SUMÁRIO: Resumo. 1. O problema do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. 2. A cláusula de reserva de plenário ea jurisprudência. 3.Antecedentes e precedentes da súmula vinculante nª 1015. 4.Alterações da súmula no sistema de controle de constitucionalidade. 5. Vantagens e desvantagens da Súmula Vinculante nº 1023. Notas
RESUMO
Trata das alterações pelas quais vem passando o controle de constitucionalidade brasileiro. Aborda o processo de objetivação do recurso extraordinário. Compara o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro com os modelos norte-americano e austríaco. Discute a dificuldade do número excessivo de recursos extraordinários e os problemas do sistema de controle de constitucionalidade. Analisa a cláusula de reserva de plenário e as alterações trazidas pela súmula vinculante nº 10 do STF. Apresenta as vantagens e desvantagens desta súmula vinculante.
PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional. Controle de constitucionalidade. Cláusula de reserva de plenário. Súmula vinculante nº 10 do STF. Artigo 97 da CRFB/88.
JUDICIAL REVIEW AND FULL BENCH CLAUSE: ADVANTAGES AND DISADVANTAGES OF BINDING PRECEDENT NUMBER 10 FROM BRAZILIAN SUPREME COURT
Explain the recent changes to brazilian judicial review of legislation. Addresses the process of objectification of the extraordinary appeal. Compares the brazilian system of judicial review with the U.S. and Austria models. Discusses the excessive number of extraordinary appeals and the problems of brazilian judicial review. Examines the full bench clause for judicial review and the changes brought by the binding precedent number 10 from Brazilian Supreme Court (STF). Presents the advantages and disadvantages of this binding precedent.
KEYWORDS: Constitutional law. Judicial review of legislation. Full bench clause. Binding precedent # 10. Brazilian Supreme Court (STF). Brazilian Federal Constitution, article 97.
1 O PROBLEMA DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO
A Constituição Federal é a pedra angular do ordenamento jurídico, à luz da qual todo o sistema de leis e normas deve ser interpretado. A forma como é organizado o sistema de controle de constitucionalidade de um país define como o seu Estado irá impor o cumprimento da Lei Maior, determinando igualmente o modo de atuação do Poder Judiciário.
O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro seguiu, em sua origem, o modelo norte-americano, onde o controle é feito de forma difusa, em qualquer esfera jurisdicional (Judicial Review of Legislation).
Todavia, a importação do judicial review para o modelo jurídico romano-germânico não foi uma tarefa simples. O modelo norte-americano foi concebido dentro do sistema da Common Law, onde os precedentes judiciais da Corte Maior são naturalmente vinculantes (stare decisis). No Brasil, tendo o sistema jurídico seguido a tradição romano-germânica, o judicial review foi importado sem a aplicação dos precedentes vinculantes. Como apontado por Gustavo Binenbojm [01]: "A importação direta e acrítica do sistema difuso para países ligados à tradição romano-germânica se revelaria, no entanto, problemática".
Ao se adotar o modelo de controle difuso norte-americano sem se reconhecer o stare decisis, permitiu-se que todo juízo ou tribunal efetuasse o controle de constitucionalidade, adotando a interpretação das normas constitucionais julgadas adequadas à solução da lide em concreto, sem que os mesmos estivessem vinculados aos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF). As principais e previsíveis consequências desta combinação são a falta de segurança jurídica e o acúmulo de ações repetitivas no Supremo Tribunal Federal.
A ausência de precedentes vinculantes permite situações em que uma determinada Lei pode ser aplicada por alguns juízes e tribunais e negada por outros, estimulando a formação de correntes antagônicas e contraditórias dentro do Poder Judiciário. Este tipo de sistema potencializa conflitos entre setores progressistas e setores conservadores do Judiciário, entre magistrados de 1º e 2º graus, além de propiciar a existência de tendências ideológicas conflitantes dentro do Judiciário e de posicionamentos regionalizados [02]. O resultado indesejável é a incerteza do cidadão, das empresas e do Estado quanto ao Direito, eis que uma mesma situação jurídica poderá ter soluções distintas, e mesmo antagônicas, dependendo do Juízo, Turma ou Tribunal que a julgue.
O sistema de controle atual dificulta a resolução espontânea e a autocomposição de conflitos no dia-a-dia da sociedade, ante a ausência de previsibilidade do posicionamento judicial sobre estas questões. Ademais, tal sistema força que as partes, eventualmente cientes que a sua tese jurídica é amparada pelo entendimento do STF, vejam-se obrigadas a recorrer até a última instância do Judiciário para fazer valer o seu direito, em processos que podem demorar anos. Além disso, cria o ambiente propício para que liminares, ordens de prisão e outras decisões judiciais concedidas num dia sejam rapidamente cassadas nos dias que se seguem, gerando perplexidade e incompreensão por parte da população e da mídia. Inegável que os problemas do sistema de controle de constitucionalidade atual fortalecem o argumento dos que criticam a morosidade do Judiciário, o excesso de recursos e a "indústria das liminares".
Com o propósito de resolver este problema jurídico, ao longo do século XX, diversos países como Áustria, Alemanha, Itália, Espanha, Grécia, Turquia e Bélgica passaram a adotar o sistema concentrado de controle de constitucionalidade (sistema austríaco). Este modelo, concebido originalmente por Hans Kelsen, prevê, em síntese, a criação de um Tribunal Constitucional para solucionar de forma concentrada os conflitos quanto à interpretação e aplicação das normas constitucionais.
Brasil e Portugal, por seu turno, adotaram um modelo misto, mantendo o modelo difuso, mas incorporando aos seus sistemas ferramentas do modelo austríaco de controle concentrado, sem aderir completamente a este sistema. O controle concentrado foi inserido no sistema pátrio, de forma definitiva, em 1965, quando a Emenda Constitucional nº 16 introduziu a representação por inconstitucionalidade, de atribuição do Procurador Geral da República. A partir da Constituição da República de 1988, novos mecanismos de controle concentrado gradualmente passaram a ser adotados, com a ampliação do rol de legitimados e o aumento das ferramentas de controle, mantendo-se, todavia, a coexistência entre o sistema norte-americano e o austríaco. Infelizmente, há que se reconhecer que a introdução destas ferramentas, apesar de ter democratizado o controle de constitucionalidade, não solucionou o problema central.
Fato é que, a partir da década de 1980, com a retomada do processo de democratização do país e o maior acesso ao Judiciário, o número de ações protocoladas no Supremo aumentou drasticamente, tornando o sistema disfuncional.
Gráfico
1 - Média de processos protocolados anualmente no STF, em cada década. Fonte
dos dados: Portal de informações gerenciais do STF [03].
Prevê a Constituição Federal que somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou do seu órgão especial, pode ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (art. 97, CRFB/88). Esta norma foi introduzida inicialmente pela Constituição de 1934 e vem sendo mantida em todas as Constituição pátrias subsequentes.
Esta regra, comumente referida como cláusula de reserva de plenário (ou full bench clause), "espelha o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, que para ser infirmado exige um quorum qualificado do tribunal. [05]"
Tal medida visa padronizar o entendimento do Tribunal sobre a eventual inconstitucionalidade de uma norma. Assim, para que uma norma deixe de ser aplicada, será necessária a manifestação plenária do Tribunal competente.
Neste sentido, entende o professor Nagib Slaibi Filho [06] que as Turmas e Juízes de cada Tribunal estariam vinculados à decisão proferida no incidente de inconstitucionalidade, tanto se tiver declarado a inconstitucionalidade como a constitucionalidade da norma. Esta decisão plenária funcionaria, portanto, como uma stare decisis no âmbito de cada Tribunal, servindo como referência para os magistrados vinculados àquele Tribunal quanto ao entendimento da corte sobre a matéria. Somente não haveria efeito vinculante na hipótese do incidente de inconstitucionalidade não ter sido conhecido pelo pleno ou órgão especial.
Registre-se, por oportuno, que o incidente de arguição de inconstitucionalidade está previsto entre nós na legislação processual civil, artigos 480 a 482 do CPC.
Decerto que, por outro lado, para a simples declaração da constitucionalidade da norma, e sua aplicação, não precisaria ser invocado o incidente de arguição de inconstitucionalidade, eis que toda norma presume-se constitucional, como expressamente previsto no artigo 481 do CPC. A lógica de tal dispensa está no princípio de que somente se proclama a inconstitucionalidade além de qualquer dúvida razoável (beyond all reasonable doubt). A dúvida prevalece em favor da presunção da validade do ato normativo, razão pela qual, aplicada a norma, estaria dispensado o incidente.
Por outro lado, na forma do parágrafo único do artigo 481 do CPC, também é dispensada nova arguição se a inconstitucionalidade da norma já tiver sido reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal ou pelo plenário do Tribunal em caso anterior, hipótese na qual o julgado do incidente anterior funcionaria quase como um stare decisis.
A legislação processual admite, ainda, a intervenção do amicus curiae no incidente de inconstitucionalidade, como previsto no artigo 482 do CPC. Há, portanto, uma evidente aproximação o controle incidental ao controle abstrato de normas, revelando o caráter mais amplo do incidente de arguição de inconstitucionalidade. É inegável, ainda, a semelhança da atuação do plenário no julgamento de tal incidente ao papel do Tribunal Constitucional no modelo austríaco.
Verifica-se, portanto, que a norma constitucional, complementada pela legislação processual, dotou o Poder Judiciário de importantes ferramentas para o controle constitucional: permitiu uma utilização mitigada do princípio do stare decisis, eis que a observância dos precedentes é forma de dispensa do incidente de arguição de inconstitucionalidade; além de prever a atuação do plenário ou órgão especial dos tribunais como uma espécie de Tribunal Constitucional local, podendo julgar a arguição de inconstitucionalidade incidentalmente com efeitos abstratos.
Como se explicar, então, que mesmo adotando-se estas ferramentas modernas e relevantes, o modelo de controle de constitucionalidade pátrio ainda seja tão dependente das decisões do Supremo Tribunal Federal?
Ainda que a cláusula de reserva de plenário não seja capaz de impedir, por si só, que cada Tribunal tenha o seu entendimento próprio, ela deveria padronizar o entendimento judicial sobre a matéria constitucional dentro de cada corte. Assim, a priori, caberia ao Supremo somente intervir em poucos casos, unicamente para solucionar as controvérsias de posicionamento entre os diversos tribunais, eis que a as controvérsias constitucionais dentro de um mesmo tribunal seriam resolvidas pelo incidente de arguição de inconstitucionalidade.
Por todo o exposto, seria lógico se imaginar que o julgamento do STF no controle concentrado seria raro e excepcional, já que a maioria das questões constitucionais restaria pacificada nos próprios Tribunais. Porém o elevado quantitativo de recursos extraordinários submetidos anualmente ao Supremo desmente tal assertiva.
A razão para a ineficácia do incidente de arguição de inconstitucionalidade como forma de prevenir litígios perante a corte suprema está na prática jurisdicional de não se aplicar a cláusula de reserva de plenário. De fato, é comum que as turmas dos tribunais, mesmo em composição fracionária, simplesmente deixem de aplicar determinada norma legal, sem realizarem expressamente o controle de constitucionalidade.
Assim, tornou-se técnica corriqueira de nossos Tribunais o exercício de um controle de constitucionalidade implícito, discreto, onde a Turma, sem consulta ao Pleno ou ao Órgão Especial, deixa de aplicar uma norma infraconstitucional, fundamentando abstratamente sua decisão em princípios constitucionais, sem, contudo, declarar expressamente a inconstitucionalidade da norma.
Registre-se, por exemplo, o caso tratado no RE 319.181-1/DF, relatado pela Ministra Ellen Gracie, numa lide envolvendo a União (Fazenda Nacional) e a empresa de cigarros Philip Morris. No caso, discutia-se a possibilidade da empresa comercializar cigarros em embalagens com quantidade inferior a vinte unidades.
Na hipótese em debate, o artigo 272 do Decreto 2.637/98 (regulamento do IPI) previa expressamente a vedação de se comercializar maços com menos de 20 unidades. Ocorre que a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao analisar a questão, deixou de aplicar o referido artigo, mas sem reconhecer a sua inconstitucionalidade. Veja-se, primeiramente, o voto do relator:
A regra limitadora também está ao abrigo da Carta Política, mas como já dito e agora repetido, não se pode aceitar a existência de uma restrição à comercialização, se tal exigência não é ao menos razoável [...].
É preciso que se tenha a compreensão de que a regra é a liberdade absoluta de mercado, com a intervenção estatal como exceção. E como toda exceção, dentro dos limites do razoável e de proporcionalidade adequada.
Sem haver, sequer de leve, a menor intenção de demonstrar o impetrado qual o objetivo de sua exigência, qual o alcance da restrição ao comércio, qual a repercussão da quebra da restrição, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o Decreto n. 2.637, de 25/06/98, dispositivo no qual se apóiam os atos normativos impugnados, ao estabelecer como obrigatória a embalagem por vintena, violou o princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF).
Nota-se, no caso em exame, que a presunção de validade da norma se inverteu. No entender do Acórdão, caberia ao Poder Público demonstrar a necessidade da norma, subvertendo o postulado de que somente se proclama a inconstitucionalidade além de qualquer dúvida razoável. Nota-se, ainda, que o relator declara que o Decreto viola o artigo 170, IV da CRFB/88, o que nos levaria a crer tratar-se de hipótese clara de controle de constitucionalidade, a ser submetida ao plenário. Todavia, em sede de embargos de declaração, quando tal questão foi questionada, assim se posicionou curiosamente a turma julgadora:
Não se quis dizer que o decreto aludido era inconstitucional mas, na hipótese, a FAZENDA não declinou quais os motivos, quais as consequências que adviriam caso fosse desobedecida a determinação do artigo 272 do decreto em tela. Portanto, em nenhum passo a Turma julgadora considerou o mesmo inconstitucional, [...].
Assim, conforme o entendimento da Turma, o artigo 272 do decreto 2.637/98 seria contrário à Constituição Federal, razão pela qual deixava de ser aplicado. Todavia, na visão dos julgadores, o mesmo não era inconstitucional.
O que poderia ser um caso peculiar é, na verdade, um exemplo típico da prática jurisprudencial da cortes brasileiras nas últimas décadas. Para evitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade – e a consequente remessa da lide ao ao respectivo plenário ou órgão especial -, as cortes tentavam disfarçar, às vezes de forma paradoxal, como a ora examinada, a declaração de inconstitucionalidade, deixando, contudo, de aplicar a norma infraconstitucional. Muitas vezes, esta declaração de inconstitucionalidade vinha disfarçada sob argumentos como falta de racionalidade da norma, ausência de proporcionalidade ou mesmo a falta de razoabilidade do ato impugnado, quando, na verdade, o que se quer dizer é que o ato normativo é inconstitucional.
Para se citar um segundo exemplo, aponta-se entendimento similar adotado pelo Tribunal Regional da 2ª Região ao pretender afastar as normas legais de reajuste previdenciário, previstas na Lei 8.213/91, sob o argumento de que as mesmas não respeitavam o art. 201, §2º da Constituição Federal. Neste caso, assim se expressou o relator da Turma:
[...] Em momento algum o acórdão embargado fez referência à declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público. Ademais, este juiz não iria cometer a sandice de declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma federal alguma, por lhe faltar competência constitucional para tanto.
O que temos declarado é a inconstitucionalidade incidenter quantum [sic] de determinadas normas, coisa essencialmente distinta de declaração de inconstitucionalidade, com fundamento no art. 97 da Carta Magna. É preciso que o embargante saiba disto, para não confundir as duas situações.
A supracitada decisão foi objeto de recurso extraordinário pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (RE 240.096-2 / RJ), no qual se alegou que qualquer declaração de inconstitucionalidade submete-se à cláusula de reserva de plenário, mesmo que seja proferida incidenter tantum. Os argumentos da procuradoria recorrente foram adotados pelo STF, no julgamento do recurso.
Os dois casos ora apontados representam a rotineira interpretação de nossos Tribunais quanto à aplicação da cláusula de reserva de plenário. Muitas vezes, sob o argumento falacioso de se dar maior celeridade ao julgamento do caso concreto, é nítida a tentativa das Turmas de evitarem a remessa dos incidentes de inconstitucionalidade ao plenário. Tal atitude acaba por impedir a pacificação da lide, eis que o julgamento do incidente traria imediata solução aos demais casos idênticos, ou semelhantes, que tramitassem naquele Tribunal. Acaba-se por permitir a remessa de centenas, ou mesmo milhares, de processos repetitivos ao Supremo Tribunal Federal, nos quais o incidente de arguição de inconstitucionalidade sequer foi suscitado no Tribunal origem.
Por óbvio, nos exemplos acima referidos, o Supremo cassou a decisão citada, determinando a remessa do incidente ao plenário do Tribunal origem, entendendo ser aplicável ao caso a cláusula de reserva de plenário.
Pode se imaginar que a postura acima descrita, sistematicamente adotada pelas Turmas fracionárias dos Tribunais, tenha origem, ainda que indiretamente, na crítica que muitas vezes se faz à ausência de legitimação democrática das cortes, razão pela qual haveria de se restringir o exercício da jurisdição constitucional (princípio do self restraint) [07]. Tal princípio parte do pressuposto de que os magistrados não são eleitos e, portanto, não são submetidos ao controle democrático direto pelo povo. Por tal razão, deveriam evitar tomar decisões legislativas. Assim, criou-se o hábito do magistrado somente resolver a lide em concreto, deixando o estabelecimento das normas em abstrato ao alvitre do Poder Legislativo.
Ao evitar declarar explicitamente a inconstitucionalidade da norma, o julgador evitaria os efeitos políticos e econômicos de sua decisão (comumente referido como "risco democrático"). Ao mesmo tempo, como a sua decisão somente seria aplicável a um único caso, as repercussões sociais seriam sensivelmente menores.
Há que se considerar, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade da norma está comumente relacionada a questões de direito administrativo, previdenciário ou tributário, cujas discussões se repetem em milhares de lides idênticas. É de se esperar, portanto, que a eventual declaração de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) de uma norma tenha profunda repercussão econômica na sociedade ou nas contas do governo, inclusive com grande clamor da mídia, da população e dos agentes políticos. Pode-se citar os exemplos recentes das decisões do Supremo quanto à pesquisa de células tronco, demarcação das reservas indígenas da Raposa Serra do Sol e quanto ao uso de algemas, decisões jurídicas que tiveram ampla cobertura na mídia e provocaram intensos debates na sociedade. Decerto que as deliberações dos incidentes de inconstitucionalidade por parte dos Tribunais atrairia igualmente o interesse da coletividade, ainda que num âmbito mais localizado, o que aumentaria a pressão política e social sobre as decisões dos Tribunais.
Por outro lado, quando a Turma fracionária somente decide um único caso concreto, sem que tal decisão signifique a repercussão de seus efeitos em outros milhares de casos similares - e nem mesmo represente o entendimento do Tribunal, - há menor pressão no Poder Judiciário, pulverizando-se a responsabilidade democrática da decisão por centenas de julgamentos. Por todo o exposto, não é difícil se entender o motivo pragmático de se evitar sistematicamente os incidentes de arguição de inconstitucionalidade.
Esta prática reiterada e continuada dos Tribunais pátrios, em verdadeira burla, ainda que disfarçada, à cláusula de reserva de plenário, levou o Supremo Tribunal Federal a editar a súmula vinculante nº 10.