). Somente podem ser devassados em caso de flagrante delito ou ordem judicial.
A instalação de equipamentos audiovisuais que "fiscalizem", de forma direta, o trabalhador durante toda a jornada é vedada. Configura rigor excessivo, motivando a rescisão indireta do pacto empregatício (art. 483, alínea "b" da CLT). Caso vise ao controle da produção dos trabalhadores, não é permitida a instalação desses equipamentos em locais onde o serviço não é realizado, como banheiros, vestuários, cantina, locais de descanso. Caso o motivo seja a preocupação com a segurança, somente podem ser monitorados os locais de acesso ou de circulação de pessoas estranhas.
Em qualquer caso, os trabalhadores devem ser cientificados da instalação desses equipamentos, com fundamento na boa-fé-objetiva (art. 422 do Código Civil) e na confiança recíproca que deve imperar entre as partes. Fora desses estreitos limites, a utilização indevida de circuitos internos de televisão consiste em prática ilegal, em afronta ao direito de intimidade e de privacidade do trabalhador.
O art. 5º, XII, da Constituição Federal considera inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A escuta telefônica é protegida pelo direito constitucional à intimidade e à vida privada, manifestada pela liberdade de comunicação dos indivíduos. Admite-se a intervenção pelo empregador quando o telefone é utilizado como instrumento de trabalho. Nessa situação, o empregador possui interesse legítimo. No entanto, o trabalhador deve ser cientificado dessa forma de monitoramento na prestação do serviço. A doutrina tem preferido a inserção de cláusula contratual ou coletiva, admitindo essa forma de controle. Entretanto, caso o empregador tolere ligações particulares, durante a jornada ou nos intervalos, essas conversas não podem ser fiscalizadas, sob pena de afronta à intimidade e à vida privada (arts. 5º, X e XII).
No que tange aos e-mails, objeto de proteção do sigilo de comunicação de dados (art. 5º, XXII da CF), a proteção é similar. Caso forneça e-mail corporativo, para uso no trabalho, o empregador pode analisar o seu conteúdo, desde que ciente o trabalhador. Presume-se que o e-mail tenha sido fornecido exclusivamente para a prestação dos serviços.
Havendo permissão também para a utilização do e-mail em comunicações privadas ou no caso de o e-mail ter sido fornecido pelo empregador em caráter particular ao empregado, o conteúdo das mensagens não pode ser devassado, em face da proteção constitucional à intimidade e à vida privada.
Mediante ciência prévia, o controle da internet, utilizada como meio para a execução do serviço, encontra-se acobertado pelo poder diretivo, podendo o empregador conhecer os sites visitados e o tempo de permanência. Como afirma Sandra Lia Simón, esse controle não é possível caso o empregador permita a utilização pelos trabalhadores para a realização de suas atividades pessoais [30].
Em qualquer caso, havendo fundadas suspeitas de que o trabalhador ingressa em sites ilegais, utiliza o e-mail para fins proibidos pelo direito, como envio de fotos pornográficas infantis, o empregador pode ter acesso, pois a intimidade e a privacidade do empregado não podem ser argüidas para salvaguarda de práticas ilícitas, de acordo com o princípio da proporcionalidade. Segundo o Ministro Celso de Mello do Supremo Tribunal Federal:
As liberdades públicas não são mais entendidas em sentido absoluto em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. Nessa ordem de idéias, deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, com vista à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia, tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas. Podem ser efetuadas a interceptação e a violação de correspondência no caso de suspeita da prática de infração penal (...) e das comunicações que comprometam a moral e os bons costumes, ou seja, em todas as hipóteses que aviltem o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem, também constitucionalmente garantidos [31].