Considerações breves sobre os reflexos do neoconstitucionalismo no controle de constitucionalidade

O Direito Constitucional contemporâneo é marcado por inúmeras teorias que redirecionam as características da ciência jurídica. Esse novo método de entender o Direito é chamado de neoconstitucionalismo. Nesse sentido, as normas constitucionais ganharam força vinculante de modo que a Constituição deixou de ser vista como uma mera carta de intenções, passando a impor coercitivamente suas ordenações. Assim, os dispositivos constitucionais são verdadeiras normas jurídicas e, ipso facto, imperativas, de sorte que não se submetem às liberalidades legislativas para atribuir-lhes tal característica. Ao contrário, o Poder Legislativo é o primeiro destinatário da legalidade ^[01], pois se sujeita as disposições estabelecidas no Texto Maior.

Diante disso, ganha significativa notoriedade a jurisdição constitucional e o predomínio dos juízes em relação ao legislador na função de intérpretes da Constituição. Historicamente, todavia, prestigiava-se o Poder Legislativo justamente em razão princípio da Supremacy of the Parliament. Contudo, atualmente, a Carta Política é que goza de supremacia vinculando tudo e a todos. Neste diapasão, o brilhante Luís Roberto Barroso, tratando da expansão da jurisdição constitucional, esclarece:

Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais. Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itália (1956) ^[02].

Nessa esteira, o controle de constitucionalidade, com a ampliação da jurisdição constitucional, possui imprescindível relevância e seu estudo merece, nesse contexto, alçar vôos para avanços significativos a fim de maximizar a proeminência constitucional. Isso porque a Norma Fundamental, suprema e vinculante que é, está no ápice do ordenamento jurídico sendo, então, indispensável um mecanismo apto a protegê-la com rigorosa eficiência.

No Direito Constitucional Contemporâneo, portanto, têm sido prevalentes as normas-princípios em face das normas-regras, priorizando os direitos fundamentais. Destaca-se que, no passado, os princípios eram vistos como "idéias básicas e centrais que serviam como fonte de inspiração dos operadores do direito, funcionando como alicerce das normas subseqüentes. Como meras linhas diretoras de conduta, teriam a função de orientar a interpretação do ordenamento, sem que a eles próprios, necessariamente e independentemente de qualquer outra norma, fosse reconhecida força coercitiva" ^[03]. Todavia, em tempos de neoconstitucionalismo, não há falar em ignorar o seu caráter imperativo. Assim, tanto as regras como os princípios são normas jurídicas ^[04].

Vale dizer, ainda, que embora os princípios e as regras façam parte do gênero norma jurídica, eles não se confundem. Conforme os ensinamentos de Robert Alexy, há diversos critérios para distingui-los como, por exemplo, o critério da generalidade onde princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo. Todavia, sustenta o autor alemão:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. ^[05]

Outrossim, Ronald Dworkin, em seu discurso anti-positivista, denomina princípio um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência da justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade ^[06]. Assim, verifica-se a forte crítica ao positivismo jurídico, negando, justamente, a separação entre Direito e Moral. Neste sentido, nossa Magna Carta caminha com harmonia ao Direito Constitucional Contemporâneo unindo, muitas vezes, aqueles ramos, como ocorreu, e.g., ao positivar o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput) e a garantia instrumental da ação popular que visa anular ato lesivo à moralidade (art. 5°, LXXIII).

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Por esse caminhar, os princípios têm grande importância principalmente para a solução dos chamados hard cases, bem como para designar os direitos fundamentais de modo que contribui expressivamente para a solução de grandes conflitos acerca da constitucionalidade dos atos normativos em geral. As Constituições do pós Segunda Guerra Mundial trouxeram inúmeros valores relativos aos indigitados direitos, ou seja, positivaram verdadeiras declarações de direitos humanos. Assim, o constituinte se preocupou em incorporar valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais ^[07]. Nesse quadro, em razão dessas normas jurídicas dotadas de um grau de generalidade maior, o parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade foi ampliando de sorte que se fala, hodiernamente, em bloco de constitucionalidade.

O atual Texto Maior brasileiro, destarte, prestigiou aqueles direitos de sorte que não os enumerou taxativamente, conforme se infere do art. 5°, §2° ^[08]. Além disso, o art. 5°, §3° da Constituição da República – acrescentado pela emenda constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004 – estabelece que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais". Os tratados de direitos humanos recebidos com este quorum, portanto, serão encarados como normas da Constituição ^[09].

Nesta senda, os direitos fundamentais em inúmeros casos servem de paradigma para a verificação da constitucionalidade ou não de uma lei. Assim, as convenções internacionais que versem sobre direitos humanos, normas constitucionais que são (nos termos do art. 5°, §3°, CF), poderão servir de parâmetro para decretação de inconstitucionalidade de uma regra.

Sucede, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 87.585-TO e do RE 466.343-SP, entendeu que os tratados de direitos humanos, anteriores à indigitada emenda e aqueles internalizados sem o respectivo procedimento formal (art. 5°, §3°), não teriam natureza constitucional, mas, sim, supralegal (abaixo da Constituição e acima das leis). Diante disso, atualmente, a pirâmide kelseniana ganhou novos contornos de sorte que as normas infraconstitucionais devem pautar-se em duplo fundamento de validade: na constituição e nos tratados. Assim, com brilhantismo percebeu o insigne Valerio de Oliveira Mazzuoli salientando a necessidade de um controle de convencionalidade das leis (tendo como parâmetro os citados tratados de direitos humanos) ^[10].

Além disso, as técnicas de decisões em controle de constitucionalidade também têm sido influenciadas por essas ideologias. Enfatize-se, ainda, a forte colaboração da doutrina e jurisprudência alemã na maneira do STF decidir sobre (in)constitucionalidade. À guisa de exemplos, destacam-se as técnicas da interpretação conforme a Constituição, da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, do apelo ao legislador e, ainda, da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Pela primeira, entende-se que nos casos de normas plurissignificativas, adotar-se-á a interpretação compatível com a Constituição – declara-se, então, inconstitucionais os demais entendimentos incompatíveis. A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, por outro lado, é a técnica decisória utilizada para afirmar inconstitucional a hipótese de aplicação da lei deixando intacto o texto normativo ^[11].

Quando, entretanto, o Tribunal pronuncia pela constitucionalidade de determinada lei afirmando, todavia, a necessidade da edição de nova regra, sob pena de transmutação para inconstitucionalidade, estar-se-á diante do apelo ao legislador (Appellentscheidung). "Assim, embora a Corte reconheça a constitucionalidade da lei, recomenda que o legislador formule – às vezes até assinalando um prazo – disposição complementar de natureza corretiva." ^[12] A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, por sua vez, ocorre quando caso fosse proferidos os efeitos da inconstitucionalidade o estado de violação constitucional seria majorado. Nítido, então, as novas formas de decisão em controle de constitucionalidade estabelecidas nesse Direito Constitucional contemporâneo.

Outra grande contribuição do neoconstitucionalismo para o controle de constitucionalidade diz respeito à regra proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) ou da proibição de excesso (Übermassverbot). Este postulado – decorrente, para os alemães, do próprio Estado de Direito ou, para os americanos, do devido processo legal (substantive due processo of law) – impõe que a atividade legislativa seja adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Neste sentido, Alexy afirma que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios e, conforme o Tribunal Constitucional Alemão, da própria essência dos direitos fundamentais. Assim, salienta Gilmar Mendes que "uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, diz o Bundesverfassungsgericht, ‘se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas’" ^[13]. Grande contribuição, portanto, para a vedação de excessos legislativos foi introduzida por este postulado no Direito Constitucional contemporâneo de modo que muitas normas já foram declaradas inconstitucionais por exorbitarem o razoável ^[14]. Não se pode olvidar, também, que, inserido na ideia de proporcionalidade, podemos extrair a proibição de insuficiência (untermassverbot) ^[15].

Em arremate, conforme Ana Paula de Barcellos, "um dos traços fundamentais do constitucionalismo atual á a normatividade das disposições constitucionais, sua superioridade hierárquica e centralidade no sistema e, do ponto de vista material, a incorporação de valores e opções políticas, dentre as quais se destacam, em primeiro plano, aquelas relacionadas com os direitos fundamentais" ^[16]. Esse novo modelo, portanto, influencia significativamente o controle de constitucionalidade. Nesse caminhar, tendo as normas constitucionais força vinculante é possível, inclusive, o controle de inconstitucionalidade por omissão; muitas vezes, também, os princípios dos direitos fundamentais são mecanismos importantes para aferição da compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição. Frise-se, ainda, que a força atual do controle de constitucionalidade também deriva deste novo método de entender o direito. Por conseguinte, clarividente as contribuições do neoconstitucionalismo para o controle de constitucionalidade (supremacia da constituição, sua força vinculante, controle das omissões, primazia deontológica, importância dos direitos fundamentais, técnicas de decisão, proporcionalidade e o combate aos excessos inconstitucionais etc.).

REFERÊNCIAS:

Notas

1. Neste sentido, Raquel Melo Urbano de Carvalho, tratando da segunda mutação clássica de legalidade - a noção de constitucionalidade -, explica a necessidade de sujeitar os membros do legislativo à Constituição: "Daí resultou a valorização da jurisdição constitucional e a compreensão dos legisladores como primeiros destinatários da legalidade". In: Curso de Direito Administrativo. Parte Geral, intervenção do estado e estrutura da administração. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 51.
2. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-LUIZ%20ROBERTO%20BARROSO.pdf Acessado em: 10.12.2008.
3. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Parte Geral, Intervenção do Estado e estrutura da administração. Salvador: Juspodivm, 2008. p. 26.
4. Para Robert Alexy "tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas." In: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 87.
5. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 91.
6. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 36.
7. BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares em Direito Constitucional. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. Salvador: JusPODIVM, 2008. p. 131-152.
8. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
9. A doutrina muito discute a necessidade da positivação daquele §3° para a configuração da natureza constitucional dessas normas de direitos humanos elencadas nos tratados e convenções internacionais. Para Flávia Piovesan, por exemplo, mesmo "os tratados internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado parágrafo, ou seja, anteriormente à Emenda Constitucional n. 45/2004, têm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a interpretação sistemática da Constituição, de forma a dialogar os §§ 2º e 3º do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro, mas deve, ao revés, ser interpretado à luz do sistema constitucional; b) a lógica e racionalidade material que devem orientar a hermenêutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretações que apontem a agudos anacronismos da ordem jurídica; e d) a teoria geral da recepção do Direito brasileiro". In: PIOVESAN, Flávia. Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos: Jurisprudência do STF. Disponível em: http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/31/Documentos/Artigos/00000034-001_FlaviaPioveasn.pdf. Acessado em: 12.12.2008.
10. Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira . O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
11. Tratando dessas técnicas, Gilmar Mendes esclarece a não confusão entre ambas: "ainda que não se possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução do texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal". In: Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 1999.
12. CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2° ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 366.
13. MENDES, Gilmar, O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-GILMAR-MENDES.pdf. Acessado em : 20.10.2008
14. Célebre caso de inconstitucionalidade por violação da proporcionalidade foi o decidido na ADI n° 855, relatada pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence acerca da exigência da pesagem do botijão de gás, inclusive, nos veículos que procedessem a distribuição. Assim decidiu o relator: "Eis aí, pois, um outro fundamento igualmente suficiente para conduzir à invalidade da lei por ofensa ao princípio da razoabilidade, seja porque o órgão técnico já demonstrou a própria impraticabilidade da pesagem obrigatória nos caminhões de distribuição de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo), seja porque as questionadas sobras de gás não locupletam as empresas distribuidoras de GLP, como se insinua, mas pelo método de amostragem, são levadas em conta na fixação dos preços pelo órgão competente, beneficiando, assim, toda a coletividade dos consumidores finais, os quais acabariam sendo onerados pelos aumentos de custos, caso viessem a ser adotadas as impraticáveis balanças exigidas pela lei paranaense".
15. Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais 798 (2002).
16. BARCELLOS, Ana Paula, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, op. cit., p. 133.