"Emendatio libelli" e a redefinição judicial prévia da classificação dos fatos da denúncia ou queixa

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP, consiste na possibilidade de o juiz, na sentença, sem a necessidade de consentimento ou, até mesmo, de vista às partes, dar aos fatos narrados na peça acusatória um enquadramento legal diverso daquele ali contido. O instituto tem por base princípios expressos nos brocardos latinos jura novit curia (o juiz conhece o direito) e da mihi factum, dabo tibi jus (dá-me o fato, dar-te-ei o direito).

Para alguns, a emendatio libelli ofenderia o princípio constitucional do contraditório (art. 5º, LV, da CF), pois é efetivada pelo magistrado sem que as partes possam interferir ou se manifestar sobre a nova definição dada. Porém, nunca prosperou esse entendimento, pois a emendatio é realizada com base nos fatos já narrados na denúncia ou queixa. Pode-se considerar um axioma processual penal o princípio de que a defesa do acusado é exercida com base nos fatos narrados e não na capitulação dada pelo acusador.

A emendatio libelli é normalmente confundida com a mutatio libelli (art. 384 do CPP). E isso acontece por dois motivos principais: as expressões latinas que as denominam e a proximidade de suas previsões legais. Mas são institutos praticamente opostos: a mutatio ocorre quando, encerrada a instrução, requer-se a análise de prova pelo representante do Ministério Público. É preciso, entretanto, observar que essa prova tem que levar ao reconhecimento de uma elementar não contida na peça acusatória (denúncia ou queixa subsidiária) e enseja que se proceda a um aditamento.

Confunde-se também a emendatio com a desclassificação. Mas esta decorre da análise meritória do fato imputado. Nesse caso, não se encontrando alguma elementar do delito narrado, procura-se enquadrar as ações provadas no processo em outro. Assim, haveria desclassificação do delito imputado conforme os fatos narrados pela acusação para outro, que foi efetivamente encontrado pelo magistrado quando da análise probatória.

A norma disciplinadora da emendatio libelli está inserida no título do Código de Processo Penal "Da Sentença". Portanto, o momento aceito para aplicação do instituto é a sentença, permitindo que o magistrado inicie a análise probatória já para o dispositivo legal correto. Mas esse argumento baseado na mera localização não é de grande valia, pois o artigo que trata da mutatio libelli está também inserido no mesmo título, mas ela não é realizada na sentença. Não há, assim, motivo para que a medida não seja efetivada logo que o magistrado tem o primeiro contato com a peça acusatória, quando da análise do recebimento da denúncia ou, se ultrapassado esse momento, noutro qualquer antes da sentença.

O rito processual a ser seguido, a afiançabilidade da infração, a possibilidade de efetivação da suspensão condicional do processo ou de reconhecimento da prescrição do delito consagram a importância de uma perfeita adequação da capitulação dos fatos narrados na inicial acusatória, desde o início da ação penal. Se o magistrado deixar de realizar a emendatio libelli ab initio, quando esta é necessária, não se poderá dizer que efetivamente conduz o processo. É que não poderá escolher o procedimento adequado, bem como dispor sobre a afiançabilidade, sobre a possibilidade de concessão de sursis processual ou sobre a prescritibilidade da infração narrada na inicial.

Uma redefinição judicial prévia na classificação dos fatos narrados na denúncia ou queixa não implica prejulgamento, pois sequer necessita de análise probatória. É, a exemplo da emendatio libelli, procedida in abstracto, com um simples juízo de subsunção dos fatos descritos pela acusação ao ordenamento jurídico penal. Assim, por não haver antecipação de decisão final, perde sustentação um dos dois motivos esboçados pela jurisprudência e doutrina para sua rejeição. O outro motivo apontado para a rejeição é a falta de previsão legal. Mas, nesse caso, o remédio é a possibilidade de analogia com o próprio instituto da emendatio libelli. A analogia é aceita explicitamente pelo Direito Processual Penal (art. 3º do CPP). Tendo o instituto proposto a mesma ratio legis e os mesmos efeitos, é correta a sua utilização.

Ao contrário da emendatio libelli, não pode haver questionamento de que a redefinição judicial antecipada dos fatos narrados na denúncia possa gerar qualquer prejuízo às partes. Ao efetuar a correção antes da angularização da relação processual, impedir-se-ia a possibilidade de o réu ficar surpreso com uma emendatio libelli. A aplicação do instituto de forma antecipada também satisfaz outros princípios constitucionais, por exemplo, o da igualdade, por não permitir que o acusador escolha o procedimento que guiará a ação, tache os fatos narrados com o estigma da inafiançabilidade ou com um tipo penal que tenha pena privativa de liberdade mínima superior a um ano. Atende, além disso, aos princípios da celeridade ou razoável duração do processo e do devido processo legal procedimental (art. 5º, LXXVIII e LIV, da CF, respectivamente). Isso acontece por não permitir que o rito tramite num juízo equivocado ou segundo um procedimento que não é o correto para os fatos narrados e em desconformidade com o que deveria ser.

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Por fim, o princípio da eficiência administrativa é cumprido, na medida em que, nas ações penais públicas, o juiz corrige um equívoco do membro do Ministério Público quanto à definição jurídica dos fatos. Citem-se ainda os princípios processuais infraconstitucionais, como o do impulso oficial e o da economia processual, que encontram igual guarida. O primeiro permite que o magistrado, procedendo à redefinição da classificação, tenha efetivo controle sobre o procedimento cabível para o fato, não decorrendo apenas da vontade do acusador e da esperança do acusado de que essa proceda a capitulação acusatória com exatidão. O segundo gera a economia processual, ante a redução da possibilidade de repetição de atos judiciais e de realização de audiências desnecessárias, em consequência da correção procedimental efetuada ab initio.

Ademais, mesmo que se pretendesse invalidar ou anular o ato judicial que efetuou a emendatio libelli ab initio, essa tentativa não resistiria, tendo em vista que não haveria prejuízo para as partes e "não há nulidade sem prejuízo". Observa-se, em arremate, que a emendatio libelli ab initio encontra respaldo legal na analogia, admitida no direito processual penal. Está também amparada por inúmeros princípios processuais, em especial a igualdade entre as partes e o contraditório. Em suma, é um instrumento que visa a tornar íntegra a peça acusatória e a uma correta adequação de todos os institutos que derivem do crime imputado (competência, rito a ser seguido, afiançabilidade da infração, possibilidade de sursis processual, entre outros), sem que seja necessário esperar-se pelo momento da prolação da sentença.

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Notas

1. Essa minirreforma processual penal também incluiu as Leis nº 11.689 e 11.690, ambas de 09 de junho de 2008.
2. STF – HC 75894 / SP. Rel. Min. Marco Aurélio. Julgado em 01/04/1998 - DJ 23-08-2002, p. 71.
3. BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 336.
4. Existe a variante narra mihi factum, dabo tibi jus (narra-me o fato, dar-te-ei o direito).
5. O nome completo do princípio é correlação entre acusação e sentença. É também conhecido como princípio "da relatividade" (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 164), "da congruência da condenação com a imputação", "da pertinência" (NASSIF, Aramis. Sentença penal: o desvendar de Themis. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 06) ou, ainda, "da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença" (GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antônio; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 7. ed., 2001, p. 222).
6. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 507.
7. STJ – HC 25810 / SC – 5ª T. Rel. Min. Félix Fisher. Julgado em 06/03/2003. Pub. no DJU de 14/04/2003, p. 239.
8. STF – HC 79535 / MS – 2ª T. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgado em 16/11/1999. Pub. no DJU de 10.12.99, p. 03.
9. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v. 1. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 50.
10. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit. p. 164.
11. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 660.
12. NASSIF, Aramis. Op. cit., p. 06.
13. PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais após 1988. Revista de Ciências Sociais. v. 4, n. 1. Rio de Janeiro: Ed. Universidade Gama Filho, 1988, p. 180.
14. STOCKINGER, Francisco Tiago Duarte. O provimento jurisdicional e a garantia do contraditório. In: PORTO, Sérgio Gilberto (org.). As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 84-85.
15. O rito ordinário permite oito testemunhas (art. 401 do CPP) e o rito sumário permite apenas cinco (art. 532 do CPP). Na maioria dos processos criminais, no entanto, mesmo diante da permissibilidade do rito, não chega a defesa a arrolar mais de três testemunhas.
16. FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria crítica e práxis. 5. ed. rev. ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2008, p. 266.
17. A mutatio libelli sempre foi questionada e até tachada de inconstitucional, pois muitos entendiam que o instituto ensejaria um prejulgamento pelo magistrado. Essa crítica, aqui não endossada, ocorria na antiga (antes do advento da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008) redação do instituto, que dispunha: "Art. 384.  Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, [...]". A atual redação atribui essa função ao representante do Ministério Público, embora o § 1º do art. 384 do CPP (Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código) contenha disposição indicadora de que ele poderia ser, ao menos, instado pelo juiz. É que, sem haver divergência entre as opiniões do representante do MP e do juiz, não terá sentido a medida recomendada naquela norma.
18. DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 86.
19. PACHECO, Denilson Feitoza. Op. cit., p. 1.152.
20. Através da interposição de uma correição parcial ou, até mesmo, da impetração de habeas corpus.
21. Ver nota 17.
22. Este artigo permite a prolação de sentença de absolvição sumária em várias hipóteses, enumeradas nos seus incisos: "Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente".
23. GRINOVER, Ada Pellegrini. A reforma do Processo Penal. Disponível em: <http://www.direitocriminal. com.br/site/artigos/capa.php?jur_id=6740>. Acesso em: 08 dez. 2008.
24. A nova redação do art. 396 do CPP é inequívoca ao estabelecer o recebimento da denúncia ou queixa desde a inicial, determinando-se, no mesmo momento, a citação do acusado para oferecer resposta escrita: "Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias". A única opinião contrária encontrada é a de Paulo Rangel, que sustenta a possibilidade de adoção de procedimento idêntico ao da Lei de Drogas, de modo que o recebimento só se daria na hipótese do art. 399 do CPP (RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15. ed. rev. ampl. e atual. Lumen Juris : Rio de Janeiro, 2008, p. 495-496). Apesar da solução de melhor qualidade técnico-jurídica que foi apresentada pela comissão que elaborou o projeto de lei, o Congresso Nacional optou por manter a sistemática já existente de recebimento da denúncia com citação imediata.
25. STF - HC 87.324/SP. Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª. T., DJ 18/5/2007.
26. STF - HC 64966 / SP – 2ª T. Rel.  Min. Carlos Madeira, julgado em 22/05/1987- Pub. no DJ 12-06-1987, p. 11859.
27. STJ - RHC 4977 / SP – 6ª T. Rel.  Min. Vicente Leal – Pub. no DJU de 15-10-1997, p. 6657.
28. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 221.
29. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 134.
30. Normalmente se afirma que apenas o representante do Ministério Público, como dominus litis, tem essa competência, mas, obviamente ela é extensiva ao querelante em relação à queixa.
31. Mesmo nos textos dos acórdãos citados, não há fundamentação que transcenda as ideias centrais expostas nas suas ementas.
32. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 160.
33. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 207.
34. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4. ed. ver. atual. e aument. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 181-182. A ideia está bem exposta, apesar de existir uma ligeira confusão, pois não há a necessidade de análise probatória, mas apenas da descrição feita pelo promotor (o exemplo é de ação penal pública).
35. CAPELA, Fábio. Correlação entre acusação e sentença. Curitiba: Juruá, 2008, p. 97. Apesar de referir-se, nessa passagem, apenas a esse caso, o autor conhece todas as vertentes de aplicação e admite, sem ressalva, a possibilidade de uma "emendatio libelli quando do recebimento da inicial".
36. STF – HC 89686/SP – 1ª T. Rel. Min Sepúlveda Pertence. Julgado em 12/06/2007 – Pub. no DJ de 17-08-2007, p. 58.
37. FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 2.164.
38. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 174.
39. Ibidem, p. 173.
40. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília: Editora UnB, 1999, p. 151-154.
41. Todas as hipóteses legais que geram direitos para os acusados, quando verificadas, são de aplicação obrigatória, pois, de forma geral, se constituem direito subjetivo deles.
42. Na verdade, a condução do processo vai até a expedição da guia de execução para o juízo das execuções penais, marco de início da competência do juízo das execuções. Entretanto, o juízo do processo de conhecimento tem uma competência restrita a certos atos, tais como extinguir a punibilidade, decretar a prisão preventiva e mandar expedir a guia de execução.
43. O princípio do devido processo legal é dotado de uma vertente material e outra procedimental. Aquela pode ser compreendida como o acesso à ordem jurídica justa, ao passo que esta representa todo o arcabouço de garantias que podem ser aplicáveis ao processo (JANSEN, Euler. O devido processo legal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 202, 24 jan. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4749>. Acesso em: 07 dez. 2008).
44. ROCHA, Cesar Asfor. A luta pela efetividade da jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 44.
45. PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 154-155.
46. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Princípios gerais do Direito Processual Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 23, p. 173-191, jul-set, 1981, p. 182.
47. Também chamada conhecimento-reação, termo adotado pela jurisprudência.
48. PORTANOVA, Rui. Op. cit., p. 162.
49. STOCKINGER, Francisco Tiago Duarte. Op. cit., p. 84.
50. Não é de hoje que se tenta falar de "prazo razoável" na processualística. A preocupação com o retardamento indevido do processo levou a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, em 1950, a cuidar da razoabilidade do prazo de tramitação do processo: A Convenção Americana sobre Direitos Humanos – conhecida pelo nome de Pacto de São José da Costa Rica – e integrante do ordenamento jurídico pátrio, por ter sido promulgada através do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, em seu art. 8º, assegura que "toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável".
51. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no exame de reclamações oriundas de súditos dos países signatários da Convenção, estabeleceu critérios para análise do tema. São eles: a) a complexidade da causa; b) o comportamento do demandante; c) a conduta das autoridades competentes; d) a atividade do advogado no processo; e) a importância do litígio para o demandante (ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Do prazo razoável da prestação jurisdicional. Disponível em <http://kplus.cosmo.com.br/materia.asp?co=15&rv=Direito>. Acesso em 29 jul. 2007).
52. FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 5. ed. rev. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2008, p. 880.
53. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal interpretado. 8. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2001, p. 1.166.
54. STJ – HC 12116 / CE – 5ª T. Rel. Min. Edson Vidigal. Pub. no DJU DE 01.08.2000, p. 287.
55. LACERDA, Galeno. O código e o formalismo processual, Curitiba: Revista da Faculdade de Direito da UFPR. v. especial 21, p. 13-20, 1983-1984, p. 19-20.