O tratamento das provas para a sua admissão em juízo é uma tema de bastante preocupação no direito norte-americano, o que ocasionou a criação de uma série de procedimentos para a proteção da qualidade da prova, tudo isso com o intuito de garantir o direito à evidência, ou "right to evidence".
Inicialmente, para fins didáticos, há de se fazer uma distinção entre os conceitos de indício, vestígio e evidência utilizados no Brasil e nos Estados Unidos.
No Brasil, o art. 239. do Código de Processo Penal é claro ao definir indício como a prova indireta ou a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato criminoso, autoriza, por indução a se concluir pela existência de outras circunstâncias, por desencadeamento lógico-indutivo.1
No direito brasileiro, o termo vestígio é utilizado para representar as provas diretas, ou seja, todos os elementos materiais que tem relação com o crime a ser apurado (Ex: vestígios de DNA, sangue, cartuchos deflagrados, etc.).2
DÉCIO MALLMITH, perito criminal do Rio Grande do Sul, sintetiza com precisão a distinção entre indício e evidência, ao afirmar que:
"O termo indício encontra-se explicitamente definido no artigo 239 do Código de Processo Penal: "Considera-se indício a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias." Num primeiro momento, o termo definido pelo art. 239. do CPP parece sinônimo do conceito de evidência. Contudo, a expressão indício foi definida para a fase processual, portanto para um momento pós-perícia, o que quer dizer que a nomenclatura "indício" engloba, além dos elementos materiais de que trata a perícia, outros de natureza subjetiva, próprios da esfera da polícia judiciária. Neste contexto, cabe aos peritos a alquimia de transformar vestígios em evidências, enquanto aos policiais reserva-se a tarefa de, agregando-se às evidências informações subjetivas, apresentar o indiciado à Justiça . Disto conclui-se que toda evidência é um indício, porém, nem todo indício é uma evidência " 3
No direito norte-americano, por outro lado, pode-se dizer que o termo evidência é utilizado para definir desde os vestígios de infração penal até como as provas materiais deverão ser tratadas para serem apresentadas em juízo. Ou seja, as evidências representam as provas materiais que somente poderão ser aceitas perante um Tribunal se seguirem uma cadeia de custódia adequada e pré-definida. Cita-se, por exemplo, como normas definidoras de cadeia de custódia de provas nos Estados Unidos, o "Federal Rules of Evidence"4 e o "Handbook of forensic Services"5 do FBI.6
Após uma breve análise do conceito de evidência, sem a menor pretensão de esgotar o tema, passa-se agora a análise de alguns precedentes da Suprema Corte norte-americana, que envolveram a admissão das provas em juízo. Começa-se pelo caso Brinegar v. United States7 (1949). Brinegar foi um cidadão condenado por um Tribunal Federal norte-americano, sob a acusação de transporte ilegal de bebidas alcoólicas no estado de Oklahoma. Inconformado com a decisão do Tribunal, Brinegar questionou a validade de sua condenação, tendo em vista que garrafas de bebidas alcoólicas foram apreendidas no interior do seu veículo, sem que houvesse um mandado judicial de busca e apreensão. Em audiência, o advogado de Brinegar buscou a supressão da evidência obtida com o argumento de que os agentes federais que fizeram a busca e apreensão ilegal no veículo de Brinegar já sabiam do seu envolvimento com o tráfico de bebidas alcoólicas e por isso resolveram revistar seu veículo. Alegou-se, em síntese, a violação do disposto na Emenda nº IV da Constituição norte-americana8, que assim dispõe, in verbis:
"O direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, papéis e haveres contra busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido ; e nenhum mandado será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade confirmados por juramento ou declaração, e particularmente com a descrição do local da busca e a indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas" (tradução livre)
A Suprema Corte norte-americana, ao analisar a questão, decidiu que o fato de os agentes federais terem o prévio conhecimento do envolvimento de Brinegar com o tráfico de bebidas não invalidaria as provas obtidas no interior de seu veículo. Entendeu-se, também, que os fatos resultantes da vigilância da conduta de Brinegar eram suficientes para sustentar a conclusão acerca do caráter ilícito de suas atividades. Por fim, asseverou o Excelso Tribunal que os fatos e as circunstâncias de conhecimento dos policiais eram suficientes para justificar a crença de que um crime está sendo praticado, permitindo-se, assim, a realização da busca no interior do veículo de propriedade de Brinegar.9
Posteriormente, em Massiah v. United States 10 (1964), Massiah e Colson foram presos com a alegação da prática de tráfico de drogas. Eles não se declararam culpados e foram liberados sob fiança. Colson, então, resolveu colaborar com os agentes federais. Dessa forma, permitiu que uma escuta fosse colocada sob o assento de seu carro, para que um agente federal nas proximidades pudesse ouvir e gravar a conversa entre Colson e Massiah. Durante a conversa, Massiah fez várias declarações que o incriminaram. Essas declarações foram utilizadas em seu desfavor em juízo, o que ocasionou sua condenação pela prática de inúmeros crimes.
A grande questão que chegou ao conhecimento da Suprema Corte norte-americana era se a auto-incriminação provocada pelos policiais na ausência do advogado de Massiah poderia, ou não, ser admitida em juízo. O Excelso Tribunal, após longo debate, firmou o posicionamento de que as declarações feitas pelo réu, sem a presença de seu advogado, deveriam ser suprimidas. A corte também proibiu a confissão de um crime obtida por meio da violação do disposto na Emenda nº VI da constituição federal dos EUA, que garante ao réu o direito a um advogado em todos os atos do processo criminal. Eis o teor da Emenda nº VI da constituição norte-americana 11, in verbis:
"Em todos os processos criminais, o acusado terá direito a um julgamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime houver sido cometido, distrito esse que será previamente estabelecido por lei, e de ser informado sobre a natureza e a causa da acusação; de ser acareado com as testemunhas de acusação; de fazer comparecer por meios legais testemunhas da defesa, e de ser defendido por um advogado " (tradução livre)
Concluiu o Excelso Tribunal que a Emenda nº VI da constituição norte-americana tinha o claro intuito de proteger o réu e lhe garantir um julgamento justo e de assegurar o contraditório, com o auxílio de um advogado, para tentar garantir o delicado equilíbrio de forças entre o Estado acusador (Ministério Público) e o réu. 12
Já no caso Chambers v. Maroney 13 (1970), enfrentou-se a mesma questão enfrentada no caso Brinegar v. United States 14 (1949), qual seja, se as provas apreendidas dentro de um veículo sem a obtenção de um mandado judicial poderiam ser aproveitadas em juízo, ou se elas estariam contaminadas. A Suprema Corte firmou o posicionamento de que não havia dúvida de que a polícia podia realizar a prisão dos ocupantes do veículo suspeito, uma vez que os réus se encaixavam na descrição dada por testemunhas no local do crime. O Tribunal também decidiu que a busca realizada no interior do veículo era legal, porque os carros não tinham o mesmo grau de proteção constitucional conferido às residências. O Tribunal, por fim, conclui que se os policiais já tinham uma suspeita para acreditar que as provas incriminatórias estavam escondidas dentro do carro e, dessa forma, eles podiam procurar no interior do veículo sem a necessidade de um mandado judicial.
Outro caso interessante é o Harris v. New York 15 (1971). Harris foi detido por realizar 02 (duas) vendas de substâncias entorpecentes para um policial disfarçado. Antes de receber o aviso de permanecer calado, Harris disse que havia realizado as vendas a pedido de um funcionário. Essa afirmação não foi admitida em juízo como prova. No entanto, Harris depois veio a testemunhar em um Tribunal e afirmou que ele não havia realizado a primeira venda e que a segunda venda se tratava simplesmente de fermento em pó e não de substância entorpecente. Sendo assim, a questão jurídica que foi enfrentada pela Suprema Corte, em síntese, era se Harris poderia mentir em sua segunda declaração feita em juízo, tendo em vista que sua primeira declaração não havia sido admitida como prova, por estar sob o abrigo da decisão proferida no caso Miranda v. Arizona 16 (1966).
A Suprema Corte dos Estados Unidos, em uma decisão apertada de 05 votos a 04, firmou o posicionamento de que a decisão do caso Miranda v. Arizona 17 (que assegurou o direito de o acusado permanecer calado e de que tudo que falar poderá e deverá ser utilizado contra ele no Tribunal) não definiu que as provas inadmissíveis contra o acusado não teriam mais nenhum efeito contra o investigado. O Tribunal sustentou que o escudo protetor fornecido pelo caso Miranda v. Arizona 18 (1966) não poderia ser pervertido em uma licença para mentir em juízo e praticar, o que nos Estados Unidos, é chamado de perjúrio. Em síntese, o Tribunal decidiu que os réus tinham o privilégio de prestar depoimento em sua própria defesa, mas não tinham o direito de mentir em juízo. 19
Outra questão tormentosa que chegou ao conhecimento da Suprema Corte dos Estados Unidos foi o famoso caso United States v. Calandra 20 (1974). Esse caso buscou solucionar o problema de saber se a testemunha intimada a comparecer e a depor perante um júri poderia se recusar a responder as perguntas formuladas pela acusação com o argumento de que elas eram baseadas em provas obtidas por meio de uma busca e apreensão ilegal.
O referido caso teve início em 1970 quando agentes federais realizaram uma busca e apreensão na empresa de Calandra, em Cleveland, Ohio. O mandado de busca e apreensão foi emitido em conexão com uma extensa investigação sobre operações de jogos ilegais. Foi especificado no mandado que seu objeto era apenas a busca e apreensão de registros e apetrechos de apostas. No entanto, os policiais passaram mais de 03 (três) horas realizando a diligência no local. Apesar de os agentes de polícia não terem encontrado nada referente a jogos de azar, descobriram uma placa que indicava que Walter Loveland realizava pagamentos periódicos a Calandra. Posteriormente, um policial que participou da busca e apreensão prestou uma declaração, em que ele afirmou estar ciente de que havia outra investigação em andamento sobre a prática de agiotagem e que Loveland tinha sido vítima de agiotagem. O agente, então, concluiu que a placa com o nome de Loveland era uma prova da prática de agiotagem e, portanto, realizou a sua apreensão juntamente com os outros itens, inclusive livros e documentos da empresa, certificados de ações e livros de endereços. Mais adiante, Calandra compareceu perante o tribunal local, mas simplesmente se recusou a prestar depoimento, com a alegação de que a Emenda nº V da constituição dos Estados Unidos vedava a auto-incriminação. 21
Antes de tudo, há de se fazer uma breve revisão do caso Silverthorne Lumber Co v. United States 22 (1920), em que se desenvolveu a chamada doutrina dos frutos da árvore envenenada "fruits of the poisonous tree". Esse caso teve início quando a empresa Silverthorne Lumber tentou sonegar o pagamento de tributos federais. No combate à fraude, agentes federais copiaram de forma irregular os livros fiscais da referida empresa. A questão chegou ao conhecimento da Suprema Corte, em síntese, era se as provas derivadas de atos ilegais poderiam ser admitidas em juízo. A Suprema Corte, ao analisar o caso Silverthorne Lumber Co v. United States 23 (1920) firmou o posicionamento no sentido de que, ao se permitir a utilização de evidências derivadas de atos ilegais, o Tribunal estaria encorajando os órgãos policiais a desrespeitar a Emenda nº IV da Constituição norte-americana. Dessa forma, o tribunal decidiu pela inadmissibilidade das provas derivadas de provas obtidas ilicitamente.
Também há de se considerar que a doutrina norte-americana do "fruits of the poisonous tree", na verdade, representa uma extensão da "exclusionary rule", ou regra de exclusão, que é um princípio do direito norte-americano que estabelece que a prova coletada e obtida em violação aos direitos constitucionais do réu será considerada inadmissível judicialmente. 24 Tal princípio, que está intimamente ligado ao tratamento das evidências, decorre da Emenda nº V da Constituição norte-americana 25 e do princípio do devido processo legal. Por fim, a Emenda nº V assim dispõe, in verbis:
"Ninguém será detido para responder por crime capital, ou outro crime infamante, salvo por denúncia ou acusação perante um Grande Júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal ; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização." (tradução livre)
Após essas breves considerações, ao analisar o caso United States v. Calandra (1974), a Suprema Corte dos Estados Unidos entendeu que Calandra não poderia se negar a prestar depoimento, com a simples alegação de que a busca e apreensão havia sido realizada de forma ilegal. A corte deixou claro que o princípio da "exclusionary rule" não era um direito constitucional pessoal, mas simplesmente um remédio para salvaguardar os direitos estabelecidos pela Emenda nº IV da constituição norte-americana. Concluiu o Excelso Tribunal com o entendimento de que a "exclusionary rule" nunca poderia ser interpretada no sentido de proibir o uso de evidências obtidas ilegalmente em todos os casos. Tal decisão foi alvo de inúmeras críticas, pois se criou uma verdadeira exceção a regra do "exclusionary rule", e acabou por se admitir excepcionalmente, o princípio do "male captum , bene retentum". O juiz da Suprema Corte Brennan, em voto vencido, chegou a afirmar durante o julgamento que a decisão no caso United States v. Calandra (1974) representava "um longo passo no sentido do abandono da "exclusionary rule" 26
Ainda na década de 70, no caso United States v. Matlock 27 (1970), Matlock foi indiciado por roubar um banco no estado de Wisconsin. Ele foi preso no quintal da frente de sua residência. No momento da prisão, os policiais sabiam que Matlock vivia no local, mas não sabiam qual o quarto que ele se encontrava e se ele iria permitir a realização de uma busca em seu quarto. No entanto, o consentimento de Matlock foi suprido por um terceiro que morava no local e que autorizou a realização da busca na residência. A grande questão que chegou ao conhecimento da Suprema Corte norte-americana era se as provas obtidas com consentimento voluntário de um terceiro para a realização de uma busca e apreensão no interior da residência do investigado seriam, ou não, válidas e se os bens apreendidos poderiam, ou não, ser utilizados como evidência perante o Tribunal.
Ao analisar o presente caso, o Excelso Tribunal entendeu que as provas obtidas com a busca e apreensão na casa de Matlock eram válidas. Firmou-se o entendimento de que, quando 02 (duas) ou mais pessoas moram numa mesma residência, é razoável reconhecer que qualquer um dos co-habitantes pode permitir a realização de busca na residência que mantém em comum. 28
Por fim, no ano de 2009, um precedente recente que merece especial atenção é o caso District Attorney’s Office v. Osborne 29 (2009). Em 1994, Osborne foi condenado por seqüestro, agressão e estupro por um tribunal do estado do Alasca. Após ter sido negada a revisão criminal pelo tribunal do Alasca, Osborne ajuizou uma ação com a alegação de que a constituição norte-americana protegia os indivíduos contra a privação de quaisquer direitos, privilégios e imunidades constitucionalmente protegidas. Osborne também sustentou que a cláusula do devido processo legal esculpida na Emenda nº V da constituição norte-americana lhe dava o direito de realizar um exame de DNA mais avançado para tentar provar a sua inocência, pois o método existente quando de seu julgamento era menos preciso, de forma que um novo teste de DNA poderia estabelecer de forma conclusiva sua culpa ou inocência.
Importante salientar que o advogado de Osborne, como estratégia de defesa, não quis que seu cliente se submetesse ao teste de DNA mais avançado existente na época do julgamento, com o temor de que o teste confirmasse a participação de seu cliente no crime. Dessa forma, um teste de DNA realizado pelo Estado, menos preciso, indicou que o sêmen encontrado na vítima não pertencia aos outros suspeitos do crime e que o material genético poderia ser de Osborne, assim como também seria compatível com aproximadamente 15% da população negra existente nos Estados Unidos. 30
A Suprema Corte dos Estados Unidos, ao examinar o presente caso, firmou o entendimento de que a cláusula do devido processo legal não gerava a obrigação aos estados da federação de rever todos os testes de DNA dos réus condenados por crimes. O Excelso Tribunal entendeu que os condenados não tinham o direito constitucional de realizar um novo teste de DNA na esperança de poderem provar sua inocência. 31
No entanto, conforme bem exposto pela reportagem "Supreme Court rules convicts have no rights for DNA testing" 32, essa decisão da Suprema Corte, felizmente, terá um impacto limitado. Isso ocorre porque o governo federal norte-americano e mais 47 (quarenta e sete) estados daquele país já possuem leis que permitem aos condenados o acesso as evidências com conteúdo de material genético. Por fim, a reportagem concluiu ao afirmar que tais exames de DNA realizados em presos já possibilitaram a libertação de 240 (duzentos e quarenta) pessoas erroneamente condenadas pela prática de homicídio, estupro e outros crimes violentos.