1. Objetivos
O presente estudo visa analisar se o Supremo Tribunal Federal agiu apenas como intérprete da norma constitucional quando, nos Mandados de Injunção de nsº 670/ES, 708/DF e 712/PA, decidiu, com eficácia geral, que até a edição da lei específica referida no art. 37, inciso VII, da CF/88, a Lei nº 7.783/89 [01] é aplicável para o exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos civis [02].
Para que essa investigação seja feita, pois, partir-se-á da teoria da interpretação jurídica de Karl Larenz, inclusive quanto à hermenêutica da Constituição e, especialmente, da sua teoria do desenvolvimento judicial do Direito superador da lei.
Em seguida, será feita a análise dos termos da decisão proferida em relação ao direito de greve conferido, pela Constituição Federal, aos servidores públicos civis.
Ao final, avaliar-se-á, com base na teoria interpretativa desenvolvida por Larenz, se o pronunciamento dado pelo STF no caso referido revelou apenas um ato interpretativo ou se tal Corte violou o princípio da separação de poderes ao atuar como legislador positivo visando sanar a omissão do Poder Legislativo em relação ao assunto.
2. As bases da teoria de Karl Larenz acerca da interpretação jurídica das normas
A teoria de Karl Larenz sobre interpretação jurídica tem como pressuposto a necessidade da interpretação das normas, a qual deriva de situações de fato problemáticas quanto à compreensão do sentido e alcance do texto da norma, como, por ex., quando o intérprete da lei se vê diante de conceitos/palavras que comportam mais de um sentido ou quando verifica que há uma espécie de conflito de normas que potencialmente regulam a mesma situação fática, mas em sentidos totalmente contrários. [03]
Em vista dessa necessidade de utilizar a interpretação para decidir, o mencionado autor conceitua que "Interpretar (...) é uma actividade de mediação, pela qual o intérprete traz à compreensão o sentido de um texto que se lhe torna problemático." [04]
Continua ele nessa conceituação afirmando que
Interpretação (Auslegung) é, se nos ativermos ao sentido das palavras, desentranhamento, difusão e exposição do sentido disposto no texto, mas, de certo modo, ainda oculto. Mediante a interpretação faz-se falar este sentido, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável. [05]
Decerto, porém, que interpretar importa, antes de tudo, compreender o significado de cada palavra, frase ou conjunto delas em si e, depois, dentro de um contexto. Para isso é necessário que se estabeleça uma pré-compreensão acerca do que se espera ou se considera que signifique cada uma dessas partes destinadas à interpretação.
Para isso é que, a cada momento de compreensão para posterior interpretação, aquele que pretende chegar a esse resultado tem de voltar ao ponto de partida e investigar o significado que cada palavra ou frase assumiu inicialmente, para então voltar à conclusão a que chegou ou a outra diversa, mas também baseada nas mesmas palavras ou frases, porém, eventualmente, compreendidas em um outro contexto e de uma nova forma.
Trata-se, pois, do chamado "círculo hermenêutico" [06].
Quanto ao objeto da interpretação Larenz afirma que este "é o texto legal como portador do sentido nele vertido, de cuja compreensão se trata na interpretação". [07]
Verifica-se, a partir desses 3 (três) pontos – necessidade, conceito e objeto de interpretação – que para Larenz o intérprete é aquele que realiza a atividade de retirar, do texto da lei, o significado da norma, para então, com base no que dela extrair, decidir os casos que estiverem diante de si.
Aliás, Larenz, tratando do intérprete, considera que
o que caracteriza o processo de interpretação é que o intérprete só quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja". A seguir, porém, reconhece que essa atividade interpretativa de desvelar o sentido que o texto traz não é de todo pura, embora não seja intenção do intérprete contaminá-la com suas convicções pessoais. [08]
Diz ele, então, o seguinte: "Evidentemente que nós sabemos que o interprete nunca se comporta aí de modo puramente passivo. O texto nada diz a quem não entenda já alguma coisa daquilo que ele trata. Só responde a quem interroga corretamente". [09]
Larenz prossegue sua análise sobre a tarefa interpretativa afirmando que para que ela ocorra devem agir, juntas, a jurisprudência e a ciência do direito, assumindo esta última o papel de facilitador do trabalho da primeira, por "mostrar os problemas da interpretação e as vias para a sua solução", enquanto que a jurisprudência "põe à prova os resultados, em confrontação com a problemática do caso particular, necessitando assim constantemente da ciência do Direito para a comprovação". [10]
Indica também que o juiz, quando decide, ainda que diante do fato de não existir uma interpretação absolutamente correta, deve fazê-lo com vistas a que sua decisão sirva de parâmetro a outras subseqüentemente proferidas e não para provocar insegurança jurídica e até injustiça. Deixa claro, porém, que diante de razões efetivas, a jurisprudência deve seguir um novo rumo se esse for o considerado adequado. [11]
Prossegue analisando que inexiste uma interpretação correta e definitiva, de forma absoluta e que, sendo necessário considerar-se que a interpretação é ciência – em um sentido mais amplo -, não há, de fato, um enunciado correto atemporalmente, pois, segundo ele, "Correção não significa aqui uma verdade intemporal, mas correção para esta ordem jurídica e para este momento." [12]
Estas idéias revelam, sem dúvida, que a interpretação, para Larenz, deve seguir um padrão, mas que não é estanque e sim condicionado ao que for mais adequado. Essa adequação, porém, para ser aferida, tem de ser observada a partir do que ele denomina de escopos da interpretação.
Nesse ponto, Larenz trata dos fins da interpretação para responder ao questionamento que ele mesmo faz quanto ao que significa conhecer na sua verdade a lei. [13]
A resposta, segundo ele, tem de partir das teorias subjetivista ou teoria da vontade e da objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei. A teoria subjetivista "considera escopo da interpretação a indagação da vontade histórico-psicológica do legislador". Já a objetivista leva em consideração "a exploração do sentido que é inerente à própria lei. [14]
Diz Larenz que cada uma dessas teorias detém uma parte da verdade. Ambas podem ser aceitas, mas sempre com limitações.
Afirma ele que "Quem interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para as questões do seu tempo. A interpretação tem isto em conta: acontece com isto que a própria lei participa até certo ponto do fluir do tempo (histórico). Todavia, está presa à sua origem" [15]
Mais adiante diz que:
O escopo da interpretação só pode ser, nestes termos, o sentido normativo do que agora é juridicamente determinante, quer dizer, o sentido normativo da lei. Mas o sentido da lei que há de ser considerado juridicamente determinante tem de ser estabelecido atendendo às intenções do legislador histórico e, de modo nenhum, independentemente delas. [16]
Chega Larenz, então, à conclusão de que tanto os aspectos objetivos quanto os subjetivos têm de ser considerados para uma interpretação adequada, mas que esta nunca é definitiva. Considerando, por via de consequência, que a interpretação não deve ser deixada ao arbítrio do interprete, e sim decorrer de modo seguro e comprovável, aponta que é preciso ter determinados critérios de interpretação em conformidade com os quais o interprete se possa guiar. [17]
Esses critérios são tanto de ordem objetivista quanto subjetivista e, embora sejam apenas parcialmente coincidentes com os conceitos de Savigny – que tratou dos elementos de interpretação gramatical, lógico, histórico e sistemático -, aponta Larenz que têm eles, considerados em conjunto, a máxima importância para fins de ser descoberta, pelo intérprete, de uma pretensa interpretação correta. [18]
Larenz, assim, aponta como critérios de interpretação que devem ser utilizados em conjunto, mas com características próprias, os seguintes: o sentido literal – que, para ele, é o "significado de um termo ou de uma cadeia de palavras no uso lingüístico geral" ou " de um uso lingüístico especial por parte da lei" [19] ; o contexto significativo da lei – que "determina, em primeiro lugar, da mesma maneira, a compreensão de cada uma das frases e palavras, tal como também, aliás, a compreensão de uma passagem do texto é codeterminada pelo contexto" ou, por outras palavras, "o círculo hermenêutico" [20]; a intenção reguladora, fins e idéias do legislador histórico – por meio do qual.se investiga o elemento histórico da interpretação e se busca saber quem é a pessoa do legislador [21]; teleológicos-objectivos – pelo qual se investiga "os fins que o legislador intenta realizar por meio da lei..." e se parte de "dados factuais e de princípios ético-jurídicos [22]; o preceito da interpretação conforme à Constituição – pelo qual, diante de uma norma que comporte mais de um significado e sendo, algum, incompatível com a Constituição, prefere-se aquela interpretação que se coaduna com a norma constitucional [23].
A seguir, pois, passa a tratar do que chama de "interpretação de factores conformadores", na qual discute a "aspiração a uma resolução justa do caso", que diz respeito, basicamente, à idéia de que embora seja um preceito de ordem moral a consideração, pelo Juiz, de que sua missão é realizar justiça, tal não pode se sobrepor à segurança jurídica que, no sistema visualizado por Larenz, tem a lei e o Direito [24] como limites da atuação legítima do julgador.
Essa conclusão é percebida através das seguintes manifestações de Larenz a respeito desse vetor da atuação interpretativa, senão vejamos:
O juiz que interpreta uma lei fá-lo em vista de um caso concreto que tem de resolver. Os juízes alemães vêem em geral a sua missão (...) como consistindo em resolver justamente o caso que lhes foi submetido. Esta aspiração qualificamo-la (...) como legítima. (...). É lícito supor na lei a tendência para possibilitar soluções que satisfaçam justiça. (...). Mesmo que esta meta não possa ser sempre alcançada, aspirar a ela é para o juiz um imperativo de ordem moral.
Para alguns juízes é óbvia a tentação a deixar de lado, devido a esta meta, o complicado e nem sempre satisfatório caminho relativo à interpretação e aplicação da lei, e retirar a sua resolução diretamente do seu arbítrio judicial, do seu próprio entendimento do que é aqui justo e eqüitativo. (...). Qualificamos anteriormente (...) este procedimento como não legítimo, pois que não toma a lei como bitola do achatamento da resolução e comporta o perigo de manipulação da lei. (...). Não é lícito introduzir na lei o que deseja extrair dela.
(...)
A justiça da interpretação do caso é portanto, certamente, uma meta desejável da actividade judicial, mas não um critério de interpretação de par com os outros. Este desiderato deve realizar-se apenas nos quadros das leis vigentes e dos princípios jurídicos reconhecidos e portanto também apenas com o auxílio das regras de interpretação mencionadas ou no decurso de um desenvolvimento jurisprudencial do Direito que seja admissível.
(...)
Que o juiz está subordinado à justiça não altera nada em relação a que ele há-de, nos termos da Constituição, resolver segundo a lei, concebida esta como uma parte do ordenamento jurídico global, e não segundo uma convicção de rectidão pessoal, já não coberta pela lei. A não ser que a própria lei deixe ao juiz uma margem de apreciação e valoração pessoais em relação à sua interpretação e à concretização das pautas de valoração nela contidas, o juiz tem de ater-se ao que, mediante uma interpretação metodicamente adequada ou pela via do desenvolvimento judicial admissível e materialmente requerida, a lei e o Direito provêem. A aspiração a uma justiça do caso é assim um factor legítimo no processo de decisão judicial, conquanto não induza o juiz a manipular a lei de acordo com as suas convicções. (...). O Estado de Direito não pode renunciar, sobretudo nas complexas relações do nosso tempo, nem às leis bem pensadas, nem a uma magistratura que tome a sério a sua vinculação à lei e ao Direito. – Grifos nossos
No momento em que passa a destacar os "problemas especiais de interpretação" trata da interpretação da Constituição, assunto que será desenvolvido no tópico a seguir.
3. As peculiaridades da interpretação constitucional em Larenz
De início, pois, chamamos atenção para o fato de que antes de qualquer reconhecimento de especificidade da tarefa interpretativa de uma Constituição, deve ser observada, em relação à hermenêutica constitucional, a existência de 2 (duas) correntes distintas: a dos interpretativistas e a dos não-interpretativistas.
Sobre os primeiros, Coelho [25] aponta:
Chamam-se interpretativistas, os que, embora admitam que o aplicador da Constituição – tal como o aplicador de qualquer norma jurídica – não deva prender-se à literalidade do texto, mesmo assim consideram incompatível com o princípio democrático qualquer criatividade judicial em sentido forte, isto é, qualquer forma de interpretação dos enunciados normativos que ultrapasse o âmbito de seu significado lingüisticamente possível, porque isso implicaria atribuir aos juízes uma legitimidade que é privativa dos titulares de mandatos políticos.
Já a corrente não-interpretativista, também segundo Coelho [26], justifica o ativismo judicial e o poder concretizador das normas constitucionais exercido pelos Juízes tendo como premissas básicas as seguintes: a) de que a Constituição é um sistema aberto que precisa ser acolmatado conforme for ela vivenciada; b) de que a Constituição não é apenas o texto, mas também, e principalmente, o espelho da realidade social, correspondendo ao que Lassalle indicou ser "a soma dos fatores reais de poder"; c) de que esse poder de fazer a Constituição atender ao que a sociedade é, é exercido pelos Juízes com uma espécie de "legimitidade adquirida", a qual lhes é conferida pela sociedade a partir do controle de seu comportamento.
O sentido da primeira corrente é que a interpretação é apenas a extração do sentido lingüístico da lei criada pelo Legislativo, poder democraticamente eleito pelo povo. O da segunda corrente é o de que existem, na Constituição, outros valores de igual importância que podem e devem ser invocados para justificar que a criação das normas jurídicas pode se dar também pela via judicial.
Estabelecidos esses parâmetros, passaremos a analisar como Karl Larenz considera a hermenêutica constitucional, quer quanto a ser – ou não – dotada de peculiaridades em virtude de sua natureza de norma fundamental, quer no que tange a qual corrente – a dos interpretativistas ou a dos não-interpretativistas – sua teoria está inserida.
Pois bem.
Quanto à hermenêutica da Constituição demandar princípios e métodos próprios, diversos dos classicamente apontados, Larenz - após comentar que existem posições distintas sobre como a Constituição deve ser considerada e assim entendida [27]– indica o seguinte:
No que respeita à minha opinião pessoal, não vejo fundamento bastante para não se aplicarem, pelo menos em princípio, os princípios interpretativos gerais também à interpretação da Constituição, pois que a Constituição é, enquanto lei – tal como todas as outras leis (...) -, uma obra de linguagem, que, como tal, carece de interpretação, tal como as proposições nela contidas têm o caracter de normas; o seu efeito vinculativo não é certamente menor, mas mais vigoroso do que o das demais leis. [28]
Defende, assim, que o Tribunal Constitucional Alemão está submetido à Constituição e como tal não pode escolher os métodos a aplicar para a interpretação da Constituição de modo arbitrário, tampouco pode ter uma discricionariedade idêntica a do legislador, pois que tais atos seriam inconciliáveis com sua "postura jurídico-constitucional" [29].
Reconhece, no entanto, que a própria Lei Fundamental da Alemanha confere ao Tribunal Constitucional daquele País a possibilidade de fundamentar suas decisões principalmente em razões políticas, dada a textura aberta do texto constitucional, da presença marcante de "conceitos carecidos de preenchimento, bem como de padrões éticos, como o da dignidade da pessoa humana, que traça a delimitação de um direito fundamental (...), de modo mais formal e deixa assim de facto à interpretação um amplo espaço de discricionariedade" [30].
Nessa medida, então, a nosso ver, identifica que a interpretação da Constituição é diferente da que é adotada para as demais leis em geral, justamente por esse caráter político de que se reveste a parte dogmática das Constituições como a da Alemanha, que, a propósito, está fundada, segundo ele próprio comenta no trecho acima transcrito, em direitos fundamentais cuja interpretação merece considerações específicas no sentido de preencher-lhes o sentido em cada situação concreta.
Ainda assim, voltando ao tema da pré-compreensão, que para ele não tem o significado de contaminação por convicções pessoais, Larenz afirma que o juiz do Tribunal Constitucional se depara com a necessidade de avaliar as consequências previsíveis que de sua decisão podem resultar e em que medida isso repercute para o Estado de Direito, o que diferencia sua atividade dos demais julgadores, mas não lhe retira o dever de "...que se liberte, tanto quanto lhe seja possível (...) da sua orientação política subjectiva, de simpatia para com determinados grupos políticos, ou de antipatia para com outros, e procure uma resolução despreconceituada, racional". [31]
No que concerne a adotar postura interpretativista ou não-interpretativista, Larenz, quando refere, aos métodos de desenvolvimento judicial do direito e afirma que esse processo é de continuação da interpretação, aponta que essa atividade – o desenvolvimento judicial do direito - ocorre em diferentes graus.
O primeiro desses graus que provoca um desenvolvimento judicial do direito é o da própria interpretação. Segundo ele, "...já a simples interpretação da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretação anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o próprio tribunal não tenha disso consciência". [32]
O segundo grau de desenvolvimento judicial do direito ocorre quando existe uma lacuna na lei e é chamado de desenvolvimento imanente à lei.
Com efeito, ele refere que por melhor e mais bem formulada, toda lei contém lacunas e que estas devem ser preenchidas pelos juízes. À jurisprudência incumbe colocar meios à disposição dos julgadores para a colmatação das lacunas legais. [33]
Prossegue quanto ao assunto indicando que
assim como, por outro lado, o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites de interpretação lança mão constantemente de métodos de interpretação em sentido amplo. Assinalamos como limite da interpretação em sentido estrito o sentido literal possível. Um desenvolvimento do Direito conduzido metodicamente para além deste limite, mas ainda no quadro do plano originário, da teleologia da lei em si, é preenchimento de lacunas, desenvolvimento do Direito imanente à lei. [33]
Aduz ainda que nem sempre a ação do julgador é realizada apenas para o preenchimento da lacuna, mas que o desenvolvimento judicial do direito pode se dar também pela
"adopção e conformação ulterior de novas idéias jurídicas que, em todo o caso, se tinham insinuado na própria lei, e cuja realização pela jurisprudência dos tribunais vai para além do plano originário da lei e o modifica em maior ou menor grau. Compreende-se que também um tal desenvolvimento do Direito superador da lei só deva ter lugar em consonância com os princípios directivos da ordem jurídica no seu conjunto; mais: muitas vezes será motivado precisamente pela aspiração a fazer valer estes princípios em maior escala do que acontece na lei". [34]
Trata-se do terceiro grau do desenvolvimento judicial do direito na modalidade de "superador da lei".
Este último, para o tema abordado neste breve estudo, é o que mais importa, razão pela qual teceremos maiores considerações sobre suas características.
São elas as seguintes:
1.O juiz realiza esse grau de desenvolvimento judicial do Direito porque tem o dever de decidir uma questão jurídica [35];
2.o desenvolvimento judicial do direito superador da lei tem de estar embasado naquilo que Larenz chama de "razões de grande peso"; [36]
3.o desenvolvimento judicial do Direito supera a lei, mas está dentro do quadro e dos princípios directivos do ordenamento jurídico no seu conjunto; [37]
Considerando-se essas características, verifica-se que a superação da lei que resulta da criação judicial do direito parte da premissa de que o julgador necessita decidir, mas que a lei não é suficiente para permitir-lhe a prática desse ato. Nem pode ele recorrer à técnica de integração da lacuna como um desenvolvimento judicial de Direito imanente à lei, porque nem teleologicamente ela lhe possibilita isso.
Surge, assim, "em atenção a uma necessidade ineludível da ordem jurídica, a um princípio jurídico cujo significado só foi conhecido posteriormente ou a um princípio constitucional", fatores esses que propiciam a "criação de novos institutos jurídicos que não estavam presentes no plano originário da lei e, mais, que lhe eram contrários". [38]
Continua Larenz indicando que esse desenvolvimento
já não se orienta somente à ratio legis, à própria teleologia imanente à lei, mas, além disso, a uma idéia jurídica que lhe é transcendente. Compreende-se que também um tal desenvolvimento judicial do Direito tem que permanecer em consonância com os princípios gerais da ordem jurídica e da ordem de valores conforme à Constituição; mais, só pode ser justificado mediante essa consonância. Trata-se, portanto, de um desenvolvimento do Direito certamente extra legem, à margem da regulação legal, mas intra jus, dentro do quadro da ordem jurídica global [39]
Mas como a criação do Direito pelo Judiciário pode ser fundamentada e quais os limites que a ele se impõem? Essa é a pergunta que Larenz se faz e que responde com a consideração de 3 (três) fundamentos – de acordo com as necessidades do comércio jurídico, de acordo com a natureza das coisas e de acordo com um princípio ético-jurídico. [40]
Desses fundamentos, certamente o que aponta que o desenvolvimento judicial do Direito pode ocorrer de acordo com um princípio ético-juridico é, a nosso ver, o que deve ser considerado neste estudo, na medida em que o que ele revela a título de base para a criação judicial do Direito é que existem valores que precisam ser concretizados e que por isso demandam o avanço do direito para além do que a lei explicitamente prevê ou possibilita regular pelo preenchimento de uma lacuna nela própria existente, mas cuja operação ocorre dentro de seus fins e contexto. [41]
Quanto aos limites dessa criação judicial do direito, Larenz aponta que existem condições a serem satisfeitas. Diz ele que
Condição prévia de um desenvolvimento do Direito superador da lei é, em primeiro lugar, a existência de uma questão jurídica, quer dizer, de uma questão que exige uma resposta jurídica.". "A segunda condição é que a questão não possa ser resolvida nem por via da simples interpretação da lei nem de um desenvolvimento do Direto imanente à lei, de maneira que satisfaça as exigências mínimas que resultam de uma necessidade irrecusável do tráfego jurídico, da exigência de praticabilidade das normas jurídicas, da natureza das coisas e dos princípios ético-jurídicos subjacentes à ordem jurídica no seu conjunto. [42]
O limite, segundo Larenz, seria em princípio o ponto em que a criação judicial do direito entraria na esfera de atuação da atividade legislativa, porque somente o legislador teria o que chama de "liberdade de configuração". [43]
Mesmo assim, revela que fora desse limite "é permitido, em todo caso, aos tribunais um desenvolvimento do Direito, quando, devido a uma recusa permanente do legislador, sobreveio um autêntico estado de necessidade jurídico" [44]
Esclarecidos esses pontos, podemos afirmar que Larenz, ao reconhecer a ocorrência de um desenvolvimento judicial do Direito, segue, dentre os hermeneutas constitucionais, a corrente não-interpretativista, que vê no ativismo judicial uma possibilidade legítima de decisão que cria o direito necessário à solução de um dado caso.
Passemos agora a analisar o teor das decisões proferidas nas ações injuntivas relacionadas ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos.