I – RESUMO
A redação do art. 240 da Lei nº 9.279/96 não reproduziu integralmente a contida no art. 2º da Lei nº 5.648/70, com isso tendo deixado de se prever expressamente competência ao INPI para adotar, "com vistas ao desenvolvimento econômico do País, medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes". A exclusão fez com que logo se polemizasse sobre se o INPI teria continuado, ou não, a ser competente para intervir sobre as cláusulas dos contratos de transferência de tecnologia, quando das respectivas averbações, e até mesmo sobre se ainda poderia exigir o pagamento de percentual sobre o valor da transferência, com base no exercício do poder de polícia. Há quem defenda que o INPI tornou-se incompetente para tal, como o Exmo. Sr. Desembargador Federal da 2ª Turma Especializada do TRF-2ª Região, Dr. MESSOD AZULAY NETO [01], e os que, como DENIS BARBOSA BORGES, admitem que, embora o INPI tenha deixado de ser competente para impor aquelas medidas interventivas, ainda continuaria a poder adotá-las, mas a título de "assessoramento" prestado ao BACEN [02]. Este trabalho defende uma terceira linha de entendimento, a favor da continuidade da competência do INPI, não como alguma espécie de "órgão assessor" do BACEN, mas sim no exercício de competência própria, instituída não pela Lei nº 9.279/96 propriamente dita, e sim pela própria política pública de desenvolvimento econômico-social estabelecida pela Constituição Federal de 1988, a englobar as políticas públicas de Defesa da Concorrência e de Desenvolvimento Industrial, e considerando-se, ainda, o princípio constitucional da função social da propriedade e a defesa dos interesses público, nacional e social [03]. A abordagem, como se percebe, funda-se em uma das linhas básicas do chamado "neoconstitucionalismo", segundo a qual a competência também pode decorrer de princípios constitucionais, e não apenas da lei. [04]
II – RESÚMEN
La redacción del artículo 240 de la Ley Federal n. 9.279/96 no reprodució integralmente el contenido del artículo 2º de la Ley Federal n. 5.648/70, con esto habendo cesado la capacidad expresa al INPI de adoptar, "con vistas al desarrollo económico del país, medidas idóneas para acelerar y para regular la transferéncia de tecnología y para establecer condiciones mejores de la negociación y del uso de patentes". La exclusión hizo con que pronto se polemizase em sentido si el INPI habría continuado, o no, para ser competente a intervenir en las cláusulas de contratos de la transferéncia de tecnología, cuando de las entradas respectivas, y aun si todavía podría exigir el pago del porcentaje en el valor de la transferéncia, en base del ejercicio del poder de policía. Hay los quién defienden que el INPI se quedó persona sin capacidad para tales, como el Exmo. Sr. Juez federal de la 2ª Sala Especializada del TRF-2ª Región, el Dr. MESSOD AZULAY NETO, y los que, como DENIS BARBOSA BORGES, admiten que, sin embargo el INPI se ha ido de ser capacitado para imponer esas medidas interventivas, todavía continuaría pudiendo adoptarlo ellas, pero por una razón o un propósito el "aconsejar" dado al BACEN. Este trabajo defiende un tercio línea de argumentación, a favor de la continuidad de la capacidad del INPI, no como cierta especie de "asesor" del BACEN, pero sí en el ejercicio de la capacidad apropiada, instituido no por la Ley Federal n. 9.279/96, y sí para la política pública apropiada del desarrollo económico – social establecida directamente por la Constitución Federal de 1988, a englobar la política pública de la defensa del mercado libre y del desarrollo industrial, bien así del principio constitucional de la función social de la propriedad y de la defensa del los intereses nacional, público y social. El foco, mientras que se percibe, se establece en una de las líneas básicas del llamado "neoconstitucionalismo", según la cual la capacidad también puede transcurrir de los principios constitucionales, y no sólo de la ley.
III – PALAVRAS–CHAVE
REGISTRO – INPI – TRANSFERÊNCIA – TECNOLOGIA
IV – PALABRAS–CLAVE
REGISTRO – INPI – TRANSFERÉNCIA – TECNOLOGÍA
V - A COMPETÊNCIA DECORRENTE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Inicialmente, há que enfatizar-se que toda a Ordem Econômica, em nosso sistema constitucional, está orientada finalística e normativamente à realização de princípios, dentre os quais saliento os da "função social da propriedade" (art. 170, III) e o da proteção do "interesse nacional", este a bússola a nortear a disciplina dos "investimentos de capital estrangeiro", dos incentivos aos "reinvestimentos" e a regulação da "remessa de lucros" (art. 172), e também não se pode olvidar que o Estado, ao atuar no plano econômico como agente regulador, no exercício de funções de fiscalização, incentivo e planejamento, também buscar incluir a iniciativa privada naquele escopo de realização de uma política de desenvolvimento nacional, "objetivo fundamental da República Federativa do Brasil" (art. 3º, II), não obstante o faça de modo indireto, ou "indicativo", segundo o art. 174, "caput" da CF/88.
Assim, com Isabel Vaz:
Se compararmos os termos dos arts. 218 e 219 com os princípios contidos nos incisos XXVII, XVIII e XXIX da Carta (refere-se ao art. 5º da CF/88), deduziremos que, enquanto direitos individuais, garantidores de propriedade sobre criações intelectuais, devem estes subordinar-se às diretrizes da política de ciência e tecnologia fixadas nos artigos citados.
Ressaltamos, em alguns tópicos, a hierarquia dos ‘Princípios Fundamentais’ estabelecidos pela Carta e os incisos mencionados do art. 5º, na verdade, devem ser assim classificados, por se encontrarem sob a égide dos ‘Direitos e Garantias Fundamentais’. Mas salientamos também o fato de estarem todas as formas admitidas de propriedade vinculadas ao princípio da função social. Assim, a garantia dos direitos decorrentes das criações intelectuais deve ser analisada no contexto mais amplo das linhas definidas para a política de ciência e tecnologia. Os princípios fixados no capítulo IV do título VIII não implicam derrogação aos direitos e garantias individuais e coletivos. Mas estes devem enquadrar-se e ser exercidos de acordo com a proteção e os incentivos previstos e dentro das limitações impostas pelo bem público, o progresso das ciências, a solução dos problemas brasileiros e o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional (cf. art. 218, parágrafos 1º e 2º)
Em um plano macro-econômico, a inserção da ciência no sistema econômico e social é determinada pelo montante dos recursos que lhe são consagrados e pela planificação explícita ou implícita – da qual ela é objeto. (grifo nosso) [05]
E com José Afonso da Silva:
A funcionalização da propriedade é um processo longo. Por isso é que se diz que ela sempre teve uma função social. Quem mostrou isso expressamente foi Karl Renner, segundo o qual a função social da propriedade se modifica com as mudanças na relação de produção. E toda vez que isso ocorreu, houve transformação na estrutura interna do conceito de propriedade, surgindo nova concepção sobre ela, de tal sorte que, ao estabelecer expressamente que a propriedade atenderá a sua função social, mas especificamente quando o reputou princípio da ordem econômica, ou seja, como um princípio informador da constituição econômica brasileira com o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, II e III), a Constituição não estava simplesmente preordenando fundamentos às limitações, obrigações e ônus relativamente à propriedade privada, princípio também da ordem econômica e, portanto, sujeita, só por si, ao cumprimento daquele fim. Limitações, obrigações e ônus são externos ao direito de propriedade, vinculando simplesmente a atividade do proprietário, interferindo tão-só com o exercício do direito, e se explicam pela simples atuação do poder de polícia.
A norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata, como o são todos os princípios constitucionais. A própria jurisprudência já o reconhece. Realmente, afirma-se a tese de que aquela norma tem plena eficácia, porque interfere com a estrutura e o conceito da propriedade, valendo como regra que fundamenta um novo regime jurídico desta, transformando-a numa instituição de Direito Público, especialmente, ainda que nem a doutrina nem a jurisprudência tenham percebido o seu alcance, nem lhe dado aplicação adequada, como se nada tivesse mudado.
O princípio vai além do ensinamento da Igreja, segundo o qual ‘sobre toda propriedade particular pesa uma hipoteca social’, mas tendente a uma simples vinculação obrigacional. Ele transforma a propriedade capitalista, sem socializá-la. Condiciona-a como um todo, não apenas seu exercício, possibilitando ao legislador entender com os modos de aquisição em geral, ou com certos tipos de propriedade, com seu uso, gozo e disposição. Constitui, como já se disse, o fundamento do regime jurídico da propriedade, não de limitações, obrigações e ônus que podem apoiar-se – e sempre se apoiaram – em outros títulos de intervenção, como a ordem pública ou a atividade de polícia. A função social, assinala Escribano Collado, ‘introduziu, na esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode não coincidir com o do proprietário e que, em todo caso, é estranho ao mesmo’, constitui um princípio ordenador da propriedade privada e fundamento da atribuição desse direito, de seu reconhecimento e da sua garantia mesma, incidindo sobre o seu próprio conteúdo.
Com essa concepção é que o intérprete tem que compreender as normas constitucionais, que fundamentam o regime jurídico da propriedade: sua garantia enquanto atende sua função social, ‘implicando uma transformação destinada a incidir, seja sobre o fundamento mesmo da atribuição dos poderes ao proprietário, seja, mais concretamente, sobre o modo em que o conteúdo do direito vem positivamente determinado; assim é que a função social mesma acaba por posicionar-se como elemento qualificante da situação jurídica considerada, manifestando-se, conforme as hipótese, seja como condição de exercício de faculdades atribuídas, seja como obrigação de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades preestabelecidas’. Enfim, a função social se manifesta na própria configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e disposição dos bens.
[...] Por isso é que se conclui que o direito de propriedade (dos meios de produção especialmente) não pode mais ser tido como um direito individual. A inserção do princípio da função social, sem impedir a existência da instituição, modifica sua natureza, pelo que, como já dissemos, deveria ser prevista apenas como instituição de direito econômico.(grifo nosso) [06]
Não é possível, assim, a meu ver, tratar separadamente a figura da averbação dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, da proteção e o desenvolvimento da indústria brasileira, e os interesses nacional e social, este como vier a ser identificado caso a caso, segundo os tratados e as convenções a que o Brasil aderir, como enunciado pelo art. 2º, "caput" da Lei nº 9.279/96, "verbis": "Art. 2º – A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante[...]".
Este o espírito da Constituição Federal de 1988.
Novamente, com Isabel Vaz:
A propriedade intelectual cria, para o seu titular, através dos instrumentos da patente e do registro, direitos morais e patrimoniais exclusivos, que funcionam como recompensa pecuniária. Mas a utilização dos bens produzidos pela criatividade humana vincula-se à observância dos interesses sociais, à necessidade de capacitação tecnológica nacional, ao progresso e ao bem-estar de toda a comunidade. Aí vemos a conveniência de conciliar-se o legítimo interesse do inventor ou do autor, enquanto criador de um bem socialmente útil e economicamente valorável, com a necessidade de torná-lo acessível à sociedade.(grifo nosso) [07]
O art. 2º da Lei nº 5.648/70, que criou o INPI, dispunha:
Art. 2º – O Instituto tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica.
Parágrafo único – Sem prejuízo de outras atribuições que lhe forem cometidas, o Instituto adotará, com vistas ao desenvolvimento econômico do País, medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes, cabendo-lhe ainda pronunciar-se quanto à conveniência da assinatura, ratificação ou denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.
O art. 240 da Lei nº 9.279/96 modificou a redação do art. 2º da Lei nº 5.648/70, como segue:
Art. 2º – O INPI tem por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica, bem como pronunciar-se quanto à conveniência de assinatura, ratificação e denúncia de convenções, tratados, convênios e acordos sobre propriedade industrial.
Como se vê, a diferença entre as duas normas transcritas está em que, na atual redação, não há previsão expressa de que o INPI possa adotar, "[...]com vistas ao desenvolvimento econômico do País, medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes".
Ao tempo em que vigia esse dispositivo legal, a Colenda 1ª Turma do Eg. STF, quando do julgamento do RE nº 95.382-5-RJ, Rel. Min. Oscar Corrêa, dec. un. pub. DJU 05.08.1983, assim interpretou aquela competência, hoje não mais prevista explicitamente:
5. Não nos parece tal, data venia: a questão não se cinge ao dispêndio de divisas, nem só isto diz respeito ao desenvolvimento econômico. A complexidade da questão de transferência de ‘know how’ – expressão que identifica o conhecimento tecnológico, amplamente – abrange aspectos que se envolvem em dados inabarcáveis, e não é o consumo de divisas o único, nem o mais importante deles, como se deflui das breves considerações anteriormente feitas.
A eles supera a seleção da tecnologia a absorver, pois, o mais grave, é optar – entre processos diversos – o que mais se adapta às realidades nacionais; e não apenas em condições materiais (recursos físicos disponíveis) como imateriais – inclusive a capacidade e conveniência, dados de difícil avaliação, a não ser pelo conhecimento amplo e profundo das condições econômicas e sociais.
Por isso mesmo impõe-se admitir na ponderação de motivos, certa área de discricionariedade, que não é possível eliminar, por mais se deva exigir do órgão responsável que atue nos limites de vinculação que a lei lhe impõe.
7.[...] E, daí em diante, as expressões que usa a lei: medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia, com o que admite variado espectro de providências a serem tomadas; e, o que é mais, visando a acelerar e regular a transferência – o que impõe seleção, avaliação, opção; pois não é possível alcançá-lo senão pesando, medindo, harmonizando escolhas, matéria insuscetível de ater-se a ditames legais rígidos e explícitos.
Mas, vai mais longe: estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes; o que importa em aceitar e admitir que o INPI intervenha – ao examinar os contratos submetidos a averbação ou registro – em análise das condições que se firmarem, devendo definir-se quanto a elas. [...]
8. Isto tudo deflui da importância vital da missão que a lei lhe deferiu: o desenvolvimento econômico – no amplo e exato sentido, desenvolvimento humano, integrado, repetimos, porque não se pode atingi-lo sem que seu beneficiário direto e último – o homem – se desenvolva, no todo.
Há que cercar-se, por isso, a averbação de tais contratos, que impliquem em transferência de tecnologia – como prevista no artigo 126 do Código de Propriedade Industrial (Lei nº 5.772, de 21.12.71), de especial exame e avaliação: o que à empresa pleiteante parece excelente e real contribuição, em ‘know how’, ao País – sob a ótica especial, individual, em que se coloca, e sem prejuízo da honestidade de seus propósitos – pode, na verdade, não o representar, no exame complexo de uma realidade muito mais ampla, na visão geral do problema, de que – presume a lei – o INPI deve ter, como centro mesmo de todas as pretensões relativas ao mesmo objeto.
9. Incumbe-lhe verificar aspectos aos quais alheio, ou indiferente está o interesse particular: como o controle das empresas nacionais, que pode ser posto em risco, sob várias formas, aparentes ou subreptícias; a efetividade e conveniência da transferência de tecnologia pretendida; os limites em que se dará; os processos utilizados; etc.
Lembra, então, o Recorrente as fases que se podem distinguir nessa aquisição, invocando o ensinamento de Hervásio de Carvalho, então Presidente do Conselho Nacional de Energia Nuclear, assim sintetizáveis: a) de utilização – o aprendizado do modus faciendi – ‘how to do’; b) de absorção – a reprodução mais fiel dos bens ou produtos – o ‘know how’; c) de adaptação – a fase do ‘know why’, adequando a tecnologia ao País; d) da criação – o encontro de soluções originais – a fase da ‘technical autonomy’.
É óbvio que, por sua importância, fundamental no processo de desenvolvimento, essa tentativa há de ser rigorosamente vista, fiscalizada, superintendida, supervisionada por órgão estatal. A esse respeito, a intervenção no domínio econômico não encontra opositores, se se trata de área na qual o interesse privado há de subordinar-se ao superior interesse geral, que o Estado encarna e representa.
Essas atividades – "seleção da tecnologia a absorver", optando-se, entre "processos diversos", "o que mais se adapta à realidade nacional", e a busca de "melhores condições de negociação e de utilização de patentes" – inserem-se necessária e inafastavelmente em uma visão ideológica – porque política constitucionalmente voltada a um objetivo – o "desenvolvimento econômico" associado à "dignidade da pessoa humana" –, e representada, também, pela definição das prioridades científicas e tecnológicas do País.
Ainda com Isabel Vaz:
Mas parece não haver ainda a consciência nacional despertado para uma questão fundamental, ligada não apenas à proteção, ao incentivo e ao fomento das atividades científicas e tecnológicas, ou à preocupação em evitar a evasão das divisas. Trata-se de um problema ligado à ideologia, na medida em que se procura garantir a livre concorrência, a liberdade de empreendimento, tendo como um dos pressupostos a apropriabilidade privada de certos bens de produção.
[...] Pelo crescente intercâmbio tecnológico internacional, os países em desenvolvimento passam a ter contato com bens e produtos concebidos para satisfazer as exigências dos consumidores de alta renda. Origina-se um novo tipo de ‘dependência tecnológica pelo modelo de consumo’, como resultado do papel ativo desempenhado pelas empresas multinacionais. Suas filiais, espalhadas pelo mundo inteiro, recebem tecnologia transferida sob a forma ‘internalizada’, fato que as torna dependentes da ‘sociedade-mãe’ quanto à produção e à exploração dos conhecimentos técnicos. À concentração detida pela sociedade mãe irá corresponder a concentração da produção e da exploração de produtos tecnológicos pelas filiais localizadas no país recipiendário. A determinação das prioridades, ‘um dos aspectos mais complexos da política de ciência e tecnologia’, como sustenta Ana Maria Ferraz Augusto, escapa às diretrizes do Estado e passa a sofrer os condicionamentos de interesses particulares.(grifo nosso) [08]
Em uma ordem de considerações mais ampla, pode-se dizer que a aquisição e a produção da ciência e da tecnologia tornaram-se, em si mesmas, forças produtivas das mais importantes, resultado de uma evolução histórico-econômica identificada desde o último quartel do século XIX, como observado por Jurgen Habermas:
Desde o último quartel do século XIX, fazem-se notar nos países capitalistas avançados duas tendências evolutivas: 1) um incremento da actividade intervencionista do Estado, que deve assegurar a estabilidade do sistema, e 2) uma crescente interdependência de investigação técnica, que transformou as ciências na primeira força produtiva. [09]
A vontade constitucional direcionada a um objetivo fundamental permanente – o da busca do desenvolvimento econômico (art. 3º, II, CF/88) como via da diminuição das desigualdades sociais (art. 3º, III CF/88), e assim, um maior desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, em termos de qualidade de vida – , e que passa, necessária e forçosamente, pela auto-determinação, pelo Estado brasileiro, acerca das suas prioridades científicas e tecnológicas exige, por consequência, uma também necessária e imperativa elaboração de políticas públicas, que serão integradas por medidas de várias ordens, como as de polícia – controle, caso a caso, de determinada operação de transferência de tecnologia, sempre finalisticamente vinculada ao atendimento de tais políticas públicas – inclusive com a fixação de marcos regulatórios, no caso ora em questão, através de exigência de registro de contratos de transferência dentro de certas condições, não só formais, mas também, e talvez principalmente, materiais.
"Políticas públicas" no sentido que dá à expressão Maria Paula Dallari Bucci:
Políticas públicas são programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Políticas públicas são ‘metas coletivas conscientes’ e, como tais, um problema de direito público, em sentido lato.
[...] Adotar a concepção das políticas públicas em direito consiste em aceitar um grau maior de interpenetração entre as esferas jurídica e política ou, em outras palavras, assumir a comunicação que há entre os dois subsistemas, reconhecendo e tornando públicos os processos dessa comunicação na estrutura burocrática do poder, Estado e Administração Pública. E isso ocorre seja atribuindo-se ao direito critérios de qualificação jurídica das decisões políticas, seja adotando-se no direito uma postura crescentemente substantiva e, portanto, mais informada por elementos da política. [10]
Essa "interpenetração" não significa invasão da esfera administrativa na política, e nem da política na gestão e execução das atividades de administração, e tampouco significa a subordinação de uma e da outra ao princípio da legalidade – aqui compreendido em seu aspecto máximo, da Constituição Federal como a Lei Maior.
E é preciso enfatizar que a palavra – "medidas" – contida no art. 2º da Lei nº 5.648/70 é bastante adequada em seu uso, já que passa a idéia de providências tomadas no dia-a-dia da Administração Pública, quando da execução de suas atribuições.
Como já dizia Marcelo Caetano:
A Administração Pública num regime de legalidade está submissa à lei. A sua atividade tem de ser legal, isto é, de decorrer nos termos traçados pela lei. E tende a ser uma atividade executiva. Os órgãos da Administração executam as leis. Muito embora haja uma larga zona na administração em que a Política, como liberdade de escolha de vias de realizar o interesse público, ou a Técnica, como sistema de processos idôneos para alcançar os fins visados, tenham de ter o seu lugar, mesmo aí é a lei que está no princípio da atribuição da competência dos órgãos que realizam opções políticas ou determinam operações técnicas.
Uma atividade executiva tende a ser concreta, quer dizer, é perante casos surgidos no dia-a-dia da vida social que a Administração opera, tomando decisões que transportam os comandos legais para a vida corrente.(grifo nosso) [11]
É perfeitamente razoável, assim, tendo em vista que está a se tratar de providências tomadas no dia-a-dia da Administração Pública, que se tenha a locução – "medidas capazes de acelerar e regular a transferência de tecnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes" – como meramente expletiva, cuja finalidade era apenas a de deixar mais claro, mais evidente, o que imperativamente já decorria da norma contida no texto restante, e que não poderia deixar de decorrer, já que vinculada à própria finalidade da proteção à propriedade intelectual.
Não há que se temer que o INPI, na execução das suas atividades cotidianas, esteja a se imiscuir na área de competências da Secretaria de Tecnologia Industrial – STI, ou do Departamento de Articulação Tecnológica, ou do próprio Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio – MIDC.
Afinal, como previsto pelo Decreto de 21.08.2001, que criou, no âmbito da CAMEX – Câmara de Comércio Exterior, o Grupo Interministerial de Propriedade Industrial – GIPI, em seu art. 2º, § 1º, "o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI será ouvido sempre que a matéria for de sua esfera de competência", e, dentre as "Linhas de Ação" do GIPI, encontra-se o "fortalecimento institucional do GIPI e dos órgãos de registro e adjudicadores de direitos de propriedade industrial". [12]
Em lugar de repartição de competências estanques, e como é próprio em se tratando de formulação e implementação de políticas públicas, os agentes – públicos: políticos e administrativos, órgãos de direção política e de execução administrativa, da Administração Direta e Indireta –, e privados, aqueles, por força de normas diretas, cogentes, determinantes de suas atuações, e estes, através de estímulos e influências, comumente indiretas – e aqui cabe lembrar, outra vez, Jurgen Habermas, que já advertia, em 1968, que "[...] as sociedades industriais avançadas parecem aproximar-se de um tipo de controlo do comportamento dirigido mais por estímulos externos do que por normas" [13] – as atividades de execução das políticas públicas demandam uma certa regulamentação autônoma, não dependente especialmente de uma lei, mas de um contexto normativo, o qual, no caso brasileiro, também é principiológico – normativo – valorativo constitucional.
Voltando a Marcelo Caetano:
Há regulamentos que são publicados pela autoridade administrativa para facilitar a execução de certa e determinada lei: são os regulamentos complementares ou de execução, os quais se tornam inseparáveis da lei regulamentada por desenvolverem e esclarecerem as suas normas e estabelecerem o processo a seguir para a respectiva aplicação. Mas muitas vezes a autoridade publica regulamentos autônomos, não dependentes especialmente de uma lei, regulando determinada matéria que, não constando de diploma especial, se acha disciplinada por normas de textos legislativos dispersos havendo por isso vantagem em concentrar, para bom funcionamento dos serviços e maior comodidade do público, as regras que lhe digam respeito.
Em ambos os casos a Administração procura assegurar a fiel execução das leis. Esse é o objetivo fundamental dos regulamentos administrativos. Mas no caso dos regulamentos autônomos os respectivos autores exercem uma competência genérica de providenciar sobre a dinamização da ordem legislativa, e não a competência específica para executar certa e determinada lei.(grifo nosso) [14]
Essa fluidez, inclusive no que se refere à repartição de competências entre os agentes formuladores e executores das políticas públicas, é, sem dúvida, extremamente perturbadora ao jurista, acostumado a pensar o Direito Público em termos estáticos e rígidos, próprios das normas; há uma longa distância, porém, entre fluidez, típica da Administração Constitucionalizada, regida por princípios e valores constitucionalmente desejados, e invasão de competências.
Outra vez, com Maria Paula Dallari Bucci:
Política pública é uma locução polissêmica cuja conceituação só pode ser especulativa. Isto porque, como entendem Pierre Muller e Yves Surel, uma política pública é um construto social e um construto de pesquisa. A delimitação das fronteiras de uma política pública tem sempre um componente aleatório. As decisões e ações a propósito daquele objeto constituem um ‘conjunto extremamente heteróclito’, no qual se envolvem atores sociais pertencentes a organizações múltiplas, públicas ou privadas, e que intervém em diversos níveis.
Outro elemento a causar perplexidade no conceito de política pública, formulado no âmbito da sociologia política e de difícil transposição para o direito, são as omissões, que também podem integrar a política pública. Seja a omissão do governo intencional, seja resultado de impasse político ou conseqüência da não-execução das decisões tomadas, ainda assim a atitude do governo e da Administração, num quadro conjuntural definido, pode constituir uma política pública.
E mais adiante, apoiando-se em Ronald Dworkin e Niklas Luhman:
A política, contraposta à noção de princípio, designa ‘aquela espécie de padrão de conduta (standard) que assinala uma meta a alcançar, geralmente uma melhoria em alguma característica econômica, política ou social da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, pelo fato de implicarem que determinada característica deve ser protegida contra uma mudança hostil’. Daí porque as argumentações jurídicas de princípios tendem a estabelecer um direito individual, enquanto as argumentações jurídicas de políticas públicas visam a estabelecer uma meta ou finalidade coletiva.
Esse seria o caminho para superar-se a concepção da norma geral e abstrata como referência central do aparelho burocrático do Estado, introduzindo-se no mundo do direito público o conceito de política pública como programa de ação. Na verdade, a crise do modelo normativista e dedutivo, em certa medida reducionista, leva a novos modelos de representação do direito, em que as técnicas de legislação e decisão não se baseiam mais exclusivamente em regras, mas também em princípios e objetivos. A visão liberal do direito como conjunto de normas cede lugar a compreensões baseadas na idéia de comunicação do direito com as expressões não-jurídicas da vida, ou do subsistema jurídico com outros subsistemas, ‘as decisões criam regras, mas as regras criam por sua vez decisões’.
O direito do Estado – providência é fundado não mais sobre condições – típicas de um esquema normativo do tipo ‘se – então’ – mas sobre objetivos, representados num esquema ‘fim – meio’. E com elas a aplicação das normas deixa de se fazer com base no seu próprio texto ou nas decisões dos tribunais, mas passa também, assumidamente, a incorporar a representação de outras noções, como o senso comum, as regras heurísticas e em especial o enfoque baseado no problema, na finalidade, no efeito perseguido, nos princípios em jogo e nas prioridades.(grifo nosso) [15]
É oportuno lembrar que, em nosso sistema constitucional, os princípios também podem servir como fonte instituidora de competências administrativas, e isso foi declarado expressamente pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC – MC – 12-DF, Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, dec. p. maioria pub. DJU 01º.09.2006, p. 15, quando a Corte decidiu que o CNJ tinha competência, dada diretamente pela Constituição Federal, e portanto, sem necessidade de intermediação por lei formal e material, para proibir o nepotismo nos Tribunais, por meio de Resolução – a de nº 07/2005.
Quanto aos marcos regulamentares a serem fixados no caso ora em questão, através de exigência de registro de contratos de transferência dentro de certas condições, não só formais, mas também, e talvez principalmente, materiais.
O poder normativo, exercido na forma de regulamentação, não é exclusivo das Agências Reguladoras; muito pelo contrário, decorre simplesmente da atividade administrativa exercida pelo respectivo órgão ou entidade, observados os limites da lei – inclusive, da Lei Maior, a Constituição.
Sobre a não exclusividade do poder normativo como pertencente à órbita de competências das Agências Reguladoras, veja-se Alexandre Santos de Aragão:
As agências reguladoras independentes, baseadas nas diretrizes gerais fixadas em lei, exercem grande variedade de poderes: normativos, propriamente ditos ou de natureza concreta; de solução de conflitos de interesses; investigativos; fomentadores; e de fiscalização, preventiva ou repressiva.
Note-se que esta característica das agências reguladoras não lhes é exclusiva, havendo muitos outros órgãos e entes públicos reguladores, não dotados de ‘independência’, que também exercem uma multiplicidade de funções a eles atribuídas pelo Legislador. Todavia, se o fenômeno não é exclusivo das agências reguladoras, é presente em todas elas, integrando, como visto [...], o seu próprio conceito. [16]
O termo – "regulação" – é polissêmico.
Assim, com João Bosco Leopoldino da Fonseca:
Regulação econômica – a atividade neste campo pode dar-se sob o enfoque das normas destinadas a, de alguma forma, influir na concretização do fenômeno econômico e, para consegui-lo, o Governo condiciona, corrige, altera os parâmetros naturais e espontâneos do mercado, mas neste caso o faz sob dois enfoques: o de uma simples fiscalização administrativa da atuação dos agentes econômicos e o de uma influência mais determinante, quer sob o aspecto de estímulo, quer sob o de apoio da atividade econômica. [17]
O significado, aqui, é o de exercício de poder de polícia.
Já para a OCDE:
Regulation encompasses both structural regulation – concerned with the structure of an industry – and conduct regulation – concerned with the behaviour of those within an industry (although the distinction between the two is often blurred), sendo de se acrescentar, ainda, a ‘regulation of Standards’.
Na regulação estrutural, ‘the regulatory authority determines wich firms are allowed or required to engage in particular activities’; na regulação de conduta, ‘the common aproach was to require monopolies to carry out their activities without earning the ‘abnormal’ profits that normaly follow monopolistic production’, fixando a entidade reguladora ‘the amount of profit companies are permitted to earn’; finalmente, na ‘regulação de Standards’, padrões de qualidade são estabelecidos ‘to constrain the behaviour of firms (e.g., health, safety or pollution standards)’. [18]
Marc Allen Eisner refere-se a "economic regulations", as quais "govern conditions under wich firms may enter and exit the market, competitive practices, the size of economic units, or the prices firms can charge", e "new social regulations", que são "designed to force corporations to accept greater responsability for the safety and health of workers and consumers, as well as for the safety and health production process", e que também objetivam "variouss social issues that are not directly economic (e.g., equal oportunity in employment)". [19]
Vital Moreira afirma que:
Desde logo, quanto à amplitude do conceito, aparecem-nos três concepções de regulação (Jarass, 1987:77): a) em sentido amplo, é toda a forma de intervenção do Estado na economia, independentemente dos seus instrumentos e fins; b) num sentido menos abrangente, é a intervenção estadual na economia por outras formas que não a participação direta na actividade económica, equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenação e disciplina da actividade econômica privada; c) num sentido restrito, é somente o condicionamento normativo da actividade econômica privada (por via de lei ou outro instrumento normativo). [20]
Pode corresponder ainda à noção bem conhecida de serviço público, como dito por Daniel M. Nallar:
Por su parte, en un lúcido trabajo jurídico – econômico el Dr. Mata ha conceptualizado igualmente al servicio público como una modalidad de regulación estatal de una actividad o, en otras palabras, un régimen de carácter potestativo que disciplina un cometido de prestación, sea que lo realice la Administración o los particulares.
Es decir que, el servicio público mismo, como actividad sometida a un régimen jurídico especial, es una forma de regular por parte del Estado, y comprende no solo el establecimiento de reglas ‘destinadas a disciplinar la actividad, sino también el control del desarrollo de dicha actividad’, agregando que ello ‘ressupone una posición crítica frente al mercado, un enjuiciamiento de su modo de funcionar y de las acciones voluntarias de sus operadores’. [21]
O INPI, portanto, ao exercer uma competência regulamentar em atendimento a uma finalidade imposta por uma política pública constitucionalmente instituída e desejada, em matéria de averbação de contratos de transferência de tecnologia, não está a extrapolar o âmbito da regulamentação normativa típica de qualquer órgão ou entidade públicos, na medida do que for necessário para a normal realização de suas atividades cotidianas.
Muito ao revés, a legitimidade de sua atuação fundamenta-se não só na competência derivada do sistema normativo criado para realizar aquela política pública constitucionalmente instituída e desejada, agindo o INPI como entidade integradora de uma ação governamental coordenada voltada à obtenção daqueles objetivos constitucionalmente perseguidos – desenvolvimento econômico, dignidade da pessoa humana, diminuição das desigualdades sociais, através de uma melhor repartição do conhecimento e do acesso às tecnologias – , mas também do próprio art. 240 da Lei nº 9.279/96, que procedeu a simples mudança de redação do art. 2º da Lei nº 5.648/70, sem afetar o seu conteúdo.
Com ou sem o período que veio a ser suprimido, não haveria como o INPI exercer suas atividades cotidianas sem as providências que eram explicitadas no art. 2º da Lei nº 5.648/70, logo, como quem quer os fins, dá os meios, é de se ter por implícita na própria razão de ser da autarquia a autorização legal para a adoção daquelas medidas.
Uma outra consideração.
Assim como o costume pode servir de causa para o advento de uma lei que positive aquelas condutas socialmente aceitas e cuja continuidade é desejada, os precedentes decisórios formados em resposta a situações individuais também podem servir de fonte para a edição de um Regulamento, como dito por Lafayette Pondé:
[...] O Regulamento, como a lei, constitui uma economia de esforço do poder público; este regula de vez um grande número de situações atuais e futuras. Muitas vezes, o Regulamento não é senão a fórmula dada oficialmente a um costume constituído por uma série de decisões particulares: de precedentes, que respondem a uma tática que os inspira. O Executivo extrai de suas decisões individuais o elemento comum, esta regra. [22]
Logo, também sob essa perspectiva, o poder normativo terá que ter se manifestado quando das respostas dadas pelos órgãos e entidades públicos a situações particulares, como requisito histórico de formação do Regulamento.
Os registros de contratos de transferência de tecnologia no INPI têm historicamente integrado atos e metas de planejamento e de realização de políticas públicas industriais no Brasil.
Assim, por exemplo:
Deve-se ressaltar que a interferência estatal nos contratos de transferência de tecnologia, incluindo os contratos de licença de direitos da propriedade industrial, é característica marcante desde a Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958 (Lei do Imposto de Renda), que estabeleceu o limite máximo de 5% da receita bruta com o produto fabricado ou vendido para dedutibilidade fiscal.
[...] Como afirmado por Astrid Berkmeier, ‘o destinatário das regras era a empresa estrangeira, porque até 1970 haviam remetido mais de 70% do total das remessas brasileiras em tecnologia. A cota de remessa da filial à matriz foi de 52% de todas as remessas em tecnologia’.
Tais normas tinham como objetivo primordial impedir a remessa de dividendos sob o manto da transferência de tecnologia.
Essa política restritiva adotada pelo Brasil estava em consonância com as normas editadas pelos países latino-americanos na década de 1960, em geral, a fim de evitar que o licenciamento de direitos de propriedade industrial pelos países mais avançados tivesse o condão de torná-los dependentes da tecnologia estrangeira.
Com a criação do INPI, em 1970, o controle dos contratos passou a ser ainda mais rigoroso, tendo como pressuposto impedir a inclusão de cláusulas demasiadamente onerosas para a parte brasileira, com evidente cerceamento da liberdade das partes de contratar.
Essa interferência estatal excessiva nos contratos de transferência de tecnologia esteve alinhada à política industrial da década de 1970, com vistas ao desenvolvimento econômico nacional. Foi adotado um posicionamento excessivamente nacionalista, com severas restrições à importação tecnológica, acompanhado pela implementação da Segunda Fase da Política de Substituição de Importações, que privilegiava o desenvolvimento de tecnologia nacional em detrimento da tecnologia estrangeira. [23]
Tais registros, em si mesmo considerados, constituem-se não só em forma de controle e de limitação das atividades negociais dos particulares, verdadeiro exercício de poder de polícia, mas também como instrumento de estímulo em favor da "[...] aplicação de pesquisas tecnológicas e científicas já ultimadas em outros países e que acarretem progresso para o Brasil" [24], logo, instrumento de política pública de desenvolvimento econômico e de propriedade industrial.
Novamente com Daniel M. Nallar:
También integrando las opiniones doctrinales en el âmbito nacional, Bustamante expresa que la acción estatal estratificadora de las fallas del mercado (externalidades, monopólios naturales o asimetrias informativas) tiene lugar a través de subsídios y regulaciones, agregando que jurídicamente regular trata siempre de reglamentaciones dictadas em función del poder de policia[...].(grifo nosso) [25]
Não se pode vislumbrar, assim, nesses registros, uma função meramente burocrática.
Destinam-se a concretizar, até mesmo indiretamente, metas de desenvolvimento industrial que são de interesses nacional e social.
Um paralelo pode talvez ser dado pela competência que o TCU tem de "apreciar, para fins de registro",
[...] da legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como as das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório (art. 71, IX CF/88). (grifei)
E que mereceu o seguinte comentário de José Afonso da Silva:
[...] que significa ‘apreciar, para fins de registro’? Por certo que isso não há de ter sentido puramente cartorário. O texto significa que, se os atos forem legais, o Tribunal determina o registro; se forem ilegais, recusa o registro, assinará prazo para que o órgão ou entidade competente adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei (art. 71, IX), corrigindo e invalidando os atos viciados[...] [26]
O art. 13, I do Decreto nº 5.147/2004 explicitamente atribui competência à Diretoria de Contratos de Tecnologia e Outros Registros do INPI para
[...] analisar e decidir quanto à averbação de contratos para exploração de patentes, uso de marcas e ao que implique transferência de tecnologia e franquia, na forma da Lei nº 9.279, de 1996, de modo alinhado às diretrizes de política industrial e tecnológica aprovadas pelo Governo Federal. (grifei)
Portanto, não só há um reconhecimento autêntico do Chefe do Poder Executivo no sentido de que órgão do INPI pode exercer poder normativo segundo as diretrizes de política industrial e tecnológicas aprovadas pelo Governo Federal – ou seja, competência fundada em políticas públicas –, como, também, há expressa atribuição de exercício de poder de polícia, através do registro de contratos de transferência de tecnologia, sendo perfeitamente adequado usar-se o mesmo fundamento que aceito em relação ao TCU, para concluir-se pela possibilidade de controle de legalidade ou de razoabilidade, segundo aquelas diretrizes.