Sumário: Introdução; 1 Positivismo e Pós-Positivismo; 2 Direito e Moral; 3 Direito e Política; 4 Direito e Interpretação; Conclusão; Referências.
Resumo: O artigo que se apresenta tem o escopo primordial de analisar se há, ainda, espaço para uma abordagem positivista do fenômeno jurídico, na contemporaneidade, em que cresce a importância da Hermenêutica Constitucional. Propõe-se, ainda, a avaliar, em linhas gerais, os possíveis papéis desempenháveis pela Hermenêutica, dentro do modelo positivista.
Palavras-Chave: Positivismo Jurídico. Hermenêutica Jurídica. Interpretação de Normas.
INTRODUÇÃO.
Tem sido lugar comum a afirmação de que o positivismo jurídico [01] precisa ser superado (ou mesmo que já o foi totalmente), porque, supostamente, não atenderia às necessidades das sociedades atuais, caracterizadas pela complexidade, e que vêm sendo denominadas de "pós-modernas".
Todavia, esta impressão não é uníssona e unânime, e se acredita, ainda, que uma análise cuidadosa e apurada, que parta do plano conceitual fundamental, renunciando a algumas críticas caricatas, pode levar à conclusão de que o modelo positivista merece ser retomado e reconstruído, ao invés de superado.
É necessário que tal análise leve em conta, portanto, as reais distinções ontológicas existentes entre o modelo positivista e a proposta pós-positivista, a fim de se evitar a repetição irrefletida de argumentos falhos.
Pretende-se, por meio deste modesto estudo, pela utilização do método histórico dedutivo, demonstrar, em linhas gerais, que é falsa a afirmação de que o modelo positivista esteja necessariamente superado, e debater as funções que a Hermenêutica deve desempenhar, mesmo dentro deste modelo, na era das cláusulas abertas e da supremacia dos princípios.
É claro, contudo, que o trabalho que ora se apresenta não pode ter o escopo de esgotar o tema proposto – dada, inclusive, sua diferenciada complexidade –, mas tão somente de chamar a atenção dos estudiosos para um campo do conhecimento extremamente interessante, e ensejar o debate acadêmico, que se mostra tão necessário.
1 POSITIVISMO E PÓS-POSITIVISMO.
O tratamento do tema que constitui objeto deste estudo pressupõe a compreensão, em linhas gerais, ao menos, do que efetivamente são os modelos positivista e pós-positivista de análise e tratamento do fenômeno jurídico.
Tal se faz necessário, porque as caracterizações do que venham a ser tais modelos são elaboradas, no mais das vezes, de maneira caricata, e sem um razoável compromisso conceitual, "de forma puramente retórica" (DIMOULIS: 2006, p. 45). [02]
A este respeito, afirma, já no início de suas considerações, Calsamiglia (1998, p. 209), que "deveríamos ter um critério claro do que é o positivismo e em que difere o positivismo do pós-positivismo" (tradução nossa).
Assim, afirma o autor que
A teoria positivista do direito sustenta basicamente que o único objeto da ciência do direito é o direito ditado pelos homens [...]. O positivismo conceitual se associa com duas teses importantes. Em primeiro lugar, a defesa da teoria das fontes sociais do direito e em segundo lugar a tese da separação entre o direito, a moral e a política (CALSAMIGLIA, 1998, p. 209 e 210, tradução nossa).
De outro lado, assevera Calsamiglia (1998, p. 209) que as teorias pós-positivistas "põem acento nos problemas da indeterminação do direito e das relações entre o direito, a moral e a política" (tradução nossa).
De acordo com o autor, portanto, o cerne das discussões contemporâneas está em se saber se as conexões entre Direito, Moral e Política é contingente ou necessária (CALSAMIGLIA: 1998, p. 215).
É essa a principal controvérsia existente entre os teóricos que se posicionam nos dois modelos sob análise – o que está, aliás, intimamente ligado à questão de se saber quais são as fontes do Direito, e qual é a sua função.
Segundo Dimoulis (2006, p. 43),
A pergunta fundamental é saber o que se entende como direito. O operador pode ignorar essa pergunta, desqualificando-a como estéril, puramente teórica e, afinal de contas, irritante porque questiona incessantemente sua prática cotidiana. Mas a pergunta sempre ressurge e a resposta pressupõe uma detida reflexão sobre as teorias do direito.
Do exposto até este ponto, é possível afirmar, em linhas gerais, que o positivismo afirma, em síntese apertada, que as fontes do Direito são sociais; [03] e que a definição e interpretação do fenômeno jurídico não depende, necessariamente, de considerações de ordem moral ou política. [04]
De outro lado, de acordo com o modelo pós-positivista, de um modo geral, pode-se dizer (de maneira um tanto simplista, é verdade), que o Direito seria um sistema aberto de valores, compromissado especificamente com a realização da Justiça, ligada às ideias de "valor" e de "Verdade" (DIMOULIS, 2006, p. 51 e 52).
É claro que estas distinções conceituais básicas implicam, também, em uma série de outras diversidades, em pontos mais específicos.
Todavia, a exposição detalhada das características de cada modelo e das diferenças específicas entre eles é tarefa que foge do âmbito deste trabalho.
De qualquer forma, as implicações das oposições mais fundamentais entre os modelos positivista e pós-positivista estarão, também, inevitavelmente, nos capítulos seguintes em que se tratará de forma perfunctória, inclusive, das relações entre Direito e Moral, das conexões entre Direito e Política, e sobre o problema da interpretação, em Direito.
2 DIREITO E MORAL.
Também no que se refere, mais especificamente, às relações entre Direito e Moral, deve-se iniciar a análise a partir do plano conceitual.
Isto porque é comum que se trate deste tema sem se esclarecer qual o conceito que se tem de Moral e também de Direito.
Este panorama é bastante problemático, na medida em que tais conceitos são um tanto controvertidos, o que torna os trabalhos que a eles fazem referência, sem um esclarecimento prévio, também, um tanto quanto imprecisos.
É elucidativo mencionar, a título de exemplo, que há obras de Filosofia que se limitam a identificar o conceito de Moral, em geral, com a noção de Ética, ou, mais especificamente, com os "costumes, valores e normas de conduta específicos de uma sociedade ou cultura" (JAPIASSÚ e MARCONDES, 2001, p. 134).
Ocorre, também, de o termo Moral ser ligado à ideia de oposição às ciências naturais, marcada pelo espírito subjetivo; estando, também, relacionada à noção de sentimento em contraposição ao intelecto (MORA, 1978, p. 117).
Mesmo no círculo especificamente jurídico, há quem identifique a Moral, simplesmente, com os costumes, com a vaga afirmação de que não se confunde ela com o Direito, mas que é aquela inspiradora deste último (SANTOS, 2001, p. 163).
Parece, todavia, que o conceito de Moral com o qual se deve trabalhar, para que façam sentido as mais diversas argumentações a respeito das suas relações com o Direito, é aquele que tem raiz no pensamento de Kant.
Assim, em linhas gerais, poder-se-ia classificar como Moral o conjunto de regras (não necessariamente legisladas), que, de acordo com um exercício de razão objetiva, obedecem a um imperativo categórico, podendo ser consideradas, simultaneamente, universais e benéficas para todos os homens (ALEXANDRIA, 2001).
Há algumas considerações de suma importância, a este respeito, que podem ajudar a esclarecer um vasto campo de marcantes controvérsias.
Em primeiro lugar, é de se notar que, de acordo com o conceito exposto, a ideia de Moral não é dada em função da ideia de Ética. [05]
Cabe destacar, ainda, que, portanto, para o modelo kantiano de Moral, é imprescindível que as suas prescrições sejam, indubitavelmente, universais e benéficas, e que resultem elas, exclusivamente, de um exercício de razão objetiva. [06]
É muito provável que seja este o ponto nevrálgico de discordância entre os partidários dos modelos positivista e pós-positivista.
Isto porque há, de um lado, por parte dos pós-positivistas, a convicção de que o condicionamento da Moral a um exercício de razão objetiva, que independeria, em tese, de fatores culturais e religiosos, por exemplo, justifica plenamente a necessidade de se conceituar e aplicar o Direito em função (ou em decorrência) dela.
Por outro lado, por parte dos positivistas, há um ceticismo marcante a respeito das próprias possibilidades de tal exercício de razão, puramente objetiva, ser realizado.
Isto porque, segundo os positivistas, em geral, é, no mais das vezes, impossível que alguém faça um exercício de universalização, a respeito de questões controvertidas, para se chegar a uma proposição que seja considerada válida, por meio de um raciocínio exclusivamente objetivo, despindo-se total e completamente de influências culturais e religiosas, entre outras.
Pode-se argumentar, de qualquer forma, que há um mínimo de regras que poderiam, eventualmente, ser consideradas universais e benéficas, sem que haja grandes controvérsias a respeito de tais proposições.
O fato é que estas regras estão, em geral, já, devidamente positivadas (por meio de processo legislativo cujos parâmetros são previamente estabelecidos), sendo completamente desnecessário (e talvez, mesmo, descabido), portanto, traçar considerações supralegais a respeito delas.
Tome-se, por exemplo, a conduta genérica de se matar outro ser humano.
Inexistem grandes dúvidas, atualmente, de que tal conduta não pode ser considerada universalmente benéfica, e que pode ser considerada, desta forma, "imoral".
Ocorre que não há notícia de ordenamento jurídico, na atualidade, que não tenha uma regra, devidamente positivada, determinando que tal conduta é, de fato, ilegal.
O grande problema está, contudo, nas exceções, que geram, estas sim, enormes controvérsias.
A título de exemplo, pode-se trazer à baila a questão da conduta de matar outro ser humano, em situação de legítima defesa.
Não há consenso universal a respeito da moralidade (ou não) das mais variadas formas possíveis e imagináveis de se exercer a aludida conduta.
Há uma tendência, no mundo ocidental, de se considerar os posicionamentos que rejeitam a moralidade da legítima defesa frutos de influências meramente culturais ou religiosas, e vice versa. [07]
O ponto é, todavia, que não se consegue resolver a questão, de forma definitiva, lançando-se mão, exclusivamente, da razão objetiva, ao que tudo indica.
Outro exemplo interessante é a questão do aborto.
Há diversos países em que se defende que o aborto é, em qualquer caso, imoral (e isso, é claro, gera consequências no próprio Direito positivado).
Existem outros países em que prevalece a ideia de que o aborto é, sempre, imoral, mas que é, em alguns casos, aceitável.
Em alguns países, o aborto nem sempre é considerado imoral, e os casos em que ele é considerado aceitável são, precisamente, os casos em que se enxerga uma característica de moralidade em tal conduta.
Em outros países, ou mesmo em algumas regiões, acredita-se que o aborto não constitui, absolutamente, objeto da Moral.
Vê-se, portanto, que a controvérsia é bastante considerável, e que não há consenso (muito pelo contrário) sobre a universalidade e sobre os benefícios de se considerar moral uma única determinada proposição.
O mesmo se dá, também, por exemplo, com os casos de antecipação terapêutica do parto, na hipótese de fetos anencéfalos. [08]
Enquanto não há regra clara a respeito da legalidade ou não de tal possível conduta, é verdade que o Poder Judiciário tem a responsabilidade de dar respostas às demandas que lhe forem propostas. [09]
De qualquer forma, é bastante questionável a possibilidade de se chegar a uma conclusão moral definitiva sobre o problema, por meio, exclusivamente, de um exercício de razão puramente objetiva.
O próprio conceito de vida, [10] de seus limites, de seu início e fim, neste caso, dependerá, ao que tudo indica, de impressões subjetivas de quem analisa o caso.
Dentre inúmeros outros exemplos ilustrativos possíveis, há, ainda, um bastante interessante, inclusive porque não é comum que se reflita sobre ele.
Trata-se da utilização, por parte dos seres humanos, de outras espécies de seres sencientes, para alcançar fins que interessam, exclusivamente, àqueles primeiros.
Há um numero enorme de situações que se enquadram nesta possibilidade, o que inclui a utilização de animais em testes farmacológicos e, mesmo, em última análise, o uso de seus vários derivados (inclusive de sua própria carne) na alimentação humana.
A questão ganha contornos de complexidade, quando se leva em conta que se sabe, já há alguns anos, que alguns animais (como os orangotangos e os chimpanzés) desenvolvem cultura, própria de cada grupo particular, e que é passada para as gerações mais jovens (ORANGOTANGO, 2003).
Leve-se em conta, também, aliás, que se descobriu, igualmente há alguns anos, já, que há animais (como os golfinhos, os chimpanzés e os elefantes) que são capazes de reconhecer a própria imagem em espelhos, o que constitui, segundo estudiosos, prova de que têm consciência de sua própria individualidade (ELEFANTES, 2006).
Estes dados, meramente exemplificativos, demonstram, de certa forma, que os motivos que costumam ser utilizados para fundamentar uma suposta superioridade humana têm sido, paulatinamente, relativizados por descobertas científicas contemporâneas.
É claro que se pode discutir a legitimidade das proposições legais que permitem ou proíbem o uso de animais para fins que beneficiam, tão somente, os interesses humanos (e esta discussão, aliás, pode ser bastante desejável). [11]
Contudo, fora do âmbito da estrita legalidade, quaisquer argumentos de ordem moral dependerão, sempre, ao que parece, de uma carga bastante considerável de subjetivismos, e a formulação de uma proposição resolutória que seja fruto de uma razão puramente objetiva mostra-se, no mínimo, improvável.
Vale ressaltar, neste ponto, a título de esclarecimento, que, como visto, uma consequência lógica importante das características do modelo proposto por Kant é que as proposições morais seriam, em virtude da própria condição de exercício de razão objetiva, imutáveis. [12]
Um dado interessante, contudo (e reiteradamente ignorado pelos teóricos), são as considerações do próprio autor paradigma sobre as relações entre Moral e Religião.
A moral conduz [...] infalivelmente à religião, ampliando-se desse modo até a idéia de um legislador moral todo-poderoso, exterior ao homem, na vontade do qual reside um fim último (da criação do mundo), o que pode e deve ser igualmente o fim último do homem (KANT, 200-, p. 13).
Aliás, neste ponto, em nota de rodapé, repisa o autor que
Se [...] a observância mais estrita das leis morais deve ser concebida como causa da produção do soberano bem (enquanto fim), é necessário admitir, porque o poder do homem não é suficiente para realizar no mundo a harmonia da felicidade com o mérito de ser feliz, um ser moral todo-poderoso como mestre do mundo, com os cuidados do qual isso se cumprirá, isto é, que a moral conduz infalivelmente à religião (KANT, 200-, p. 15).
Até aqui, portanto, em resumo, há um conceito razoavelmente claro de Moral, com o qual parece ser o mais correto trabalhar na controvérsia entre os modelos positivista e pós-positivista; e se esclareceu que o ponto crítico da questão está, precisamente no fato de haver, por parte dos positivistas, um elevado grau de ceticismo no que se refere à possibilidade de construção de proposições válidas para os casos complexos, com apoio, exclusivamente, na razão objetiva. [13]
Cabe, agora, todavia, traçar algumas considerações a respeito do conceito de Direito, e realizar um esforço, no sentido de se verificar se as aplicações de tal conceito dependem, necessariamente, do conceito de Moral, ou não.
Aqui, também, há notável complexidade.
A este respeito da "definição" do que venha a ser Direito, pontua Dimoulis:
Os únicos elementos de definição que todos admitem são a coação e a finalidade de regulamentar condutas sociais. Mas esses elementos não são específicos para o direito, encontrando-se em variados sistemas de normas.
[...] não há nenhuma definição que possa encontrar aprovação geral, nem pode ser feita uma lista de elementos que caracterizam de forma específica o direito, sendo aceitos pela maioria dos pensadores (DIMOULIS, 2006, p. 34).
Para se entender um dos motivos das dificuldades de que ora se trata, é útil referir os esclarecimentos de Machado Neto, no que diz respeito à questão da multiplicidade de significados do termo "direito":
[...] se estudar a vida é tema do biólogo, quando se está definindo a ciência da vida, a biologia, não se está ainda estudando a vida, mas uma ciência, embora aquela que leva a vida em seu nome. O tema não será aí, pois, a vida (bios) – biologia, mas uma ciência (episteme) – epistemologia. Não se estará fazendo então ciência, mas epistemologia, teoria da ciência.
Sem dúvida, o mesmo se passa com o direito. Tratar de direito é fazer ciência jurídica, dogmática ou jurisprudência, mas tratar da ciência do direito, ainda que para o mister elementar de defini-la, é fazer epistemologia (Machado Neto, 1975, p. 5)
Há, portanto, pelo menos três sentidos diversos importantes para a palavra "direito". O primeiro significado diz respeito ao Direito enquanto objeto de estudo; o segundo se refere à Ciência que se dedica, primordialmente, ao estudo de tal objeto; e, por último, o terceiro significado, que é utilizado em referência a "direito subjetivo" ao qual corresponde determinado "dever jurídico".
Neste trabalho, pretende-se tratar do conceito de Direito enquanto objeto de estudo, e não como Ciência propriamente dita.
Na tarefa de se conceituar o Direito, portanto, é necessário levar-se em conta as suas características gerais, assim como os fins a que se propõe.
Segundo Garner (1999, p. 889), o Direito pode ser entendido como o regime que ordena as atividades e relações humanas por meio da aplicação sistemática da força da sociedade politicamente organizada.
Para Hans Kelsen, "o Direito é uma ordem da conduta humana" e "um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema" (2000, p. 5).
Leva-se em conta, aqui, que o Direito é um conjunto de regras que traduz a expressão do poder, em uma sociedade politicamente organizada, ou seja, o Direito (ainda que possa ser, eventualmente, injusto), [14] não pode ser confundido com o arbítrio. [15]
De outro lado, é necessário apontar que a função primordial a que se propõe o Direito é garantir a segurança social e institucional.
O fato é, todavia, que as normas, em geral (assim como o seu coletivo, isto é, o ordenamento jurídico), não são criadas com a função primordial de promover mudanças, [16] mas, sim, de garantir determinado nível de segurança.
Não é o Direito que modifica a realidade. O Direito é um dos instrumentos, modesto instrumento, de transformação da sociedade. O Direito é acima de tudo um instrumento de consagração de uma dada realidade (MELLO, 1985, p. 97).
Do dito até este ponto, é possível extrair, em linhas gerais, que o Direito é expressão do poder, em uma sociedade politicamente organizada, que tem como função primordial garantir a segurança social e institucional, e que a sua aplicação não deve depender de fatores de ordem moral, por dependerem as convicções morais, inevitavelmente, de elementos de natureza eminentemente subjetiva.
De acordo com Dimoulis (2006, p. 104 e 105),
A tese da separação entre direito e moral é sinônima da distinção entre o direito "como ele é" e o direito "como deveria ser".
[...] A reflexão sobre o direito como deveria ser está no centro das preocupações juspositivistas [...], mas os adeptos da corrente a separam claramente das análises sobre a validade e a interpretação do direito positivo.
O palco principal de mutação e evolução social é o campo da Política, tema será tratado, em linhas gerais, no próximo capítulo.