Sumário: 1. Introdução. 2. Atos Administrativos. 3. O Controle Judicial dos Atos Administrativos. 4. O Princípio da Razoabilidade como Fundamento do Controle Jurisdicional. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Os atos administrativos, classicamente, são divididos em vinculados e discricionários, conforme o grau de liberdade. Vinculados são aqueles aos quais o legislador não conferiu margem alguma de atuação, atrelando a edição de um determinado ato à ocorrência de uma específica situação de fato. Já nos discricionários, por sua vez, o legislador oferta ao administrador uma margem de atuação (dentro da lei) para que se defina a decisão mais adequada a ser tomada diante de um dado caso concreto.
Em relação a esses últimos (atos discricionários), de forma geral, a doutrina administrativista brasileira restringe a possibilidade de controle judicial tão-só à análise da legalidade, ou seja, o Poder Judiciário somente estaria autorizado a verificar a existência dos elementos vinculados à lei, como a competência para sua edição, a observância da forma legalmente exigida ou se foi editado em vista de um fim público.
Entretanto, a jurisprudência e doutrina modernas vêm modificando essa concepção, admitindo assim a possibilidade do referido controle diante da ofensa a princípios como o da Razoabilidade.
Nesse prisma, surge a possibilidade de o Judiciário efetuar o controle da discricionariedade administrativa não por simples análise de critérios formais, mas principalmente quanto a aspectos concernentes à essência do ato. Em outras palavras, isso significa conferir aos órgãos jurisdicionais a possibilidade de invalidar atos discricionários que desatendam ao interesse público estatuído pela norma, incluindo-se também aqueles que, malgrado hajam atendido uma finalidade pública, poderiam fazê-lo de forma mais eficiente. Do mesmo modo, lança-se a possibilidade de verificar a adequação entre o ato editado e os motivos que inspiraram sua prática.
Portanto, faz-se mister apreciar pormenorizadamente a questão, identificando o posicionamento hodierno das Cortes Jurisdicionais, bem como as razões que ensejam essa mudança de paradigma, admitindo destarte a possibilidade de um controle mais apurado e mais eficiente dos mencionados atos a bem do interesse público.
2. ATOS ADMINISTRATIVOS
2.1.AS FUNÇÕES ESTATAIS E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
A Separação de Poderes é um princípio geral do Direito Constitucional, tendo sido adotado por nossa Carta Magna como um dos princípios fundamentais. Nesse sentido, estabelece seu art. 2º que "são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o Executivo e o Judiciário".
A teoria tripartite da separação de poderes foi elaborada pelo filósofo Montesquieu, haja vista a necessidade de controle de um poder por outro, buscando assim combater os abusos e arbítrios daqueles que se investem na função de comando, configurando-se como uma das principais formas de garantir e respeitar as liberdades públicas.
Criou-se, então, a ideia de funções estatais distintas, mas equilibradas, detentoras de faculdades próprias, com atuação independente uma das outras, contudo, possuindo cada uma o dever de evitar abusos das demais. Conforme leciona Dirley da Cunha, "Montesquieu, portanto, preconizava fundamentalmente, para além de uma divisão de funções, a idéia de uma recíproca limitação de poderes, e isso só era possível num ambiente em que os poderes distintos fossem exercidos por órgão também distintos" [01].
Em que pese essa independência orgânica, não se pode olvidar que o Poder Estatal é uno e indivisível. A divisão de poderes, bem esclarece José Afonso, nada mais é que "uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder" [02]. Trata-se, pois, de um meio de especialização funcional e independência orgânica, a qual reflete a independência de um para com o outro.
Destaque-se que a independência não se configura pela exclusividade no exercício das diferentes funções do Estado, mas na predominância, denominada também de funções típicas. Assim, o Poder Público atua por intermédio de atos administrativos, legislativos e judiciais, os quais são, respectivamente, de incumbência dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
A Constituição Federal, na forma acima enunciada, prevê também a harmonia entre os poderes. Esta tem claramente o condão de limitar a independência orgânica. É o denominado sistema de freios e contrapesos, que cria ingerências "à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados" [03].
Após uma análise acerca da separação de poderes e das funções estatais, é interessante aprofundar o conceito de função administrativa. Lúcia Valle Figueiredo muito bem aborda a questão:
"A função administrativa consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário" [04].
A função administrativa consiste, portanto, em um dever-poder, no qual alguém se encontra investido, de satisfazer certas finalidades a bem do interesse público. De tal sorte, edita atos gerais (decretos regulamentares, por exemplo) ou individuais, geralmente sob regime de direito público (certo que o ente público executa também atos de natureza privada). Por fim, há que se destacar que de tais atos cabe controle pelo Legislativo, com o auxílio dos Tribunais de Contas, e pelo Judiciário, haja vista ser a inafastabilidade do controle jurisdicional a tônica do Estado de Direito.
2.2.CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO
Inicialmente, há que se destacar que o ato administrativo é ato jurídico, portanto, incluído no gênero fato jurídico. Com efeito, a diferenciação entre ambos se dá justamente porque emanado pela vontade do Estado, no exercício das prerrogativas públicas. Bandeira de Mello define ato administrativo como a:
"declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional" [05].
De tal definição impende destacar um dos princípios basilares do Direito Administrativo hodierno, consagrado no Art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, qual seja, a legalidade administrativa. Deste princípio extrai-se a necessidade de permissão legal para validar a atuação do ente público. Em outras palavras, a Administração Pública só deverá agir de acordo com o que a lei determina, não se admitindo ações que estejam além ou aquém dos objetivos nela previstos.
Em outras palavras, a Administração Pública só deverá agir de acordo com o que a lei determina, não se admitindo ações que estejam além ou aquém dos objetivos nela previstos.
2.3.ELEMENTOS
No estudo dos atos administrativos, a doutrina, com suporte na previsão legal do Art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), elenca cinco elementos, também denominados de requisitos, como forma de melhor compreender e sistematizar a análise do tema, quais sejam, competência (ou sujeito), forma, finalidade, motivo e objeto. A ausência de qualquer deles implica em nulidade do ato, portanto, imprescindível estejam todos presentes, conjugadamente.
A competência nada mais é que o poder-dever conferido aos agentes públicos para a prática de determinados atos. É um requisito vinculado à lei, o que significa dizer que esta deverá necessariamente prever a quem competirá a prática de cada ato.
O conceito de forma também possui uma fácil identificação, consubstanciado-se na exteriorização do ato administrativo, com a devida observância das formalidades legais exigidas, incluindo a necessidade de publicidade e motivação.
A finalidade, por sua vez, possui dois sentidos diversos. Na forma do lecionado por Di Pietro [06] "em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público"; já sob um enfoque mais restrito, a "finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir".
O objeto, conforme ensina Meirelles, "identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes" [07]. Simplificadamente, é a manifestação concreta da vontade da Administração.
Por fim, o motivo do ato administrativo, novamente nas lições de Di Pietro, "é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo" [08]. Por pressuposto de direito entende-se a lei que justifica a edição do ato. Já por pressuposto de fato, conceito auto-explicativo, o acontecimento que o ensejou.
2.4.ATRIBUTOS
A doutrina elenca outras características, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado, denominadas de atributos, os quais distinguem os atos privados dos públicos, haja vista as particularidades da atuação estatal. São: a) presunção de legitimidade e veracidade; b) imperatividade; c) auto-executoriedade; e d) tipicidade.
A presunção de legitimidade e veracidade decorre do suso mencionado princípio da legalidade, autorizando a imediata execução dos atos administrativos. Dessa forma, estes são presumidamente verdadeiros e legais até o advento de uma declaração de invalidade; se esta não sobrevier, continuam válidos, ainda que em curso argüição de vícios ou defeitos.
Importante destacar que a presunção de legitimidade diz respeito à adequação do ato à lei, ou seja, sua elaboração e execução se deram na estrita observância dos ditames legais. Já a presunção de veracidade implica dizer que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros – a chamada fé pública.
Tais atributos possuem grande relevância para conferir celeridade às atividades do Poder Público, evitando que fiquem na dependência de uma decisão, acerca da eventual impugnação, para dar-lhes execução. Sendo assim, enquanto não for decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, este continuará a produzir efeitos como se válido fosse. É exatamente nesse ponto que surgem a imperatividade e a auto-executoriedade.
A imperatividade é o atributo que impõe a subsunção de terceiros aos atos administrativos, independentemente de sua anuência. De outra forma, a auto-executoriedade é a qualidade do ato que permite sua execução sem a necessidade de prévio crivo do Poder Judiciário.
Por derradeiro, a tipicidade significa a correlação entre a situação de fato e a medida adotada pela Administração Pública. Por Di Pietro:
"Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei" [09].
Trata-se, também, de um atributo intimamente ligado ao princípio da legalidade, excluindo a possibilidade da prática de atos que não correspondam à finalidade estabelecida na norma. É, ainda, uma garantia para o administrado, o qual se resguarda contra uma atuação desarrazoada do Estado.
2.5.VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE
Conforme o grau de liberdade, os atos administrativos dividem-se em discricionários e vinculados. Estes últimos são aqueles aos quais o legislador não conferiu margem alguma de atuação, atrelando a edição de um determinado ato à ocorrência de uma específica situação de fato. Por sua vez, aos discricionários o legislador oferta ao administrador uma margem de atuação (dentro da lei) para que se defina a decisão mais adequada a ser tomada diante de um dado caso concreto.
Aos vinculados o legislador entendeu que, diante de uma específica situação, só existe uma (e apenas uma) atitude a ser tomada pelo administrador público, ou seja, caso não fosse adotada tal medida não se estaria sendo atendido o interesse público. Neste caso, há somente uma forma de agir considerada pela lei como apta a alcançar os preceitos legalmente estabelecidos, mas não só, a própria norma define quais os requisitos e as condições para a realização desta classe de atos.
Não existe, portanto, qualquer apreciação subjetiva por parte do administrador ao praticar um ato administrativo vinculado, não lhe competindo a apreciação de qualquer critério de conveniência e oportunidade. Havendo uma determinada situação de fato, o ato deverá ser executado; ao revés, ausente qualquer dos requisitos, será impossível sua realização.
Já nos atos discricionários, o legislador entendeu que, diante de uma dada situação fática, seria impossível definir um único modo de agir para a administração pública, tendo em vista que as particularidades de cada caso concreto exigem decisões/ações distintas. No ensinamento de Di Pietro (1991: 41):
"Pode-se, portanto, definir a discricionariedade administrativa como a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito" [10].
Quanto à conveniência e oportunidade, de grande relevância a lição de Carvalho Filho (2006: 40):
"Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, sob pena de não ser atendido o objetivo da ação administrativa" [11].
Pela conjugação da ideia de ambos, conclui-se que a discricionariedade é a liberdade de atuação do administrador público para, diante de um caso concreto, definir, lastreado em critérios de conveniência e oportunidade (ou seja, apontando o instante e em que condições deverá o ato ser praticado), qual a opção a ser adotada, sempre em observância aos fins legais. Invoca-se a melhor doutrina de Bandeira de Mello:
"Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente" [12].
Insta destacar que a discricionariedade é liberdade de atuação dentro da lei, ou seja, a lei abre um leque de opções para que o administrador defina a opção mais adequada. Não há, portanto, espaço para decisões arbitrárias ou tendenciosas, mas simplesmente, em alguns casos, é impossível prever todas as hipóteses que o administrador irá se deparar.
Ainda, nos dizeres de Di Pietro, a discrição pode ser "indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas" [13].
Logo, constata-se que no ato vinculado, como já abordado, não há margem para qualquer apreciação subjetiva do administrador, isso porque a norma define com precisão como a Administração deverá operar. O mesmo não ocorre no ato discricionário, haja vista a existência de uma margem em que lhe cabe avaliar e decidir qual a melhor alternativa, a mais condizente com o interesse público. Com propriedade, Bandeira de Mello afirma que:
"A diferença nuclear entre ambos residiria em que nos primeiros a Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado, enquanto nos segundos a disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar" [14].
Há que se ter em mente que a discricionariedade irá se apresentar em um dos elementos anteriormente enumerados, certo que a competência e a forma, segundo entendimento majoritário, são requisitos sempre vinculados ao disposto na lei.
Sobre a finalidade há uma discussão sobre a sua vinculação estrita à norma. Para a maior parte da doutrina este é um requisito sempre vinculado ao disposto na legislação. Entretanto, parcela dos doutrinadores percebe a vinculação quando se diz que o fim de qualquer ato administrativo é o interesse público. De forma diversa, quando se trata do fim específico a que este ato se destina, Bandeira de Mello aceita certa margem de liberdade na apreciação do administrador:
"na maior parte das vezes a apreciação do que é interesse público depende, em certa medida, de uma apreciação subjetiva, isto é, de uma investigação insuscetível de se reduzir a uma objetividade absoluta (como, aliás, todos os elementos da norma), de tal modo que só pode ser perseguido o interesse público; porém, a qualificação do interesse público comporta certa margem, delimitada, é certo, de juízo discricionário" [15].
Em relação ao motivo e ao objeto, é inquestionável a inclusão destes como elementos discricionários, submetidos ao juízo subjetivo do administrador. Compõem, dessa forma, o chamado mérito administrativo.
2.6.MÉRITO ADMINISTRATIVO
O mérito representa a margem de atuação conferida ao administrador público para definir, na execução de atos discricionários, segundo os critérios de conveniência e oportunidade, a solução que melhor contempla a finalidade legal, reconhecendo-a dentre as hipóteses abstratamente admitidas pela norma. Meirelles assim o conceitua:
"O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar" [16].
Conforme anteriormente exposto, os atos administrativos vinculam-se quanto à competência, forma e finalidade (tendo em vista que o fim último de toda atuação da administração pública será o interesse público). Em se tratando de atos vinculados, também não haverá liberdade de atuação quanto ao objeto e o motivo, haja vista a previsão anterior, pela norma, do antecedente e do conseqüente. Ou seja, a própria lei define a atitude a ser tomada pelo legislador caso se depare com uma determinada situação fática.
De outra parte, nos atos discricionários a lei confere liberdade de atuação para o administrador escolher os elementos motivo e objeto, em que pese a necessidade de observância à lei, tanto respeitando os requisitos vinculados, quanto não esquecendo que a discricionariedade é liberdade dentro dos limites legalmente estabelecidos.
Nesse prisma, infere-se que o mérito administrativo é a liberdade de atuação conferida ao administrador público para valorar os motivos e optar por determinado objeto, segundo critérios não positivados (conveniência e oportunidade), exercitando assim seu poder de atuar discricionariamente.