SUMÁRIO: A notícia – Linhas gerais do sistema jurídico canadense – Fatos relevantes do caso – Principais pontos abordados pela decisão – A questão constitucional – Conclusão
A notícia
Em viagem recente ao Canadá pincei uma manchete que continha chamada sobre delicada decisão tomada a respeito dos limites necessários ao discurso do ódio e o alcance da liberdade de expressão. Naquela notícia, alguns aspectos me chamaram a atenção, sem prejuízo de quaisquer outros que os leitores sejam capazes de identificar. [01]
A matéria trazia a notícia de que o Tribunal de Direitos Humanos Canadense havia decidido que a Lei dos Direitos Humanos violava a Declaração de Direitos e Liberdades, ambos do Canadá. A decisão suscitava algumas questões, como o engajamento da Comissão Canadense de Direitos Humanos no controle do que as pessoas dizem no âmbito próprio da internet, ou ainda, o envolvimento da correspondente Corte na supervisão do conteúdo divulgado online, consoante dispõe a Seção 13 da Lei dos Direitos Humanos daquele País (Canadian Human Rights Act). [02]
O equilíbrio buscado é claro. De um lado, há no debate aqueles que advogam a necessidade de controle sobre o discurso do ódio na atual quadra de desenvolvimento tecnológico da internet, que propaga suas mensagens de maneira cada vez mais rápida e fácil, como mecanismo apto a coibir a proliferação de eventuais práticas discriminatórias, por exemplo. De outro, alguns defendem que tal controle nada mais é do que mera censura, que é incabível em uma sociedade livre e democrática.
Embora a decisão tomada pelo Tribunal de Direitos Humanos do Canadá seja ainda passível da interposição de recurso e, ao final, tenha alcance apenas no caso concreto, aquele parecia ser um importante passo para trazer ao escrutínio da sociedade – e seus principais atores políticos – a discussão sobre que resposta dar a tal questão. Excluir qualquer elemento de ódio (discriminatório) do discurso público ou permiti-lo em nome da liberdade de pensamento e expressão? Em outras palavras: a liberdade de expressão pode ter tal alcance, quase ilimitado, ou encontra limite na proibição de práticas discriminatórias, por exemplo?
Linhas gerais do sistema jurídico canadense
O que é e como funciona o Tribunal de Direitos Humanos do Canadá? A Corte é responsável pela aplicação da Lei dos Direitos Humanos daquele País. [03] O julgamento deve se basear nas evidências apresentadas e na jurisprudência pertinente. A decisão gira em torno da prova sobre se uma pessoa (física ou jurídica) está atuando de maneira discriminatória ou não. No caso de inconformismo de uma das partes, é possível que haja a interposição de recurso para o Tribunal Federal do Canadá, de onde cabe a interposição de recurso para o Tribunal Federal de Apelação e, em última instância, para a Suprema Corte do Canadá, sempre atendidos os requisitos recursais pertinentes.
Por meio da Comissão Canadense de Direitos Humanos, as reclamações conhecidas de possíveis violações à Lei dos Direitos Humanos são investigadas, instruídas e levadas ao conhecimento da correspondente Corte (que em razão de tal divisão de funções tende a se manter imparcial e independente no mister de julgar).
A jurisdição da Corte abrange as matérias tratadas tanto na seara legislativa pelo Parlamento, como também pelos departamentos de governo, pelas agências e até mesmo pelas empresas públicas. Além destas, submetem-se também à sua jurisdição os bancos, as companhias aéreas e outros empregadores regulados em nível federal que forneçam bens e serviços de maneira geral.
As discriminações proibidas pela Lei dos Direitos Humanos abarcam necessariamente qualquer um dos seguintes fundamentos: raça, origem nacional ou étnica, cor, religião, idade, sexo, estado civil e familiar, orientação sexual, deficiência física ou mental (de qualquer tipo) e até mesmo a condenação para a qual tenha sido assegurado perdão.
Fatos relevantes do caso
Examinando a decisão referida pela notícia, relatamos os seguintes fatos particularmente relevantes. [04]
O autor, Richard Warman, questionou a comunicação reiterada pelo réu de mensagens de ódio (hate messages) através de website da internet. Tais mensagens discriminariam pessoas ou grupos de pessoas a partir de suas religiões, raças, cores, origens nacionais e étnicas, bem como de orientações sexuais. Alegou que havia clara exposição de italianos, mexicanos, porto-riquenhos, haitianos, negros, asiáticos, pardos, judeus e homossexuais. Enfim, tais práticas violariam a seção 13(1) da Lei dos Direitos Humanos do Canadá.
O réu, Marc Lemire, negou as alegações. Inicialmente, buscou demonstrar que a sua conduta não se enquadrava no tipo descrito pela norma. Assim, defendeu-se no sentido de que não havia dado origem às comunicações na maior parte das mensagens relacionadas na queixa do autor. Alegou. Ademais, que nenhuma daquelas mensagens continha qualquer conteúdo de cunho discriminatório. Além disso, sustentou que a seção 13 da Lei dos Direitos Humanos (e seus correspondentes remédios estabelecidos nas seções 54(1) e 54(1.1) eram inoperantes ante as seções 24(1) e 52(1) da Declaração Canadense de Direitos e Liberdades (Canadian Charter of Rights and Freedoms). [05]
Sob o ponto de vista defendido pelo réu, as liberdades de consciência, religião, pensamento, crença, opinião e expressão, asseguradas nas seções 2(a) e 2(b) da Declaração seriam violadas pela Lei dos Direitos Humanos. Esta lei, violaria também o direito à vida, à liberdade e à segurança da pessoa, bem como o direito de não ser privado de seus bens exceto de acordo com os princípios de justiça fundamentais, consoante dispõe a seção 7 da Declaração. Enfim, defendeu-se alegando que tanto a seção 13 como também as 54(1) e 54(1.1) da Lei dos Direitos Humanos violavam as seções 1(d), 1(f) e 2 da Declaração de Direitos e Liberdades, ambas do Canadá.
Principais pontos abordados pela decisão
A decisão parte da análise detalhada da seção 13 e a evolução histórica de suas interpretações tanto pela Corte como pelos demais tribunais. Neste contexto, insta salientar que, no âmbito do Tribunal dos Direitos Humanos do Canadá, o requerente deve estabelecer o caso da prática discriminatória prima facie. Em outras palavras, deve comprovar as alegações que faz de modo verossímil, a ponto de demonstrar que são suficientes e completas para justificar uma decisão favorável, na hipótese de o réu abster-se de se defender ou ser considerado revel. [06]
Em seguida, a decisão examina o conteúdo do material delimitado como objeto do litígio, veiculado através da internet, com vistas a determinar qual (ou quais) constitui mensagem de ódio consoante a previsão legal mencionada. A alegação foi de que o réu postava no quadro de mensagens (message board) do website de que era proprietário materiais de cunho discriminatório.
No tocante ao website JRBookonline.com, embora ele não constasse desde o início do material listado pelo autor na sua queixa, foi acrescentado posteriormente como evidência adicional em contato telefônico do autor com a representante da Comissão de Direitos Humanos. Inicialmente, o réu se defendeu explicando que todo o conteúdo do material ali veiculado era imputado a partir do Freedomsite, cujo funcionamento será destacado adiante. Na ocasião, esclareceu que meses antes de receber a notificação por suposta violação dos direitos humanos, todo o quadro de mensagens do referido website havia sido retirado do ar, exceto um único artigo remanescente que foi retirado com a notificação. [07]
Não havia evidência relacionando o réu com o referido website, exceto pela pesquisa do "quem-é" (who-is), que sabidamente não fornece informação segura. Ainda que considerada, tal evidência é insuficiente para sustentar as alegações feitas pelo autor. Portanto, a Corte decidiu que o réu não se engajou na prática discriminatória alegada pelo autor no tocante ao JRBooksonline.com.
Quanto ao material contido no website Stormfront.org, o réu teria postado no quadro de mensagens específico do Canadá (e dentro da matriz reservada à "Comunidade Nacionalista Branca – Internacional") o texto intitulado "Poema do Imigrante Canadense", no qual tece severas críticas à política imigratória do País e ao elevado número de beneficiários vindos do exterior, com ênfase aos paquistaneses. [08]
Em interpretação sistemática que abrange as seções 5 a 11 e 14, em contraposição à seção 12, todas da Lei dos Direitos Humanos, a Corte verificou que a prática discriminatória proibida refere-se a qualquer notícia, sinal, símbolo, emblema ou outra representação que expresse ou implique de qualquer modo em discriminação ou nesta intenção, ou ainda, incite a tal, consoante estabelecem os dispositivos mencionados, desde que dirigida a uma pessoa ou a um grupo de pessoas. Deste modo, faltou o requisito contido na referida lei de que a mensagem de ódio seja dirigida a uma pessoa ou a um grupo de pessoas, razão pela qual o poema postado pelo réu não foi considerado ofensivo.
No concernente ao conteúdo proveniente do Freedomsite.org, a questão colocada foi mais complexa e delicada. [09] Em outras ocasiões o envolvimento direto do réu com este website foi reconhecido por ele próprio. Focado ao debate sobre as políticas imigratórias adotadas e às restrições ao livre discurso (free speech) no Canadá, o Freedomsite.org poderia ser visto como uma fonte alternativa de notícias e comentários, já tendo contabilizado (em 2004 quando completava dez anos no ar) mais de dez milhões de visitas. [10]
O conteúdo das mensagens postadas no message board do Freedomsite.org podem ser divididos entre aqueles postados por Craig Harrison, por terceiros e pelo réu. Na primeira situação, a Corte já reconheceu que tais postagens foram ofensivas à seção 13 da Lei dos Direitos Humanos. Não havia qualquer evidência, no entanto, de que o réu tivesse promovido ou participado da divulgação das mensagens postadas por Craig Harrison. Ademais, não houve qualquer evidência de que o réu sequer tivesse conhecimento das postagens de Craig Harrison, mesmo na condição de mediador ou administrador do quadro de mensagens. Assim, como administrador responsável pelo controle do website não divulgou o material, não consentiu com a sua divulgação e tampouco tomou conhecimento dele, ainda que presente no sítio eletrônico. [11]
De fato, na situação específica, o Tribunal entendeu que esta não é a dicção da seção 13(3), que foi desenhada em 1977 e deve ser compreendida à luz das relevantes mudanças tecnológicas experimentadas nos últimos anos, especialmente no tocante à internet. [12] Portanto, a alegação de que o réu comunicou ou deu causa à comunicação das mensagens de Craig Harrison em suposta violação da seção 13 não foi reconhecida pelo Tribunal, nem mesmo no modo prima facie.
O segundo grupo de mensagens destacado no caso referiu-se àquelas postadas por terceiros, que não Craig Harrison e tampouco o réu. Na linha do que foi decidido nos tópicos anteriores, o Tribunal entendeu que não há qualquer evidência de que o réu tenha comunicado ou dado causa à comunicação na condição de administrador do website em foco. [13]
O terceiro grupo de mensagens destacadas do Freedomsite.org compõe-se daquelas postadas pelo próprio réu. Destacaram-se algumas mensagens. No campo do website dedicado ao Heritage Front, o réu postou um comunicado à imprensa (press release) que cuidava de audiências legislativas sobre imigração. Com tal postagem constou trechos de uma carta escrita por Wolfgang Droege sobre a reforma da política imigratória. Estes trechos foram questionados pelo autor como violadores da seção 13. [14]
Para o Tribunal, o material em foco não pretendeu fortalecer qualquer emoção ou sentimento de repulsa e tampouco usou qualquer linguagem inflamatória. Enfim, o tom da carta fora relativamente civil e, ainda que se apresente numa visão pessimista da coexistência pacífica de pessoas diversas, não atinge qualquer grupo particular ou raça. Portanto, decidiu que o material não expõe pessoas na forma da seção 13 da Lei dos Direitos Humanos.
Em campo próprio dedicado a "História e Revisionismo Histórico", o réu postou um artigo escrito por Ian V. Macdonald sobre as estatísticas do holocausto (em resposta a outro publicado anteriormente, que se referia ao esforço do Congresso Judeu Mundial para reaver a propriedade retirada dos judeus durante a II Guerra Mundial). O libelo contra os judeus foi entendido pelo autor como uma mensagem de ódio, particularmente quando eles são expostos como uma poderosa ameaça que estaria tomando o controle de grande parte das instituições na sociedade e privando outros de sua subsistência, segurança, liberdade de expressão e bem estar geral. [15]
Para concretizar tal violação, contudo, a Corte decidiu que seria necessário que houvesse mais ódio no teor, mais direcionamento. Este seria o contexto no qual poderia surgir a necessidade de ponderação entre a eventual prática discriminatória e a liberdade de expressão. No caso específico, embora o artigo demonstrasse claro ressentimento em relação ao povo judeu, o Tribunal decidiu que as declarações ali contidas não satisfaziam a interpretação da seção 13.
Acerca de um comunicado à imprensa do Heritage Front sobre um artigo do Toronto Star, que cuidou de "Alerta sobre a Saúde", destacava-se que mulheres naturais do Congo estavam sendo tratadas em certo hospital como doentes do vírus Ebola. Tal artigo foi reproduzido e distribuído em folhetos, com dizeres que chamavam a atenção para o "alerta de saúde da comunidade" e também advertia que "a imigração pode matar você!". Contra o artigo originário do Toronto Star foram tomadas providências no sentido de proteger as minorias visíveis e combater o racismo. [16]
Embora a temática fosse propensa ao fomento de pensamentos xenofóbicos, o Tribunal não reconheceu que quaisquer pessoas estariam submetidas às violações da seção 13. Não vislumbrou, portanto, qualquer engajamento em ações violentas contra o grupo almejado. Além disso, a Corte seguiu a linha de pensamento expressa no sentido de que o réu não seria responsável – e mais ainda, culpável – pelas postagens de Craig Harrison. Deste modo, tal alegação do autor não subsistiu contra o réu.
No concernente à seção de "Colunistas Controversos" do website Freedomsite.org, três diferentes artigos foram incluídos na alegação de suposta violação da seção 13 da Lei dos Direitos Humanos, todos que não foram de autoria do réu. Cabe assinalar que, diversamente do que ocorre no quadro de mensagens (message board) do website em questão, no qual cada pessoa individualmente é capaz de inserir a postagem de sua mensagem, na seção dedicada aos "Colunistas Controversos" apenas e tão somente o réu poderia postar as mensagens e artigos. [17] Deste modo, consoante determina o teor da seção 13, o Tribunal adiantou desde logo que o réu deu causa à comunicação de tais artigos.
O primeiro foi escrito por Doug Collins e intitulava-se "Freedom is as Freedom Doesn’t". Embora este artigo não tenha sido referido pelo autor na sua queixa, foi mencionado pela Comissão em outra investigação do gênero. Depois de tal investigação, o réu retirou do ar o artigo referido. [18]
Como reconhecido anteriormente, mesmo que tal mensagem pudesse ser considerada exagerada ou dolorida para quem viveu ou se relacionou de algum modo com a experiência do Holocausto, ainda assim não os expõem necessariamente na forma da seção 13, especialmente ante a ausência de qualquer calúnia ou vilipêndio de judeus ou outros. Decidiu, portanto, que o artigo não é "tão malevolente" na sua descrição de judeus a ponto de constituir mensagem de ódio, consoante dispõe a Lei dos Direitos Humanos.
O segundo artigo foi escrito por um tal John de Vancouver e intitulava-se "Ottawa está perigosa". A exemplo do anterior, este artigo não constou na reclamação inicial do autor. [19] O tom do artigo não se ergueu ao nível da malevolência, histeria ou intemperança que pretende ser combatida pela seção 13, já que não houve qualquer incitação à ação, poucos epítetos foram usados, não objetivou atingir grupos específicos e tampouco invocou ofensas históricas. Deste modo, a alegação a respeito deste artigo também não subsistiu.
O terceiro artigo intitulava-se "Os Segredos da AIDS: O que o Governo e a Mídia não querem que você saiba" e corresponde a um discurso de Kevin Alfred Strom num programa de rádio norte-americano em 10 de julho de 1993. Constou dos autos que referido artigo foi retirado do ar no dia 09 de abril de 2004 (poucas semanas depois de o réu ter recebido a notificação a respeito da queixa do autor), informação confirmada pelo réu em suas manifestações.
O conteúdo do material impugnado revelou-se chocante e perturbador, levando os leitores ao desespero por seus entes acometidos pela AIDS, já que há referências expressas ao termo "assassino" (para designar o HIV), "morte lenta e horrível" e "com agonia" e sem nada que pudesse ser feito para salvar as vítimas que a contraíram (para caracterizar o percurso certo das vítimas que contraem a doença). [20]
A Corte acatou a alegação do autor, corroborada pela Comissão, no sentido de que o artigo referente aos "Segredos da AIDS" realmente expôs os homossexuais, os negros e os imigrantes do Terceiro Mundo, em razão do fato de que eles são identificáveis com base na orientação sexual, cor e raça, que são consideradas discriminações proibidas pela seção 13 da Lei dos Direitos Humanos. [21]
Levando em consideração que o artigo denigre ou vilipendia de modo extremo pessoas ou grupos de pessoas de maneira francamente proibida, o material em foco deixa de ser tolerável ("permissible"), nos termos do teor expresso na seção 13. Com efeito, deixa de ser considerado validamente como um "discurso eminentemente político". [22]
Pelo exposto, o Tribunal considerou que o artigo sobre os "Segredos da AIDS" contém material que possivelmente expõe homossexuais e negros ao ódio ou desprezo, e que o réu comunicou referido material no sentido da seção 13 da Lei dos Direitos Humanos do Canadá. Neste aspecto, a queixa do autor foi substanciada.
A questão constitucional
O réu pleiteou a declaração de inoperância das seções 13, 54(1) e 54(1.1), todas da Lei dos Direitos Humanos, baseando-se em fundamentos constitucionais, especialmente no concernente à sua liberdade de expressão assegurada pela seção 2(b) da Declaração dos Direitos e Liberdades. Sucessivamente, alegou também violação à sua liberdade de consciência, assegurada pela seção 2(a) e os direitos à vida, liberdade e segurança de sua pessoa, estabelecidos na seção 7, ambas da referida Declaração, dentre outras.
Quanto à defesa do réu no sentido de que a seção 13(1) da Lei violaria a sua liberdade de expressão, cabe registrar que não seria a primeira vez que tal dispositivo seria questionado sob fundamentos constitucionais. A despeito dos questionamentos formulados no passado, o entendimento prevalecente da Suprema Corte do Canadá a respeito tem sido no sentido de que o dispositivo coloca um limite razoável à liberdade de crença, opinião e expressão assegurada pela seção 2(b) da Declaração, tendo sido em variadas oportunidades reconhecido como constitucional.
O precedente da Suprema Corte a respeito da compatibilidade da seção 13(1) da Lei dos Direitos Humanos com a seção 2(b) da Declaração dos Direitos e Liberdades estabeleceu dois aspectos que devem ser respeitados. O objetivo a ser atendido pelas medidas que limitam o direito ou a liberdade da Declaração deve ser suficientemente importante para garantir que seja substituído. Além disso, a parte que invoca a seção 1 deve demonstrar que as medidas são razoáveis e justificadas.
Isto envolve o teste triplo da proporcionalidade, ou seja, as medidas devem: ser racionalmente conectadas ao objetivo, impedir o direito ou a liberdade tão minimamente quanto possível e devem guardar proporcionalidade entre os efeitos das medidas limitadoras e o objetivo – neste sentido, quanto mais severos os efeitos deletérios da medida mais importante o objetivo deve ser.
Depois de exame minucioso sobre a composição da seção 13 e de suas principais interpretações, o réu não lograria demonstrar que tal precedente restaria superado diante de nova interpretação, de modo a viabilizar o seu pleito de inaplicação da seção 13 da Lei. Em sua argumentação não vinha conseguindo justificar eventual nova interpretação daquele precedente, fosse à luz da legislação subseqüente, fosse à luz das eventuais particularidades do caso concreto.
Contudo, o Tribunal reconheceu o acerto da conduta do réu quando, sabendo da impugnação a respeito do material que postou no website em questão, tratou de retirá-lo do ar. Neste sentido, o precedente estabelecido pela Suprema Corte diferenciava-se do caso concreto. Além disso, diante do caso concreto, parece que não poderia mais ser dito que pela ausência de intenção da seção 13(1) não haveria qualquer problema quanto ao mínimo prejuízo e tampouco impinge tão deleteriamente a liberdade de expressão da seção 2(b) que torna intolerável a sua existência numa sociedade livre e democrática.
Deste modo, o Tribunal entendeu que os testes estabelecidos pelo precedente acima mencionado da Suprema Corte não foram satisfeitos. Neste caso, a seção 13(1) vai além do que pode ser defendido como um limite razoável à liberdade de expressão prevista na seção 1 da Declaração.
Em decorrência disso, o terceiro componente necessário para o teste triplo da proporcionalidade não foi atendido, isto é, com a introdução da pena prevista na seção 54(1)(c) a seção 13(1) passou a desempenhar um papel muito mais significante e maior do que o papel anterior de mínima imposição de sanções financeiras e morais. Com isso, restou desatendida a proporcionalidade entre os efeitos da medida limitadora e o objetivo.
Pelo exposto, o Tribunal decidiu que a seção 13(1) infringiu a liberdade de expressão garantida ao réu pela seção 2(b) da Declaração dos Direitos e Liberdades. Tal violação não é justificada ou justificável à luz da seção 1 deste diploma. Ademais, não havia qualquer evidência de que o réu ou qualquer outro tivesse postado mensagens com cunho de prática religiosa ou de consciência. As demais alegações do réu de violações constitucionais, referentes à garantia da vida, da segurança e do direito do devido processo legal foram consideradas rudimentares e superficiais, razão pela qual foram prontamente negadas.