A Lei nº 11.101/2005, que entrou em vigor em junho de 2006, regula o novo sistema de Falência e a chamada Recuperação Judicial ou Extrajudicial dos empresários e das sociedades empresariais, cujo objetivo central é dar-lhes a oportunidade de se reerguer no momento de crise financeira.
As falências decretadas anteriores à vigência da referida lei continuarão a ser processadas pela antiga legislação, qual seja, Decreto Lei nº 7.661/45, muito embora tenham sofrido alterações com referência à liquidação do ativo e à concordata suspensiva.
Em linhas gerais, a recuperação judicial ocorre da seguinte forma: o devedor pode, de iniciativa própria, requerer judicialmente a recuperação, um status jurídico-econômico especial (com alguma semelhança com a antiga concordata) para estabelecer a normalidade econômico-financeira da empresa (art. 47).
Preenchidos os requisitos legais, será deferido o processamento do pedido (art. 52), sendo concedido ao requerente o prazo de 60 dias para apresentar o Plano de Recuperação (art. 53).
A sentença que defere o processamento do pedido suspende por até 180 dias o curso da prescrição e das ações e execuções contra o devedor (art. 6º parágrafo 4º). Qualquer credor pode oferecer objeção ao plano, no prazo de 30 dias da publicação do rol de credores (art. 55). Havendo oposição, bastando a de um único credor, o juiz convoca a Assembléia Geral de credores para decidir a matéria.
Na assembléia, o voto de cada credor será proporcional ao seu crédito (art. 38). Se a Assembléia rejeitar o plano, é decretada a falência (art. 56, parágrafo 4º). Se aprovar o plano, será concedido o processamento da Recuperação Judicial (art. 58), podendo a assembléia indicar os membros do Comitê de Credores (art. 56 parágrafo 2º).
Ao comitê de Credores cabe acompanhar e fiscalizar a execução do plano (art. 27, I, "a"). Se não houver objeção de nenhum credor ao plano de recuperação apresentado, a Assembléia Geral não é convocada, cabendo ao juiz conceder a recuperação judicial, desde que atendidos os requisitos legais, nomeando o administrador judicial.
Concedida a recuperação, o devedor fica vinculado ao procedimento por dois anos (art. 61), sendo decretada a falência no caso de descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano (art. 73 e 94, III). As obrigações cujo vencimento exceder ao prazo de dois anos escapam ao procedimento, devendo o interessado, no caso do descumprimento, promover a execução ou requerer a falência (art. 62) do devedor.
Saliente-se, por pertinente, que as empresas que, na antiga lei, eram proibidas de requerer concordata, estão também impedidas de requerer recuperação judicial ou extrajudicial (art. 198), salvo as empresas aéreas (art. 199).
Após estas análises preliminares, cabe identificar a questão da sucessão deste passivo das empresas e as respectivas responsabilidades perante os nossos tribunais, ou seja, se a empresa que adquire um novo negócio em recuperação judicial herdaria também as suas dívidas.
O artigo 141, inciso II, estabelece que a alienação da empresa em recuperação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão para o arrematante (empresa sucessora, no caso de incorporação, por exemplo) nas obrigações do devedor, principalmente de natureza tributária e as derivadas da legislação trabalhista. Na mesma linha, o parágrafo 2º do aludido dispositivo determina que os empregados do devedor, contratados pelo arrematante, serão admitidos mediante um novo contrato, vale dizer, sob relações jurídico-laborais novas.
Por outro lado, é oportuno destacar os arts. 10 e 448 da CLT Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), estabelecendo que qualquer alteração na estrutura jurídica, ou da propriedade da empresa não afetará os contratos ou os direitos adquiridos por seus empregados.
Ademais, o art. 449 da CLT é expresso ao assegurar que os diretos do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.
Diante do inegável e polêmico conflito entre o dispositivo do art. 141 da lei de falência e recuperação e os artigos celetistas, podemos identificar divergentes posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários sobre a matéria.
A Justiça do Trabalho, que possui o Princípio Protetivo ao Trabalhador, em sua grande maioria tende a ser favorável à sucessão das obrigações trabalhistas em razão da preocupação com os pagamentos dos créditos devidos aos ex-funcionários das empresas em recuperação, ou seja, costumeiramente as decisões são no sentido de responsabilizar a empresa sucessora pelas dívidas da empresa sucedida.
Não obstante, em julgamento histórico realizado em maio/2009, o Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte do Poder Judiciário Brasileiro, posicionou-se no sentido de que caberá à Justiça do Trabalho analisar e julgar as questões relativas à recuperação judicial, e que os compradores não herdariam o passivo trabalhista e tributário das antigas empresas, posto que a nova lei de falência objetiva a preservação das empresas.
Diante do posicionamento do STF, cuja decisão possui relevância jurídica e econômica imediata para todas as empresas, os demais tribunais do país aumentaram as discussões com relação ao conflito estabelecido entre a nova norma da falência/recuperação e as normas trabalhistas.
Algumas Turmas do TRT da 2ª Região (Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo - Capital) vêm se posicionando no sentido de afastar a sucessão em caso de recuperação judicial, contra a tendência majoritária, do próprio tribunal, de declarar expressamente a sucessão, tudo como vemos em algumas decisões conflitantes
CONTRA A SUCESSÃO
"RECUPERAÇÃO JUDICIAL - LEI 11.101/2005 - RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE - Pelo art. 141 da lei 11.101/2005 o arrematante não pode ser responsabilizado pelos créditos trabalhistas da empresa alienada, não havendo que se falar em sucessão por expressa vedação legal. Não há interpretação que possa ir contra a lei, que representa um verdadeiro avanço nos processos de liquidação de empresas, sendo muito melhor que permitir a falência e a perda total do parque produtivo. Deve-se ter em mente o benefício maior para a sociedade e o país e não o particular interesse de alguns credores. Neste sentido segue-se o princípio exposto no art. 8º da CLT, para que seja observado o interesse público. Nem se diga que a lei de falências viola garantias constitucionais dos trabalhadores dadas as regras dos arts. 10, 448 e 449 da CLT, posto que nos arts. 6º a 8º da Constituição Federal não há dispositivo garantindo privilégio do crédito trabalhista. Além disso, a CLT sendo um decreto lei, está na mesma hierarquia da lei 11.101/2005. Então, dadas essas ponderações, acolhe-se a preliminar de ilegitimidade de parte.". (TRIBUNAL: 2ª Região - ACÓRDÃO NUM: 20090537186 - DECISÃO: 14 07 2009 - TIPO: RO01 - NUM: 02129 - ANO: 2009 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 02129-2008-072-02-00-0 - RECURSO ORDINÁRIO - TURMA: 11ª - DOE SP, PJ, TRT 2ª - Data: 04/08/2009 - RELATOR JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS - REVISOR(A) ELZA EIKO MIZUNO). (grifamos)
A FAVOR DA SUCESSÂO
"SUCESSÃO TRABALHISTA. VARIG LOGÍSTICA S/A. Trata-se de fato público e notório que a Varig Logística S/A adquiriu parte da unidade produtiva da Varig S/A Viação Aérea Rio-Grandense, uma vez que nos autos da Ação de Recuperação Judicial, arrematou bens e direitos relacionados a marcas de titularidade das empresas recuperandas, assumindo o passivo da empresa. O parágrafo único do art. 60 da Lei 11.101/05 há de ser interpretado dentro do contexto sob o qual se insere, qual seja, o fim precípuo do processo de recuperação judicial, que objetiva resguardar a saúde financeira das empresas nos momentos de crise através da sua recuperação, salvando empregos e salários. Contudo, referido artigo não exclui a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas, porquanto não as excepciona textualmente. Como é cediço, a sucessão para fins trabalhistas está definida nos arts. 10 e 448 da CLT, e neste sentido, as obrigações trabalhistas são transferidas para o adquirente. Tanto que o art. 141, II, da Lei 11.101/05, ao dispor sobre a alienação na falência, excepciona expressamente as obrigações trabalhistas. Realizando uma interpretação hermenêutica da Lei 11.101/05, depreende-se que o legislador vedou a sucessão tão somente nos casos de falência, mas não de recuperação judicial; se quisesse isentar o adquirente das obrigações trabalhistas, teria sido expresso quanto a elas no art. 60 da lei.". (TRIBUNAL: 2ª Região - ACÓRDÃO NUM: 20090642826 - DECISÃO: 18 08 2009 - TIPO: RO01 - NUM: 00497 - ANO: 2009 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00497-2007-024-02-00-0 - RECURSO ORDINÁRIO - TURMA: 4ª - ÓRGÃO JULGADOR - QUARTA TURMA - DOE SP, PJ, TRT 2ª - Data: 28/08/2009 - RELATOR SERGIO WINNIK - REVISOR(A) PAULO AUGUSTO CAMARA) (grifamos)
"Incompetência material. Recuperação judicial. VARIG S/A. As verbas postuladas dizem respeito a créditos oriundos do contrato de trabalho, sendo desta Justiça Especializada a competência para dirimir a controvérsia (CF, art. 114, I e IX). Outrossim, o § 2º do artigo 6º da Lei 11.101/05, permite concluir que a competência material para o julgamento da causa é da Justiça do Trabalho, cabendo ao juízo da recuperação judicial a inscrição do crédito no quadro geral de credores. Portanto, são questões distintas que não se confundem. Preliminar de incompetência que se rejeita. VARIG Logística S/A. VARIG S/A Viação Aérea Rio-grandense. Sucessão. Grupo econômico. A hipótese dos autos exige uma nova leitura dos artigos 10 e 448 da CLT, na medida em que a reestruturação do grupo VARIG implicou sérias alterações nos contratos de trabalho dos empregados do grupo. Nessa releitura, para a caracterização da sucessão de empregadores basta que a atividade empresarial, no todo ou em parte, tenha sido transferida a uma nova empresa, de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho existentes. A VARIG Log nasceu da atividade econômica desenvolvida pela VARIG S/A, desenvolveu-se e foi adquirida por terceiros, ocasionando a cisão parcial do grupo. Esse fato (cisão) autoriza a condenação em caráter solidário da recorrente, eis que é empresa oriunda e integrante de grupo econômico trabalhista, nos termos do art. 2º, § 2º da CLT. Recurso a que se nega provimento.". (TRIBUNAL: 2ª Região - ACÓRDÃO NUM: 20090475954 - DECISÃO: 16 06 2009 - TIPO: RO01 - NUM: 01577 - ANO: 2008 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 01577-2006-010-02-00-9 - RECURSO ORDINÁRIO - TURMA: 10ª - ÓRGÃO JULGADOR - DÉCIMA TURMA - DOE SP, PJ, TRT 2ª – Data: 07/07/2009 - RELATORA MARTA CASADEI MOMEZZO - REVISOR(A)SÔNIA MARIA FORSTER DO AMARAL) (grifamos)
"
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUCESSÃO. A sucessão de empregadores abarca todos os casos de modificação subjetiva do empregador. Releva observar que no direito do trabalho, a sucessão de empresas não precisa estar formalmente ajustada para que seja reconhecida. Basta que haja efetiva transferência da unidade econômico-jurídica sem solução de continuidade do ramo do negócio e dos serviços prestados pelos empregados da sucedida. Ainda que haja alienação judicial de unidade produtiva isolada em processo de recuperação judicial haverá sucessão nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT. Não se alegue que seria aplicável ao caso o disposto no art. 141 da Lei nº 11.101/2005 pois esta é incompatível com os arts. 10 e 448 da CLT. Diante desse conflito de normas, aplicam-se os arts. 10 e 448 da CLT pois estes são específicos acerca da sucessão das obrigações trabalhistas.". (TRIBUNAL: 2ª Região - ACÓRDÃO NUM: 20090371083 - DECISÃO: 14 05 2009 - TIPO: RO01 - NUM: 01419 - ANO: 2009 - NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 01419-2007-007-02-00-7 – RECURSO ORDINÁRIO - TURMA: 12ª - DOE SP, PJ, TRT 2ª - Data: 29/05/2009 - RELATOR MARCELO FREIRE GONÇALVES - REVISOR(A)DAVI FURTADO MEIRELLES) (grifamos)
Analisando as decisões acima, podemos concluir que, apesar do posicionamento do STF ser no sentido de afastar a responsabilidade do arrematante (empresa sucedida) pelas dívidas do devedor, a maioria da jurisprudência trabalhista ainda se posiciona em sentido contrário, sendo certo que outros tribunais trabalhistas ainda se manifestarão sobre a matéria, especialmente o Tribunal Superior do Trabalho, órgão máximo da Justiça do Trabalho no país.
Diante deste cenário de insegurança jurídica, sugerimos, por cautela, que as empresas elaborem provisionamento estratégico dos riscos (fiscal, trabalhista, etc.) de duas formas distintas: (i) arriscada, com base no entendimento determinado pelo STF; e (ii) conservadora, para minimizar o risco de surpresas desagradáveis com futuro passivo oculto trabalhista.