Resumo: O presente ensaio tem o intuito de desenvolver reflexões críticas sobre a legitimidade das cláusulas pétreas nos regimes democráticos. Para tanto, o autor inicia o artigo com um breve histórico das cláusulas pétreas no direito estrangeiro. Após, são averiguadas as razões que comumente motivam a sua criação. O texto analisa o instituto no ordenamento jurídico brasileiro e, mais adiante, destaca os pontos positivos e negativos das limitações materiais ao poder de reforma. Aborda então a teoria da dupla revisão e o paradoxo das cláusulas pétreas. Por fim, questiona a legitimidade dessa figura jurídica no regime democrático e o papel do Supremo Tribunal Federal como intérprete central do instituto e definidor do seu sentido e alcance, apontando as conclusões atingidas.
Sumário: 1. Intróito; 2. Breve referência às cláusulas pétreas no direito estrangeiro; 3. A razão de ser das cláusulas de imutabilidade; 4. As cláusulas pétreas no brasil; 5. Aspectos positivos e negativos das limitações materiais ao poder de reforma; 6. A teoria da dupla revisão; 7. O paradoxo das cláusulas pétreas; 8. Análise da legitimidade das cláusulas de imutabilidade no regime democrático; 9. O papel do STF na delimitação das cláusulas pétreas; 10. Conclusão; 11. Referências bibliográficas.
1. INTRÓITO
Este artigo tem o intuito de desenvolver reflexões críticas sobre a legitimidade das cláusulas pétreas [01]- [02] nos regimes democráticos.
Cláusulas pétreas, no dizer de Uadi Lammêgo Bulos [03]:
"são aquelas que possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia total, como é o caso do mencionado §4º do art. 60.
Total, pois contêm uma força paralisante e absoluta de toda a legislação que vier a contrariá-las, quer implícita, quer explicitamente."
Não são em grande número, especialmente no Brasil, os estudos que apontam críticas ao instituto das cláusulas pétreas. Na verdade, a maioria dos doutrinadores limita-se, de forma acrítica, a prestar homenagem a elas. Tentaremos examinar a matéria sob um ponto de vista diverso, perquirindo, em suma, acerca da própria existência das limitações materiais ao poder de reforma.
Para tanto, iniciaremos o trabalho por um breve histórico das cláusulas pétreas no direito estrangeiro. Após, averiguaremos as razões que comumente motivam a sua criação. Prosseguiremos com uma análise sobre o instituto no ordenamento jurídico brasileiro. Mais adiante, destacaremos os pontos positivos e negativos das limitações materiais ao poder de reforma. Abordaremos então a teoria da dupla revisão e o paradoxo das cláusulas pétreas. Por fim, partiremos para o questionamento acerca da legitimidade dessa figura jurídica no regime democrático e sobre o papel do Supremo Tribunal Federal como intérprete central do instituto e definidor do seu sentido e alcance, destacando as conclusões que tivermos atingido.
2. BREVE REFERÊNCIA ÀS CLÁUSULAS PÉTREAS NO DIREITO ESTRANGEIRO
Alexandre de Moraes informa o seguinte sobre o surgimento das cláusulas pétreas [04]:
"A previsão de matéria constitucional imutável e, conseqüentemente, não sujeita ao exercício do Poder Constituinte Reformador, surgiu com a Constituição norte-americana de 1787, que previu a impossibilidade de alteração na representação paritária dos Estados-membros no Senado Federal".
Atualmente, várias Constituições consagraram o princípio doutrinário da limitação material do poder de revisão. Assim, expressamente o adotam a Constituição francesa de 1958 (art. 89, alínea 5), a Constituição italiana de 1947 (art. 139), a Lei Fundamental da República Alemã de 1949 (art. 79, alínea 3), a Constituição da Venezuela de 1961 (art. 3º), Constituição da República portuguesa de 1976 (art. 290) e a Constituição brasileira de 1988 (art. 60, § 4º) [06], dentre muitas outras.
3. A RAZÃO DE SER DAS CLÁUSULAS DE IMUTABILIDADE
Na verdade, a maior razão para a inclusão de cláusulas pétreas nas constituições é o receio consciente ou inconsciente da ingerência do Poder Executivo nos outros Poderes. Por este motivo, as cláusulas de imutabilidade são mais comuns em países que saíram de ditaduras e tentam se resguardar de uma volta ao passado recente por meio da proibição de mudança em certos pontos da Carta Magna. A título exemplificativo, confira-se a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, em seu artigo 79, alínea 3, c/c o artigo 1º, in verbis [07]:
"Artigo 79. [Revisão da lei fundamental].
(3) É inadmissível qualquer revisão desta Lei Fundamental que afete a divisão da Federação em Estados-membros ou a participação, por princípio, dos Estados-membros na legislação ou os princípios consagrados nos artigos 1º e 20.
Artigo 1º. [Proteção da dignidade da pessoa humana].
(1) A dignidade da pessoa humana é inviolável. Todas as autoridades públicas têm o dever de respeitá-la e protegê-la.
(2) O povo alemão reconhece, por isso, os direitos invioláveis e inalienáveis da pessoa humana como fundamentos de qualquer comunidade humana, da paz e da justiça no mundo.
(3) Os direitos fundamentais a seguir enunciados vinculam, como direito diretamente aplicável, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário." (tradução nossa).
Observa-se que a Constituição alemã considerou a dignidade da pessoa humana e o regime federativo como cláusulas pétreas, justamente por estes terem sido os princípios mais atingidos durante o regime nazista.
Acerca da necessidade de estipulação de limites materiais ao poder de revisão, trago à colação o ensinamento de Márcio Iorio Aranha [08]:
"(...) fala-se de um conteúdo objetivo, que deriva da constatação de que uma constituição, embora historicamente surgida da necessidade de estruturação estatal para o fim de limitação e de preservação do poder político, passou a refletir, com o tempo, valores básicos a serem protegidos até mesmo contra o querer democrático".
No tocante a essa questão, Kirchhof afirma que [09]:
"Enquanto o agravamento do processo revisor pretende proteger o texto constitucional contra a política constitucional precipitada, os limites materiais buscam proteger a constituição contra o absolutismo da maioria reformadora. Por isso mesmo a técnica das ‘cláusulas pétreas’ já foi qualificada de ‘rigidez de segundo grau’".
Por outro lado, sabe-se que nem todos os países possuem cláusulas inatingíveis em suas Constituições. A Inglaterra, por exemplo, não tem nem sequer Constituição escrita (e muito menos cláusulas pétreas) e a sociedade britânica vive há séculos sem qualquer problema atribuível a essa ausência. Porém, é fato assente que das democracias mais antigas hoje existentes, apenas Inglaterra, Nova Zelândia, Israel e Islândia dispensam uma Constituição rígida, que estabeleça limites às decisões tomadas pela maioria parlamentar. Percebe-se, contudo, que se trata de uma parcela minoritária na presente quadra histórica.
Nessas democracias referidas, o tecido social é firme e homogêneo, e o consenso sobre as regras de sociabilidade é estável, o que torna dispensáveis impedimentos constitucionais visando a restringir a vontade da maioria. O Poder Legislativo aí tudo pode, não havendo normas constitucionais imutáveis que bloqueiem as resoluções da maioria dos representantes do povo. Entretanto, nos países onde os embates legiferantes entre maiorias e minorias são muito intensos ou ainda onde existam resquícios de tradições autoritárias, como é o caso do Brasil, a rigidez constitucional parece essencial para preservar direitos e garantir a observância das regras da democracia.
4. AS CLÁUSULAS PÉTREAS NO BRASIL
Primeiramente, faz-se mister traçarmos um pequeno resumo da evolução histórica do assunto nas diversas constituições brasileiras. A Constituição de 1824 não previa cláusulas pétreas. Contudo, estipulava no preâmbulo e nos artigos 4º, 99 e 116, que Dom Pedro era o Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil e que imperaria para sempre no país. Portanto, o Reinado de Dom Pedro I pode ser considerado uma cláusula pétrea da Carta de 1824. Em 1891, surgem as primeiras cláusulas pétreas explícitas, quais sejam, o regime republicano, a forma federativa de estado e a igualdade de representação dos Estados no Senado (art. 90, §4º). Situação similar persistiu na Constituição de 1934 (art. 178, §5º), mas sem referência à igualdade de representação dos Estados no Senado. A Constituição de 1937 aparece como a única em nossa história que não previu cláusulas pétreas. A Carta Magna de 1946, por sua vez, retomou a tradição das duas primeiras Constituições republicanas e também prescreveu que não seriam admitidos como objeto de deliberação projetos tendentes a abolir a Federação ou a República, o que foi mantido com praticamente a mesma redação nas Constituições de 1967 e 1969 [10].
Na Constituição Federal de 1988, as cláusulas pétreas estão previstas no art. 60, §4º, e são a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais, ad litteram:
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais."
O núcleo de cláusulas pétreas foi consideravelmente alargado pela Constituição de 1988, se comparado com as Cartas anteriores, com exceção da forma republicana, que deixou de ser prevista como cláusula pétrea e foi submetida a um plebiscito, tendo o povo decidido pela sua manutenção. Atribui-se tal extensão a fatores históricos, ideológicos e também à influência decisiva de três grandes constitucionalistas portugueses, que visitaram o país durante os trabalhos constituintes, trazendo a experiência do processo constituinte português, a saber: José Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda e Marcelo Rebelo de Souza [11].
5. ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DAS LIMITAÇÕES MATERIAIS AO PODER DE REFORMA
As cláusulas pétreas representam, sob um ponto de vista positivo, segurança jurídica e a garantia de que uma determinada matéria está acima da política cotidiana. Nesse caminho segue a afirmação de Cláudia de Góes Nogueira [12]:
"Trata-se de garantias ao próprio Estado Democrático de Direito, vez que pretendem assegurar a identidade ideológica da Constituição, evitando a violação à sua integridade e a desnaturação de seus preceitos fundamentais. Protegem, em verdade, seu núcleo intangível".
Por outro lado, um ponto negativo é o déficit democrático, porque as limitações ao poder de reforma impedem as mudanças e evoluções desejadas pelas gerações futuras. Com efeito, as alterações em questões regidas por cláusulas pétreas só são possíveis com a promulgação de uma nova Constituição, o que exige, via de regra, um processo revolucionário, armado ou não.
Em virtude disso, a decisão de tornar imodificável uma norma constitucional deve ser extremamente amadurecida, pois equivale a congelar ad eternum (enquanto viger a Lei Fundamental) a discussão política sobre aquele tema. O conteúdo imutável deveria ser somente o fundamental para a própria existência da comunidade sob o pálio de um regime democrático [13].
Demonstrando a tensão latente entre os aspectos positivos e negativos das cláusulas pétreas, veja-se a lição de José Guilherme Carneiro Queiroz [14]:
"Entretanto, como é notório, a Constituição foi construída em um período de retomada do regime democrático, preocupando-se, em profundidade, por defender o indivíduo do Estado (caráter analítico). Tal meritória busca acabou por trazer, na seara analisada, a inserção de um vasto grupo de direitos individuais (petrificados) que podem esbarrar na pretensão de consolidação da democracia brasileira. Esta escolha do legislador constituinte originário, apesar de extremamente bem intencionada é, sem sombras para discussão, pretensiosa (Vital Moreira), podendo acarretar prejuízo para a própria sociedade".
No mesmo caminho, transcrevo o ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet [15]:
"A existência de limites materiais justifica-se, portanto, em face da necessidade de preservar as decisões fundamentais do Constituinte (ou aquilo que Rawls designou de elementos constitucionais essenciais), evitando que uma reforma ampla e ilimitada possa desembocar – consoante já lembrado na parte introdutória – na destruição da ordem constitucional, de tal sorte que por detrás da previsão destes limites materiais se encontra a tensão dialética e dinâmica que caracteriza a relação entre a necessidade de preservação da Constituição e os reclamos no sentido de sua alteração".
Interessante a visão de Stephan Kirste sobre o tema. O indigitado autor aborda o problema da legitimidade da atitude de uma maioria que, formada em determinado instante da história de um país para elaborar uma nova Constituição, submete as gerações futuras, ad infinitum, a uma norma criada sob circunstâncias históricas, sociais e culturais totalmente diversas das atuais. Nas palavras do referido jurista [16]:
"As normas controlam o problema da incerteza do futuro na medida em que contêm regulamentações vinculantes [rectius: vinculadoras] que não podem ser modificadas por meio dos atos que têm por objeto. O passado, isto é, a entrada em vigor das normas, transforma-se na perspectiva temporal que determina o agir presente. Friedrich Nietzsche chamou essa função um ‘aval do futuro’, sua pré-ordenação e sua antecipação. O ser humano é tornado um ‘animal’ que ‘pode prometer’ e é, assim, ao mesmo tempo impedido de esquecer e de autodeterminar-se no presente: ‘O ser humano tornou-se realmente previsível com a ajuda da moralidade dos costumes e das camisas-de-força sociais’."
Em um mundo que se modifica rapidamente, essas pré-decisões constitucionais (constitucional pre-commitments) expressam um absurdo gnoseológico, mas deontologicamente são plenamente justificáveis, desempenhando as normas nada além de uma função no contexto da "colonização do futuro", da garantia atual em contraposição à sua imprevisibilidade [17]. Na verdade, nota-se que o autor não está se referindo às cláusulas pétreas, mas apenas às normas constitucionais comuns.
Com o tempo, entretanto, as próprias normas são criticadas e se tornam objeto dos conflitos. Nessa perspectiva, é decisivo submeter os critérios de modificações das normas também a normas, que regulam a competência para essas modificações e seu procedimento, (são as "regras secundárias" de H. L. A. Hart em um sentido mais amplo) [18]. Exemplo disso são as emendas à Constituição. Assim se viabiliza a possibilidade de participação democrática dos indivíduos que não criaram a Lei Fundamental. Todavia, a possibilidade de mudança por meio da iniciativa popular fica impedida na hipótese das cláusulas pétreas, uma vez que apenas a Corte Constitucional poderá delimitar com força definitiva o conteúdo das mesmas.
6. A TEORIA DA DUPLA REVISÃO
Alguns doutrinadores tentaram resolver o problema das limitações materiais ao poder de reforma, elaborando, para tanto, a teoria da dupla revisão. Dentre os que adotaram essa teoria, encontram-se juristas de escol, como Jorge Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Burdeau e Vedel. Eles defendem que as cláusulas pétreas podem ser modificadas ou abolidas, uma vez que seria absurdo admitir-se a imutabilidade eterna de uma norma. Entendem os mencionados juristas que o sentido das cláusulas de imutabilidade é apenas tornar mais rígida a possibilidade de mudança. Elas funcionariam como um dispositivo de dupla proteção, isto é, para modificar as cláusulas pétreas seria preciso, primeiro, revogar a própria cláusula pétrea, para só então, alterar as disposições sobre a matéria em questão.
Para ilustrar o entendimento dos autores que adotam a teoria da dupla revisão, trazemos à colação a seguinte lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho [19]:
"Serão, todavia, intangíveis as cláusulas pétreas? Claro está que as matérias que elas protegem são imodificáveis, enquanto elas vigorarem. Mas elas próprias devem ser alteradas, revogadas? À luz do ensinamento de todo um rol de eminentíssimos juristas [refere-se o autor a Duguit (Traité de Droit Constitutionnel, vol. IV, p. 540), Burdeau (Traité de Science Politique, vol. III, p. 247 e ss.), Vedel (Manuel élementaire de droit constitutionnel, p. 117), e Jorge Miranda], elas podem ser modificadas ou abolidas. Para estes, sendo absurdo que se proíba a mudança de normas da Constituição de acordo com o direito, forçando para alterá-las o recurso à revolução, o significado real e profundo da proibição não é senão um agravamento da rigidez em seu favor. Sim, porque enquanto todas as regras da Constituição – exceto as incluídas no núcleo fundamental – seriam protegidas pela rigidez simples, isto é, somente seriam modificadas de acordo com o procedimento que a Constituição determina para a revisão; as matérias abrangidas pelas cláusulas pétreas seriam duplamente protegidas. Para modificá-las, seria preciso, primeiro, revogar a cláusula pétrea, depois, segundo, alterar as disposições sobre a matéria em questão. É a tese da dupla revisão que, com o brilho habitual, defende Jorge Miranda". (grifos no original)
Relevante citar-se, ainda, o entendimento de Paolo Biscaretti di Rufia [20]:
"A segunda citação é de Paolo Biscaretti di Rufia, que admite a remoção do art. 139 da Constituição italiana, segundo a qual ‘a forma republicana não pode ser objeto de reforma constitucional’. Ao mestre parece que a solução mais correta (‘ainda que fortemente afastada, sobretudo por motivos políticos’) seria primeiro afastar a norma proibitiva (‘ab-rogação preventiva do mesmo artigo que tem, evidentemente, a mesma eficácia de todos os demais artigos da Constituição’) e posteriormente propor a reforma constitucional."
Mas essa teoria é rechaçada pela maioria da doutrina, sob pena de cair no vazio o próprio instituto das cláusulas pétreas. Exemplo lapidar da corrente majoritária, à qual nos filiamos, é o professor Canotilho, segundo o qual [21]:
"Através dos limites materiais da revisão garantem-se contra a revisão constitucional os princípios fundamentais da Constituição, que precisamente por isso se transformam no seu núcleo essencial, ou seja, aquele conjunto de princípios cuja permanência se torna necessária para a própria identidade constitucional, e cuja alteração significaria, não uma alteração da lei fundamental, mas sim a substituição de uma Constituição por outra".
Além do mais, a principal argumentação dos que negam a teoria da dupla revisão fulcra-se na derivação do poder revisional, poder constituído por excelência, e sua subordinação ao regramento superior que lhe outorga competência. Nesses termos, abrogando-se tais limites, estar-se-ia abrogando o fundamento da própria competência revisora [22].
Portanto, as normas constitucionais que prevêem as cláusulas pétreas funcionam como limite exterior e superior ao poder de revisão, não podendo ser afastadas por este último.