Sumário: 1. NTRODUÇÃO – 2. APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – 3. DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS EM FACE DO § 1º DO ART. 5º AD CONSTITUIÇÃO FEDERAL – 4. O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E A GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL – 5. INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO – 6. PONDERAÇÕES SOBRE A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS – 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Introdução
A interpretação e aplicação das normas definidoras dos direitos fundamentais têm produzido acalorados debates doutrinários e jurisprudenciais, mormente no que diz respeito à efetividade das normas constitucionais que asseguram direitos fundamentais no plano prestacional.
Atentos à limitação e à capacidade do poder público em prover as mais diversas necessidades do corpo social estão aqueles que defendem a tese do limite do possível como forma limitadora de atuação jurisdicional em concretizar normas cuja eficácia seria mediata.
A contrário senso há aqueles que pugnam por uma maior efetividade das normas constitucionais, exortando o judiciário a conferir aplicabilidade imediata aos direitos fundamentais já inseridos no texto constitucional eis que esses são plenamente dotados de imediata eficácia, nos termos do art.5º, §1º, CF/88 [01]. Igualmente, trazem em combate ao princípio da reserva do possível a garantia do mínimo existencial.
A par de tais dicotomias será abordada a questão dos direitos sociais prestacionais, as manifestações de parte da doutrina especialidade assim como será observada a postura jurisprudencial dos nossos Tribunais acerca da presente questão.
Desde logo, alerta-se que a sucinta exposição das questões a serem aqui abordadas não tem o condão de esgotar o tema, eis que foge ao escopo do presente trabalho. Ao contrário, visa apenas a sugerir discussões acadêmicas acerca do tema.
2. Aplicabilidade e efetividade das normas constitucionais
Acerca da aplicabilidade das normas constitucionais há várias classificações. Conforme exposto por Paulo Bonavides [02], foi o professor José Afonso da Silva, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, um dos primeiros juristas no Brasil a efetuar uma classificação própria e autônoma das normas constitucionais. Tradicionalmente, José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em normas de eficácia plena, contida e limitada.
As normas de eficácia plena são aquelas que, entrando em vigor a constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos que lhes são inerentes, pertinentes a todos os interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte pretendeu regular. [03] Neste caso as normas já possuem os mecanismos necessários a sua exeqüibilidade, não necessitando de ulteriores regulamentações normativas. São plenamente exigíveis à Administração e em via de ação. Já em relação às normas de eficácia contida, José Afonso da Silva, conceituando tais normas, leciona em sua literal acepção que:
São aquelas que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciadas. [04]
Por fim, no que tange às normas de eficácia limitada, ficaram aquelas que têm aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, eis que necessitam de uma normatividade ulterior para que os fins objetivados pelo legislador sejam exeqüíveis.
Ínsita à aplicabilidade das normas constitucionais insere-se a efetividade. Esta consiste na sua concretização que extrapola o mundo do dever-ser para o mundo do ser. Assim, a efetividade é a real produção dos efeitos previstos pela norma, tornando factíveis os atos e/ou condutas por ela determinados. Importante consignar a contribuição da doutrina da efetividade. Como bem ressalta Luis Roberto Barroso "a essência da doutrina da efetividade é tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa". [05]
Dada a importância da efetividade, mormente dos direitos assegurados no próprio texto constitucional, traz-se o exato conceito proposto por Barroso:
Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ele tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social. O intérprete constitucional deve ter o compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional, no limite do possível, sobre questões que refugiem no argumento da não-auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador. [06]
A despeito de caber ao Estado, no exercício da jurisdição, dizer a quem pertence o direito, temos por oportuno consignar em apertada síntese o exposto por Walber de Moura Agra acerca de jurisdição constitucional que seria uma função estatal de efetivar os mandamentos inseridos na Constituição, cuidando para que haja concretude das previsões inseridas no plano abstrato. Outrossim, para o mencionado jurista o conceito de jurisdição constitucional sofreu um avanço no sentido de que a definição tradicional, fundada na jurisdição meramente positivada, ganhou uma nova ótica, qual seja, as demandas requerem cada vez mais uma base principiológica, abrindo um maior espaço para decisões judiciais que realmente realizem uma integração sistemática das normas e princípios constitucionais. [07] É essa integração entre princípios que busca a materialização, no plano fático, dos preceitos legais, fazendo com que se aproxime, tanto quanto possível, o dever normativo com o ser da realidade social, fazendo com haja efetividade da norma constitucional. [08]
A compreensão da eficácia das normas constitucionais e sua efetividade estão intimamente interligadas ao objeto da presente exposição: direitos sociais prestacionais, partindo do questionamento da necessidade ou não de prévia produção de normas legislativas para o reconhecimento das prestações sociais pelo Estado bem como a plausibilidade de atuação do Judiciário, mesmo em não havendo disponibilidade ou escassez de recursos.
3. Direitos Sociais Prestacionais em face do §1º do art. 5º da Constituição Federal
Os direitos sociais, previstos no corpo constitucional de nossa Carta Maior, referem-se aos direitos fundamentais de segunda geração, ou melhor, de segunda dimensão [09]. Fazendo-se uma rápida explanação acerca das dimensões dos direitos fundamentais, tem-se que os de primeira dimensão são direitos subjetivos dos cidadãos que exigem uma postura negativa, não interventiva por parte do Estado (vide direitos e garantias individuais e coletivos na Constituição). Os direitos de segunda dimensão, também conhecidos como direitos sociais, surgiram como forma de impelir o Estado a programar políticas públicas que visam o bem-estar social, exigindo uma postura mais ativa, isso para se combater a igualdade meramente formal arraigada pelo Estado Liberal (direito ao trabalho, à educação, à saúde, à assistência e previdência social, etc). [10] Os direitos fundamentais de terceira dimensão, tidos como direito de solidariedade ou fraternidade, surgem da perspectiva de observar-se também o todo social sob um enfoque global. Os direitos fundamentais não se limitam apenas àqueles dos indivíduos ou dos grupos e sociedades específicas. Ao contrário, haveria uma categoria de direitos fundamentais, imanentes ao próprio ser humano, como o direito à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à comunicação, ao meio ambiente saudável. [11] Por fim, Paulo Bonavides elenca uma quarta dimensão dos direitos fundamentais (direito à democracia, à informação e à pluralidade), necessários à concretização da sociedade aberta ao futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. [12]
Retornando à aplicabilidade imediata dos direitos, a termos do disposto no §1º do art. 5º da Constituição da República, vê-se que os direitos que exigem do Estado prestações materiais, das mais diversas, por vezes como forma de exclusão de responsabilidade, são remetidos à categoria do âmbito programático.
Para José Afonso da Silva a eficácia jurídica de uma norma está na possibilidade dela atingir seus fins, ao passo que a eficácia social ou efetividade refere-se a sua concretização no mundo dos fatos. [13] Assim, se a norma jurídica tem possibilidade de alcançar todos os objetivos almejados pelo legislador, sendo exigível e executável, tem ela eficácia jurídica. Por seu turno a eficácia social remete à efetividade, ao alcance no mundo dos fatos dos objetivos nela pretendido.
No Brasil inexiste um regime jurídico diverso para os direitos sociais (de defesa ou de direito a prestações) e os direitos fundamentais (que exigem um não fazer do Estado), como há em Portugal e na Espanha, consoante se depreende do disposto no §1º do art. 5º da nossa Carta. O que ocorre em Portugal é a existência de regimes jurídicos com duplo aspecto. Em relação aos ‘direitos, liberdades e garantias’ a eficácia é plena e a aplicabilidade imediata. Já no que concerne aos direitos sociais não há imediatividade, não se inserindo, inclusive, entre as cláusulas pétreas. [14]
Discorrendo acerca da questão suscitada o ilustre Juiz Federal Giovani Bigolim expõe que:
No caso brasileiro, em primeiro lugar, a inexistência de regime jurídico diverso para os direitos de defesa e os prestacionais pode ser demonstrada pelo fato dos direitos sociais terem sido incluídos no Capítulo II do Título II, rompendo-se com a tradição inaugurada com a Constituição de 1934 que os albergava no título concernente à ordem econômica. Aliás, essa formulação está afinada com o compromisso de nossos constituintes com o Estado Social materializado particularmente nos artigos 1º e 3º do Texto Fundamental. Ademais, o §1º do art. 5º dispõe que: ‘as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata’, não tendo sido efetuada diferenciação entre direitos fundamentais clássicos e os direitos sociais. A inexistência de diferenciação no regime jurídico não simplifica a questão da eficácia dos direitos prestacionais. Pelo contrário, problematiza-a de maneira positiva, na medida em que desafia os operadores do direito a arregaçarem as mangas e a empreenderem um esforço hermenêutico inovador na tarefa de tornar esses direitos fundamentais efetivos elementos de um Estado Social no Brasil. [15]
De forma específica, o Presidente do STF, Min. Gilmar Mendes, em recente decisão enfoca a questão assegurando que os direitos sociais integram os direitos fundamentais, conforme transcrição infra:
A Constituição brasileira não só prevê expressamente a existência de direitos fundamentais sociais (artigo 6º), especificando seu conteúdo e forma de prestação (artigos 196, 201, 203, 205, 215, 217, entre outros), como não faz distinção entre os direitos e deveres individuais e coletivos (capítulo I do Título II) e os direitos sociais (capítulo II do Título II), ao estabelecer que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (artigo 5º, § 1º, CF/88). Vê-se, pois, que os direitos fundamentais sociais foram acolhidos pela Constituição Federal de 1988 como autênticos direitos fundamentais. Não há dúvida – deixe-se claro – que as demandas que buscam a efetivação de prestações de saúde devem ser resolvidas a partir da análise de nosso contexto constitucional e de suas peculiaridades. [16]
A intenção do legislador constituinte foi a de estabelecer plena eficácia aos direitos fundamentais, aqui se inserindo os direitos sociais. Essa perspectiva de Estado assistencial foi utilizada como forma de buscar atenuar o desequilíbrio social existente, disponibilizando prestações materiais para que os indivíduos menos favorecidos possam ter melhor acesso à educação, à saúde, à assistencial social, etc.
4. O Princípio da Reserva do Possível e a Garantia do Mínimo Existencial
É sabido que os direitos sociais, regra geral, exigem uma prestação positiva por parte do Estado. A par dos escassos recursos, dada a crescente demanda por esses direitos (saúde, educação, etc) cabe à administração pública o gerenciamento desses recursos. [17] Assim, a efetivação dos direitos sociais estaria limitada por parâmetros de ordem financeira, ou seja, a chamada reserva do possível, que seria um limitador fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais.
Acerca desse conceito limitador Flávia Daniellle S. Lima expõe que:
Trata-se de um conceito oriundo da Alemanha, baseado em paradigmática decisão da Corte Constitucional Federal, no julgamento do famoso caso numerus clasusus (BverfGE nº 33, S. 333), em que havia a pretensão de ingresso no ensino superior público, embora não existissem vagas suficientes, com espeque na garantia da Lei Federal alemã de liberdade de escolha de profissão. No julgamento da lide ora em análise, firmou-se o posicionamento naquele tribunal de que o indivíduo só pode requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, a qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição. [18]
Prosseguindo, fala na existência do direito ao mínimo existencial, extraído na Alemanha do princípio da dignidade humana, pelo qual cabe ao Estado garantir ao cidadão uma parcela mínima imprescindível à existência do indivíduo. Outrossim, acresce que o conceito do mínimo existencial ou de limites do razoável, existente na Alemanha, abrange um rol de prestações bem mais amplo do que no Brasil, onde a desigualdade social e a distribuição de renda são uma das maiores do mundo. [19] A par disto, em se tratando de países com realidades econômico-sociais diferentes, a assimilação pela doutrina de conceitos jurídicos, sem as devidas restrições a nossa realidade, torna-se bastante temerário. [20]
Não se pode importar conceitos ou teorias sem que haja um ajustamento mínimo a nossa realidade. Os Estados que possuem uma efetiva concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, a exemplo dos países desenvolvidos, é que podem, com maior legitimidade, suscitar limitações. Neste sentido:
A teoria da "reserva do possível" – muitas vezes utilizada para justificar a escassez de recursos financeiros – é aplicável e aceita nos países europeus já amparados pela política social do Welfare State, que bem asseguram o mínimo existencial compatível com a dignidade humana. Não é o caso do Brasil, onde, há poucos mais de cem anos, ainda dominava o regime da escravidão, institucionalmente garantido. [21]
O fato de deixar que as prestações materiais objetivamente asseguradas no plano constitucional sejam consideradas apenas no plano formal consiste, na verdade, em negar efetividades às normas de direitos fundamentais. Acerca da eficácia das normas constitucionais expõe o ilustre Luis Roberto Barroso:
Cabe, por fim, destacar uma peculiaridade que envolve a Constituição. O legislador constitucional é invariavelmente mais progressista que o legislador ordinário. Daí que, em uma perspectiva de avanço social, devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do texto constitucional, o que inclui a aplicação direta das normas constitucionais no máximo possível, sem condicioná-la ao legislador infraconstitucional. [22]
A reserva do possível é uma contingência de ordem econômica que não se pode ignorar. Como tal deve ser devidamente apreciada pelo aplicador da lei ao dizer se o Estado pode ou não ser compelido a fornecer determinada prestação. Por outro lado, é sabido que o Estado explora com eficiência os instrumentos hábeis à arrecadação de tributos. Assim, não pode fugir da contrapartida que lhe impõe a Lei Maior que é disponibilizar condições materiais imprescindíveis à dignidade da pessoa humana e assegurar que seja prestado ao cidadão o mínimo existencial.
5. Interesse público primário e secundário
Imiscuída à reserva do possível é comum, quando da discussão dos direitos prestacionais, trazer-se à baila a acepção genérica de que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado. Nesta perspectiva, a supremacia do interesse público sempre prevalecerá sobre o interesse privado e tal argumento produz uma adesão quase que imediata, eis que se pondera o todo sobre a parte.
Contudo, tal assertativa deve ser analisada sob um prisma diverso: o da diferença entre interesse público e interesse estatal. Como bem assevera Marçal Justen Filho é engano pensar que todo interesse público é estatal, bem como todo interesse estatal seja público.
Nas exatas palavras do ilustre professor Justen:
Não é possível definir interesse público a partir da identidade do seu titular, sob pena de inversão lógica e axiológica. O equívoco está em que o Estado existe para satisfazer as necessidades coletivas. O Estado Democrático é instrumento de realização dos interesses públicos. Ou seja, o interesse público existe antes do Estado. [23]
Nesse diapasão importa ressaltar a distinção entre interesse público primário e secundário, eis que o Estado pode atuar em prol de um e/ou outro. De forma sucinta, já que não constitui objeto da presente exposição, pode-se afirmar que na defesa do direito público primário, que é o verdadeiro escopo do Estado, a este cabe promover/defender os interesses de toda a sociedade, como a justiça, saúde, segurança, o bem estar de forma ampla. No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, o interesse primário refere-se "àquele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observância da ordem jurídica estabelecida a título de bem curar o interesse de todos". [24] Por seu turno o interesse secundário seria aquele "que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade". [25]
A despeito desta perspectiva entre interesse público primário e secundário e ratificando os já abalizados conceitos supramencionados trazemos a lição de Luis Roberto Barroso:
O interesse público primário é a razão de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justiça, segurança e bem-estar social. Estes são os interesses de toda a sociedade. O interesse público secundário é o da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação jurídica – quer se trate da União, do Estado-membro, do Município ou de suas autarquias. Em ampla medida, pode ser identificado como interesse do erário, que é o de maximizar a arrecadação e minimizar as despesas. (...) O interesse público secundário não é, obviamente, desimportante. Observe-se o exemplo do erário. Os recursos financeiros provêem os meios para realização do interesse primário, e não é possível prescindir deles. Sem recursos adequados, o Estado não tem capacidade de promover investimentos sociais nem de prestar de maneira adequada os serviços públicos que lhe tocam. Mas, naturalmente, em nenhuma hipótese será legítimo sacrificar o interesse público primário com o objetivo de satisfazer o secundário. [26]
Veja-se que por tratar-se de um conceito jurídico aberto a noção de interesse público, quando se tratar de direitos prestacionais deve ser sopesada, mormente se ponderando a efetividade dos direitos fundamentais. Na presente discussão parece mais adequado se afirmar que um particular que busque a efetivação de um direito prestacional, postula em verdade um direito público primário, direito este que tem o Estado obrigação de assegurar-lhe. Ao revés, se o Estado opõe-se a tal pretensão, estaria defendendo um interesse meramente estatal, secundário, portanto.
Não se está a intransigir que o interesse público secundário não seja importante. A limitação orçamentária, por exemplo, há de ser considerada, já que é através dos aportes financeiros que se obtém meios para concretização dos interesses primários. Contudo, não parece razoável postergar-se um interesse primário em prol de um secundário, isto, como já consignado antes, através de uma ponderação responsável entre os valores.