Resumo: Explicitam-se detalhes acerca do Estatuto de Roma – que criou e regulamentou o Tribunal Penal Internacional – e a sua recepção pela Constituição brasileira. No contexto, são apresentados elementos que indicam os princípios fundamentais da Constituição Federal da 1988 e os conflitos suscitados frente aos fundamentos e à regulamentação prevista no Tratado Internacional, como a extradição de nacionais e a pena de prisão perpétua.
Palavras-chave: Estatuto de Roma. Tribunal Penal Internacional. TPI. Constituição da República Federativa do Brasil. Competência. Crimes. Penas. Direitos e Garantias do acusado. Inconstitucionalidade.
Introdução
A Constituição da República Federativa do Brasil, datada de 1988, é uma Carta extensa e complexa, se comparada com as Leis Magnas mais comumente estudadas pelo Direito Comparado no Brasil. Tais características lhe são inerentes em razão do momento histórico que o Brasil encontrava-se quando de sua promulgação, de forma que, especialmente por receio do então recente Estado ditatorial, os constituintes buscaram assegurar uma vastidão de garantias e direitos para o cidadão brasileiro.
Por conseqüência, a Constituição brasileira de 1988, até dezembro de 2007, já possuía 56 emendas, que alteravam normas já obsoletas pelas mutações da sociedade, ou permitiam maior flexibilidade na legislação infraconstitucional. Em contrapartida, justamente por consagrar diversos princípios de defesa da democracia e da cidadania, não foi mais permitido ferir garantias fundamentais, tais como a liberdade de expressão, a garantia à vida e à liberdade e o veto a torturas e a penas em condições degradantes.
A estrutura do nosso texto constitucional sempre deu margem a muita especulação sobre possíveis inconstitucionalidades em quase todo o tipo de matéria concernente a leis menores. No contexto internacional, os problemas não eram diferentes, pois a Constituição dificultava (e ainda dificulta) a adequação total de entendimentos entre nações distintas, no mínimo, permitindo que sejam levantados vários obstáculos para a aprovação de matérias mundialmente importantes 01.
Quando da análise efetuada pelo Brasil sobre o Estatuto de Roma, foram muitas as dificuldades para tratar do tema, o que atrasou sobremaneira a ratificação do tratado, assinado desde 1998. Após longos embates políticos e jurídicos, as críticas ao documento não se sustentaram, culminando, assim, com sua promulgação, por meio do Decreto nº 4388, de 2002 02.
Mas os problemas não se resumiram à dificuldade de ratificação do Tratado. Em agosto de 2008, seis anos após a publicação do Decreto que ratificou o Estatuto de Roma, ainda não temos qualquer regulamentação sobre o assunto e as autoridades parecem ter se esquecido da lacuna legislativa que impede que o Brasil, efetivamente, seja parte no Acordo.
Antes, porém, de tratar especificamente dos detalhes que suscitam a constitucionalidade do Tratado, segue exposição, em termos gerais, de pontos relevantes do Estatuto de Roma.
Do Estatuto de Roma
O Tratado Internacional, acedido por 106 países 03, cria o Tribunal Penal Internacional - TPI (ou Corte Penal Internacional) e admite que o mesmo tenha competência para exercer jurisdição sobre os cidadãos dos países membros, nos casos que especifica.
A idéia partiu de duas experiências, datadas de 1993 e 1994, quando foram instituídos dois tribunais especiais temporários para punir as graves violações do direito internacional humanitário ocorridas na ex-Iugoslávia e em Ruanda.
A criação desses tribunais especiais e, posteriormente, do Tribunal Penal Internacional, demonstra, sobretudo, o interesse da comunidade internacional em pugnar pelo julgamento de crimes contra a humanidade, de genocídios, de crimes de guerra e de graves agressões a povos específicos.
Da competência
Quando um Estado passa a ser Parte no Estatuto, ele aceita a competência do Tribunal sobre os crimes que serão mencionados em seguida, de forma a permitir que o Tribunal Penal Internacional exerça jurisdição sobre os seus indivíduos.
Mas é importante destacar que, segundo o princípio da complementaridade, a jurisdição do TPI deve ser exercida somente quando um Estado não possa ou não deseje julgar os supostos criminosos de guerra que estejam sob sua jurisdição ou quando não detenha uma legislação adequada que lhes permitam julgar esses criminosos.
É possível, ainda, que um país que não seja parte do estatuto emita declaração extraordinária com vistas a tornar o tribunal competente em qualquer eventualidade.
Dos crimes
É imprescindível destacar que o TPI não julga Estados, mas somente indivíduos, sendo de sua competência os seguintes crimes:
1. crimes de guerra:
- atos de agressão sexual, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez à força, esterilização à força ou qualquer outra forma de violência sexual; e
- utilização de crianças com menos de 15 anos para participar ativamente nas hostilidades.
2. genocídio:
Trata-se da intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, por meio de:
- Homicídio;
- Ofensas graves à integridade física ou mental;
- Sujeição a condições de vida com vistas a provocar a sua destruição física, total ou parcial;
- Imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;
- Transferência, à força, de crianças de um grupo para outro.
3. crimes contra a humanidade:
Esses crimes compreendem qualquer dos seguintes atos, quando cometidos por ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil:
- Homicídio;
- Extermínio;
- Escravidão;
- Deportação ou transferência forçada de uma população;
- Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional;
- Tortura;
- Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;
- Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional;
- Desaparecimento forçado de pessoas;
- Crime de apartheid; e
- Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.
Da estrutura
O TPI – entidade independente, não pertencente à Organização das Nações Unidas, embora mantenha uma relação de cooperação com a mesma 04 – é composto por quatro órgãos: Presidência, Divisões Judiciais, Gabinete do Procurador e Cartório. As Divisões Judiciais são as lotações dos 18 juízes do TPI. O Gabinete do Procurador é responsável pelo recebimento de representações e qualquer informação substancial sobre crimes no âmbito da jurisdição do Tribunal, pelo exame dos mesmos e pela condução das investigações e pelas ações penais perante a Corte. O Cartório é chefiado pelo Escrivão, que é o principal agente administrativo do Tribunal.
Além dos órgãos oficiais, são eleitos, para um mandato de quatro anos, Comissários que trabalham como conselheiros e auxiliam no andamento dos trabalhos do Tribunal.
Do acusado, seus direitos e garantias
O respeito aos direitos e garantias dos representantes e representados não está adstrito à área meio. Especialmente quanto aos acusados, o Estatuto de Roma previu suas sanções, mas sem esquecer os respectivos direitos e garantias, dos quais destaca-se o direito a um advogado de defesa, bem como a um procedimento justo, que permita avaliar com imparcialidade todas as nuances do processo, independente de sua capacidade de arcar com quaisquer encargos.
Foi estabelecido, ainda, que o advogado pode ser escolhido pelo próprio réu. Porém, caso este não o tenha ou não possua condições suficientes para pagá-lo, pode solicitar ao Tribunal a designação de um defensor.
Destaca-se, então, que o direito de defesa é oriundo do próprio Estatuto de Roma, e veremos que a garantia dos direitos do acusado é ainda mais aprofundada no Código de Conduta Profissional do Advogado.
Para uma melhor exposição da matéria, subdividi os direitos do acusado no Tribunal Penal Internacional em implícitos e explícitos.
Isto porque apegamo-nos sempre objetivamente aos direitos da defesa, que constam do respectivo capítulo, esquecendo-se daqueles indiretamente vinculados, mas que têm a única razão de garantir um julgamento justo ao acusado.
Inicialmente, serão apresentados aqueles direitos que não estão dispostos em um artigo que carrega o nome de garantias do réu, mas os que estão nas entrelinhas do Estatuto de Roma e do Código de Conduta Profissional do Advogado.
1. Das garantias implícitas
Essas primeiras garantias, às quais refiro como implícitas, nascem na medida em que é definido um padrão geral de conduta do advogado, a iniciar-se pelo juramento deste, obrigatório, onde deve declarar que desempenhará os seus deveres e a sua missão com integridade e diligência, de maneira honrosa, livre, independente e consciente, além de respeitar com escrúpulos o sigilo profissional e outras obrigações impostas pelo Código de Conduta Profissional do Advogado perante o Tribunal Penal Internacional.
Não obstante, as garantias evoluem ao tempo em que, no mesmo diploma, são assegurados princípios básicos de independência, liberdade, respeitabilidade, competência, sigilo profissional e confidencialidade.
Além de princípios gerais, no que tange a uma relação direta entre o advogado e o cliente, ressalva o Código que o advogado deve evitar qualquer conduta discriminatória, independentemente de sua orientação política, religiosa ou sexual, bem como aspectos concernentes à nacionalidade, raça, cor, etnia, gênero, estado civil ou qualquer outro estado pessoal ou econômico.
No mesmo sentido, é necessário que o defensor leve em consideração as circunstâncias pessoais e necessidades específicas do cliente, bem como, na eventualidade de haver incapacidade do representado quanto a tomar decisões referentes à sua defesa, o advogado deverá informar o fato ao Escrivão e à Câmara competente, com vistas a garantir uma adequada representação legal.
Não poderá o advogado, ainda, envolver-se em conduta imprópria, exercendo influência indevida, especialmente as coercitivas, em suas relações com o cliente, mas atuar com o objetivo de sublimar características como imparcialidade e profissionalismo.
E não estão esgotados os mecanismos de defesa dos direitos do réu e da ética no Tribunal Penal Internacional. O Código de Conduta do Advogado vai além, indicando situações em que há o impedimento à representação, dentre as quais se destacam a incompatibilidade ou conflito de interesses em causas ou clientes patrocinados pelo mesmo advogado, e a obtenção de informações confidenciais ou privilegiadas quanto ao caso, o que corroboraria com o desequilíbrio das relações processuais.
Assegura-se, ademais, o direito do réu nas disposições quanto à obrigatoriedade de recusa de representação pelo advogado, o que deve ocorrer nos casos de conflito de interesse, de desconhecimento da matéria, e quando o advogado não se considere com a devida experiência para atuar no processo.
Como visto, existem diversas garantias para o efetivo direito de defesa ao réu até sua representação. Mas devemos prosseguir, pois o Código ainda é explícito no que tange à duração do acordo de representação e seu posterior encerramento.
Em suma, é garantido ao cliente o aconselhamento e representação, com o fornecimento de todas as explicações razoavelmente necessárias para que tome decisões, até o trânsito em julgado no Tribunal, com todos os recursos, salvo nos casos em que o defensor tenha se retirado do acordo ou o mesmo tenha sido afastado pelo cliente, quando designado pelo Tribunal.
Neste caso, aquele repassará com urgência ao cliente ou advogado posterior, qualquer comunicação que eventualmente receba em relação à representação, sem danos às suas obrigações que permanecem mesmo após o final da representação.
Finda a representação, o advogado deverá manter, por cinco anos, os arquivos que contêm documentos e registros durante o cumprimento do mandato, fornecendo ao antigo cliente o que lhe for solicitado, salvo motivo justo.
Após tal período, faculta-lhe o descarte dos documentos, resguardada a devida confidencialidade e mediante instruções do próprio cliente, herdeiros ou do Escrivão.
Cabe destacar, ainda tratando da relação cliente e advogado de defesa, que os honorários advocatícios devem ser combinados previamente, por escrito, definindo-se valores e modo de pagamento, de forma clara e concisa, inclusive com prestação de contas.
Como vimos, há toda uma regulamentação de conduta, que denomino de elementos implícitos, no sentido de enfatizar a necessidade de se garantir ao acusado não somente o direito de defesa stricto sensu, mas um conjunto de princípios sólidos que resguarde-o até mesmo de um profissional despreparado.
Superado o direito de defesa no que tange às garantias e a relação firmada entre o réu e o seu defensor, há que se tecer considerações quanto ao direito do réu, exercido por meio do seu advogado, perante o Tribunal Penal Internacional, o que denominaremos, doravante, garantias explícitas de defesa.
2. Das garantias explícitas
Estes direitos, diferentemente dos concernentes à relação com o seu defensor, constam do Estatuto de Roma, essencialmente nos artigos 55, "Direitos das pessoas no decurso do inquérito", 66, "Presunção de inocência", e 67, "Direitos do argüido".
Destes, destacam-se:
- a desobrigação de depoimento contra si ou autodeclaração de culpa;
- a vedação de qualquer forma de coação, intimidação, ameaça, tortura ou tratamentos desumanos;
- a obrigatoriedade de intérprete caso o interrogado não compreenda ou não fale fluentemente a língua utilizada;
- o direito de guardar silêncio, sem que tal seja tido em consideração para efeitos de determinação da sua culpa;
- a presunção de inocência até prova da culpa perante o Tribunal;
- além do já mencionado direito de ser assistido por um advogado.
Outrossim, destaca-se como garantia explícita o procedimento de, desde o momento do primeiro interrogatório, ser preciso primar pelas garantias do acusado, informando-o sobre os indícios que levaram à sua acusação, o direito de permanecer em silêncio e o direito de assistido por um advogado.
Unindo-se, então, as garantias implícitas aos elementos que são, claramente, mecanismos de defesa do réu, chegamos à sua efetiva proteção, respeitando todos os seus direitos durante o trâmite do processo que pesa contra si.
Dos possíveis conflitos com a Constituição do Brasil
Como visto, o Estatuto de Roma e o Código de Conduta do Advogado permitem ao acusado garantias de uma defesa plena, além da maioria dos direitos admitidos no Brasil. No entanto, dois pontos suscitam a inconstitucionalidade da adesão do nosso país ao mencionado Diploma: a extradição de nacionais e a pena de prisão perpétua.
Extradição de nacionais
Segundo o artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, em seu inciso LI, "nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei". De acordo com o Estatuto de Roma, em seu artigo 12, "O Estado que se torne Parte no presente Estatuto aceitará a jurisdição do Tribunal relativamente aos crimes a que se refere o artigo 5º".
Trata-se de um tema controverso, pois em momento algum o Tratado fala de extradição, mas em jurisdição, de forma que o país de origem não deverá extraditar o seu nacional a qualquer país, mas permitir seu julgamento a partir de um Tribunal especial, do qual o próprio país faz parte e comunga dos princípios básicos de garantias e direitos do réu.
Por isso, uma vez incorporado o texto do Estatuto de Roma à Constituição, não se poderia falar em incongruência, pois o próprio Tribunal Penal Internacional faria parte da Constituição brasileira e o princípio da não-extradição continuaria em pleno vigor, pois não há previsão de extradição de nacionais e, sim, permissão para que um Tribunal Internacional exerça sobre o réu a sua jurisdição.
Além disso, há que se ressaltar o princípio da complementaridade, consignado no preâmbulo do Estatuto de Roma: "o Tribunal Penal Internacional criado pelo presente Estatuto será complementar das jurisdições penais nacionais". Por esse princípio, como já mencionado anteriormente, "a jurisdição do TPI deve ser exercida somente quando um Estado não possa ou não deseje julgar os supostos criminosos de guerra que estejam sob sua jurisdição ou quando não detenha uma legislação adequada que lhes permitam julgar esses criminosos". Dessa forma, o Estado parte, pelo simples ato de adesão, não estaria obrigado a ter o seu nacional julgado pelo Tribunal Internacional, mas o faria, em casos especiais, com vistas a viabilizar um julgamento adequado.
Pena de prisão perpétua
Quanto à pena de prisão perpétua, prevê a Carta Magna, na alínea "b", inciso XLVII, artigo 5º: "não haverá penas: (...) de caráter perpétuo". De acordo com o Estatuto de Roma, em seu artigo 77, "(..) o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5.º do presente Estatuto uma das seguintes penas: a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau da ilicitude do facto e as condições pessoais do condenado o justificarem".
Num primeiro momento, é clara a inconstitucionalidade da alínea "b" do Estatuto de Roma, pois a previsão de pena perpétua estaria ferindo o princípio da ressocialização. Num outro viés, há que se destacar o artigo 110 do Estatuto de Roma: "3 - Quando a pessoa já tiver cumprido dois terços da pena, ou 25 anos de prisão em caso de pena de prisão perpétua, o Tribunal reexaminará a pena para determinar se haverá lugar à sua redução". E mais: "quando do reexame a que se refere o n.º 3, o Tribunal poderá reduzir a pena se constatar que se verificam uma ou várias das condições seguintes: a) A pessoa tiver manifestado, desde o início e de forma contínua, a sua vontade em cooperar com o Tribunal no inquérito e no procedimento; b) A pessoa tiver, voluntariamente, facilitado a execução das decisões e despachos do Tribunal em outros casos, nomeadamente ajudando-o a localizar bens sobre os quais recaíam decisões de perda, de multa ou de reparação que poderão ser usados em benefício das vítimas; ou c) Outros factores que conduzam a uma clara e significativa alteração das circunstâncias, suficiente para justificar a redução da pena, conforme previsto no Regulamento Processual". Por fim, indica, ainda, que "se, aquando do reexame inicial a que se refere o n.º 3, o Tribunal considerar não haver motivo para redução da pena, ele reexaminará subseqüentemente a questão da redução da pena com a periodicidade e nos termos previstos no Regulamento Processual".
Como visto, de acordo com o Tratado, não é permitida a prisão perpétua sem garantias ou revisão, pelo contrário, há a obrigatoriedade de revisão da pena de ofício pelo Tribunal, numa periodicidade inferior à maior pena de detenção, que seria de trinta anos. Assim, a possibilidade de uma prisão perpétua somente subsistiria mediante a fatores que envolvem a conduta e a possibilidade de novos delitos por parte do réu.
Conclusão
Em conclusão, verificamos que o Estatuto de Roma e o Código de Conduta do Advogado, paralelamente à preocupação com o profissional do Direito que atua no Tribunal Penal Internacional, trabalham no sentido de garantir ao réu amplo direito de defesa, independentemente de suas condições econômicas, situação social ou origem.
Além disso, pode-se verificar que os princípios que nortearam a elaboração do Tratado e dos seus documentos vinculados têm a mesma linha dos princípios tomados por base para a elaboração da Carta Magna brasileira. No que tange à extradição de nacionais, resta claro que não a há, vez que o que se permite é o exercício de jurisdição de um Tribunal Internacional para casos específicos, do qual, inclusive, o país de origem do acusado faz parte e assenti aos princípios. Quanto à pena perpétua, observado o princípio da razoabilidade, é possível notar que o Estatuto de Roma não a trata de forma rígida e descompromissada com os direitos do réu, sobretudo porque, de ofício, obriga que o Tribunal revise a pena em período inferior ao da pena máxima de detenção, de forma que a pena perpétua somente subsista se o próprio réu se mostrar absolutamente resistente à condenação imposta, dificultando os trâmites processuais e mostrando-se potencialmente danoso à comunidade internacional.
Não haveria, portanto, qualquer empecilho à ratificação brasileira ao documento, mas, ao contrário, deveríamos aplaudir a quem o ratifique, reprimindo os crimes contra a humanidade, praticados em diversas partes do mundo. Espera-se, agora, que o Governo elimine a inércia em que caiu acerca do tema, dando uma satisfação à comunidade mundial, viabilizando que possa ser posto em prática o previsto no Estatuto de Roma, sobretudo para enviar uma mensagem de exemplo na defesa dos direitos humanos para a comunidade internacional.
Referências
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BRASIL. Assembléia Nacional Constituinte. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 26 ago. 2008.
CONFERÊNCIA DIPLOMÁTICA. Estatuto de Roma. Adotado em Roma, em 17 de julho de 1998, pela Conferência Diplomática reunida de 15 de junho a 17 de julho de 1998. Disponível em: <https://www.icc-cpi.int/library/about/officialjournal/Rome_Statute_English.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2008.
LIMA, Nereu. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (Parecer proferido nos autos do Processo n. 000.313/00/CNDH, da Comissão Nacional de Direitos Humanos do Conselho Federal da OAB). Brasília, 2000. 12. p.
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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Código de conducta profesional de los abogados. Disponível em: <https://www.icc-cpi.int/library/about/officialjournal/ICC-ASP-4-Res1_Spanish.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2008.
Notas
O Estatuto de Roma, de acordo com seu artigo 120, não admite reservas, de forma que os Estados que adiram ao mesmo, deverão admiti-lo integralmente.
O Decreto nº 4388, de 2002, bem como o Estatuto de Roma, podem ser obtidos no site da Presidência da República Federativa do Brasil, https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm.
Dados atualizados até 30 de junho de 2008.
Não se pode confundir o Tribunal Penal Internacional com o Tribunal Internacional de Justiça, órgão judiciário máximo da ONU, também situado em Haia, na Holanda.