A aplicação da teoria do adimplemento substancial pela jurisprudência brasileira

Notas

1. Citando NORBERTO BOBBIO, PAULO BONAVIDES explica que, ultrapassada a fase meramente abstrata (Jusnaturalista) e de mera integração em caso de lacuna da lei (Juspositivista), os princípios constitucionais assumem papel de "traves mestras" que unificam o ordenamento jurídico, havendo, assim, um diálogo entre Direito Público e Privado, através da aplicação desses princípios em todos os ramos do Direito (in BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2001, p. 234).
2. Todo o instituto de Direito Civil deve ser interpretado conforme a Constituição, em virtude do princípio da supremacia das normas constitucionais, que confere a estas eficácia horizontal sobre todas as normas infra-constitucionais, inclusive as de Direito Privado. Gustavo Tepedino esclarece que "a partir da interferência da Constituição no âmbito antes reservado à autonomia privada, uma nova ordem pública há de ser construída, coerente com os fundamentos e objetivos fundamentais da República. Afinal, o código civil é o que a ordem pública constitucional permite que possa sê-lo. E a solução interpretativa do caso concreto só se afigura legítima se compatível com a legalidade constitucional" (vide artigo "Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento" in NETO, Cláudio Pereira de Souza Neto e SARMENTO, Daniel. A. Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1ª ed., 2007, p. 309).
3. O conceito preciso de adimplemento será detalhado em capítulo próprio deste trabalho e exige, para sua compreensão, a noção dos princípios informativos do processo obrigacional.
4. SILVA, Clóvis V. do Couto E. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1ª ed., 2007, p. 42.
5. Segundo o magistério de Judith Martins Costa e Gérson Luiz Carlos Branco: "(...) o princípio da boa-fé objetiva é a via para a concretização, no domínio das relações obrigacionais, notadamente as contratuais, dos deveres que defluem da diretriz constitucional da solidariedade social. A doutrina e jurisprudência italianas têm, neste aspecto,uma lição a ensinar, na medida em que reconduzem os deveres de agir segundo a boa-fé no período contratual e pré-contratual à diretriz constitucional da solidariedade social, reconhecendo que esta, por sua hierarquia constitucional, qualifica o complexo das atividades juridicamente relevantes dos sujeitos, aí compreendidas as pré-negociais, constituindo a boa-fé um aspecto do princípio geral (que) exprime a necessidade de um espírito de colaboração recíproco entre os contraentes e em condições de paridade, em função da realização da pessoa humana e de seu pleno e igual desenvolvimento". (in BRANCO, Gerson Luiz Carlos e COSTA, Judith Martins. "Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 1ª ed., 2002, p. 219).
6. SILVA, CLÓVIS V. DO COUTO E. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1ª ed., 2007, p. 33.
7. Apesar de ser tido como o principal precursor da boa-fé obrigacional no Brasil de sua época, Clóvis Couto e Silva não foi o único doutrinador que apontou a necessidade de sistematização do princípio da boa-fé, muito mais utilizado naquela época na esfera dos Direitos Reais do que na dos Direitos Obrigacionais. OROSIMBO NONATO já lecionava, na sua clássica obra de Obrigações, cuja 1ª edição se deu em 1960 e que, portanto, pode ser considerada contemporânea à apresentação de a "A Obrigação como Processo" como tese de livre docência de Couto e Silva na U.F.R.G.S. em 1964, acerca da necessidade de previsão legislativa do princípio da boa-fé, na esteira do B.G.B.: "Por outro lado, pagar é dever e também direito do devedor que, adversado do reus credendi, depara na consignação meio idôneo de liberar-se da dívida.

Ao propósito, ainda, dos efeitos da obrigação limitada no seu cumprimento, vale registrar dever este se efetuar com lealeza e boa-fé, como o exige o trato comum e regular dos negócios.

Ad instar do Código do Comércio (art. 131) e do § 242 do Código Civil alemão, não constituiria, decerto, demasia traduzisse o legislador esse princípio em texto do Código Civil". (in NONATO, Orosimbo. Curso de Obrigações, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1ª ed., 1960, p. 12).

8. BRANCO, Gerson Luiz Carlos e COSTA, Judith Martins. "Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro", São Paulo: Ed. Saraiva, 1ª ed., 2002, p. 188.
9. MOTA, Maurício Jorge. "A pós-eficácia das obrigações", publicado em TEPEDINO, Gustavo (org.), Problemas de Direito Civil-Constitucional, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1 ed., 2000, p. 194.
10. op. cit., p. 195.
11. A doutrina Pós-Positivista, a fim de delimitar o conceito de princípios constitucionais com precisão, estabeleceu distinções entre princípios, regras e valores. Citando Ronald Dworkin, o Prof. Paulo Bonavides explica a distinção dessas normas, estabelecendo que as regras são válidas ou inválidas de acordo com o caso concreto, enquanto que os princípios são sempre válidos, sendo que alguns têm maior valor do que outros em determinadas situações. (in BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2001, p. 234).
12. Como se verá mais adiante, a boa-fé objetiva é contraposta à autonomia da vontade quando exerce a função de limitar os direitos e obrigações contratados entre as partes e quando funciona como cânone integrativo do contrato. Ocorre que, como esclarece Clóvis Couto e Silva, a autonomia da vontade "continua a ocupar lugar de relevo dentro da ordem jurídica privada, mas, a seu lado, a dogmática moderna admite a jurisdicização de certos interesses, em cujo núcleo não se manifesta o aspecto volitivo. Da vontade e desses interesses juridicamente valorizados dever-se-ão deduzir as regras que formam a dogmática atual" (in SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1ª ed., 2007, p. 31).
13. BRANCO, Gerson Luiz Carlos e COSTA, Judith Martins. "Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro", São Paulo: Ed. Saraiva, 1ª ed., 2002, p. 198.
14. Nesse sentido, Carlos Édison do Rêgo Monteiro Filho aponta que um dos paradigmas do direito civil contemporâneo é a valorização da situação concreta: "Diante dessa perspectiva contemporânea do direito civil se consolidaram novos paradigmas para a compreensão da matéria, baseados, sobretudo, nas seguintes proposições: (...) valorização da situação concreta e de suas especificidades sob a perspectiva da isonomia substancial, buscando-se tutelar, ao máximo, as diferenças – proteção especial aos idosos, crianças e adolescentes, portadores de necessidades especiais" (RÊGO, Carlos Édison Monteiro do. "Rumos Cruzados do Direito Civil Pós-1988 e do Constitucionalismo de Hoje", publicado em TEPEDINO, Gustavo (org.), Direito Civil Contemporâneo, Novos Problemas à Luz da Legalidade Constitucional, São Paulo: Ed. Atlas S.A., 1ª ed., 2008, p. 265.
15. SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1ª ed., 2007, p. 38.
16. MARQUES, Cláudia Lima. "Proposta de uma Teoria Geral dos Serviços com base no Código de Defesa do Consumidor", in: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 33, jan-mar. 2000, pp. 79-122. Apud TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado: conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 572.
17. SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1ª ed., 2007, p. 169, p. 41.
18. Como a teoria da causa contratual será analisada em tópico próprio, convém, por ora, utilizar-se da nomenclatura finalidade negocial.
19. Em termos de modelos de aplicação adequada da boa-fé, tornou-se clássica a doutrina de FRANZ WIEACKER acerca da tripartição funcional do princípio da boa-fé objetiva, a qual consiste: "A fim de contornar a excessiva amplitude do princípio, a doutrina procura dar conteúdo mais preciso à boa-fé objetiva por meio da identificação de três funções essenciais: (i) cânon interpretativo-integrativo; (ii) norma de criação de deveres jurídicos; (iii) norma de limitação ao exercício de direitos subjetivos. A referida tripartição funcional, inspirada nas funções do direito pretoriano romano, foi modernamente sugerida por Franz Wieacker (El principio general de la buena fe. p. 50, invocando Boehmer), que se refere à atuação do § 242 do BGB em três funções: iuris civilis adiuvandi, supplendi o corrigendi gratia" (in TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado: conforme a Constituição da República, vol. I. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 17).
20. SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1ª ed., 2007, p. 43/44.
21. "Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro".
22. "Art. 1267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição".
23. "Art. 1245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis".
24. SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1ª ed., 2007, p. 51/52.
25. SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo, cit., p. 130/131.
26. Silva, Vivien Lys Porto Ferreira da. Adimplemento Substancial. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação stricto sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2006, p. 187.
27. Código Civil de 2002: Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
28. Expondo a crise da noção de direito subjetivo como poder "ilimitado" da vontade, tendência ideológica que imperou desde a revolução francesa até o início do século XX, PIETRO PERLINGIERI destaca que os interesses individuais devem se adequar ao interesse da coletividade, ou seja, devem ser funcionalizados à solidariedade social, para serem merecedores de tutela: "O perfil mais significativo é constituído pela obrigação, ou dever, do sujeito titular do direito de exercê-lo de modo a não provocar danos excepcionais a outros sujeitos, em harmonia com o princípio de solidariedade política, econômica e social (art. 2 Const.). Isso incide de tal modo sobre o direito subjetivo que, em vez de resultar como expressão de um poder arbitrário, acaba por funcionalizá-lo e por socializá-lo. No ordenamento moderno, o interesse é tutelado se, e enquanto for conforme não apenas ao interesse do titular, mas também àquele da coletividade. Na maior parte das hipóteses, o interesse faz nascer uma situação subjetiva complexa, composta tanto de poderes quanto de deveres, obrigações, ônus. É nesta perspectiva que se coloca a crise do direito subjetivo. Este nasceu para exprimir um interesse individual e egoísta, enquanto que a noção de situação subjetiva complexa configura a função de solidariedade presente ao nível constitucional" (in PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 3ª ed., 2007, p. 120/121).
29. BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos Contratos e Teoria do Adimplemento Substancial, São Paulo: Ed. Saraiva, 2ª ed., 2008, p. 26/27.
30. "Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer".
31. EDUARDO LUIZ BUSSATA ressalta que "contrariamente a outros ordenamentos jurídicos, como é o caso do português, em que a mora abrange tão-só o aspecto temporal do descumprimento, no Direito Brasileiro, conforme dispõe o art. 394 do Código Civil, a mora abrane todo e qualquer inadimplemento" (in BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos Contratos e Teoria do Adimplemento Substancial, São Paulo: Ed. Saraiva, 2ª ed., 2008, p. 29).
32. REALE, Miguel. História do Novo Código Civil, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1ª ed., 2005, p. 91.
33. ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, São Paulo: Ed. Saraiva, 2ª ed., 1955, p. 21/22.
34. Acerda das dificuldades teóricas que encerra o instituto da mora, vide: ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, São Paulo: Ed. Saraiva, 2ª ed., 1955, p. 20/21 e NONATO, Orosimbo. Curso de Obrigações, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1ª ed., 1960, p. 288.
35. BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos Contratos e Teoria do Adimplemento Substancial, São Paulo: Ed. Saraiva, 2ª ed., 2008, p. 28/29.
36. BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resolução dos Contratos e Teoria do Adimplemento Substancial, São Paulo: Ed. Saraiva, 2ª ed., 2008, p. 30/31.
37. BECKER, Anelise. "lnadimplemento Antecipado do Contrato", in Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, n. 12, out./dez.1994, p. 75/76.
38. "Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".

"Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos".

39. NONATO, Orosimbo. Curso de Obrigações, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1ª ed., 1960, p. 286/287.
40. ALVIM, Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, São Paulo: Ed. Saraiva, 2ª ed., 1955, p. 68.
41. "Art. 360. Dá-se a novação: I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;".
42. BECKER, Anelise. "A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista", in Revista da Faculdade de Direito da U.F.R.G.S., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, n. 9, nov. 1993, p. 63.
43. SILVA, Clóvis V. do Couto e. "O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português", in FRADERA, Vera Maria Jacob de (org.). O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva, Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1997, p. 55.
44. O exemplo foi extraído da obra de Anelise Becker. Vide BECKER, Anelise. "A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista", in Revista da Faculdade de Direito da U.F.R.G.S., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, n. 9, nov. 1993, p. 64.
45. AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. "A Convenção de Viena (1980) e a resolução do contrato por incumprimento", in Revista da Faculdade de Direito da U.F.R.G.S., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, jul. 1994, n. 10, p. 10.
46. MORAES, Maria Celina Bodin de. A causa dos contratos. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: ed. Padma, 2005, p. 107.
47. op. cit., p. 119.
48. PUGLIATTI, Salvatore Apud TEPEDINO, Gustavo. "Questões Controvertidas sobre o Contrato de Corretagem" in Temas de Direito Civil, 3.ª ed, 2002, Ed. Renovar, p. 144
49. BECKER, Anelise. "A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista", in Revista da Faculdade de Direito da U.F.R.G.S., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, n. 9, nov. 1993, p. 60.
50. Código Civil: "Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".
51. AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. "A Convenção de Viena (1980) e a resolução do contrato por incumprimento", in Revista da Faculdade de Direito da U.F.R.G.S., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, jul. 1994, n. 10, p. 13.
52. Segundo Anderson Schreiber, o princípio da conservação dos contratos deveria ser efetivamente utilizado, inclusive, como justificativa do óbice da resolução contratual: "A preferência por remédios que não promovam o rompimento do vínculo negocial foi expressamente manifestada pelo legislador brasileiro, que registrou, em diversas passagens do Código Civil de 2002, sua simpatia pela execução específica das obrigações (v.g., arts. 249,251,464). Bem mais que um instrumento a cargo das preferências do credor, como sugere a literalidade do art. 475, a execução específica deve ser vista como medida prioritária, a ser afastada somente naquelas hipóteses em que já reste comprometida a função concretamente desempenhada pela relação contratual. Com isto, o princípio da conservação dos contratos, que vem sendo invocado no Brasil de modo algo aleatório e meramente pontual, poderia adquirir um papel efetivo e abrangente no ordenamento pátrio, a revelar uma atuação global e sistemática em prol da manutenção dos negócios jurídicos" (in SCHREIBER, Anderson. A tríplice transformação do adimplemento: adimplemento substancial, inadimplemento antecipado e outras figuras. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro: Ed. Padma, out/dez. 2007, p. 25).
53. Art. 1º, C.F.: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana";
54. Ao estabelecer que a ordem econômica tem por finalidade assegurar existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social, o Poder Constituinte Originário optou, indiscutivelmente, pela prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana sobre os valores patrimoniais. Transcreva-se o caput do artigo 170 da Constituição Federal: "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:"
55. SILVA, Clóvis V. do Couto e. A obrigação como processo, Rio de Janeiro: Ed. FGV, 1ª ed., 2007, p. 130.
56. AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (resolução), Rio de Janeiro: Ed. Aide, 1ª ed, 1991, p. 236.
57. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 3ª ed., 2007, p. 64.
58. Na mesma linha, é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que aplicou a teoria do adimplemento substancial sob a justificativa do cumprimento de 94% do contrato: "Compromisso de compra e venda - Resolução - Inadmissibilidade - Adimplemento substancial da obrigação - Caracterização - Recurso provido. A extinção do contrato somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal envergadura que não lhe interessa mais o recebimento da prestação devida, pois a economia do contrato está afetada. Assim, considerado o adimplemento substancial da obrigação (94% do valor do bem), dando-se o pagamento, ao que tudo indica, de 169 prestações do total de 180, como admite a autora, ora apela da, não é hipótese de resolução do contrato" (TJ/SP; Apelação 4018634600; Rel: Des. Jesus Lofrano; 3ª Câmara de Direito Privado; Julgamento: 06/10/2009).
59. Em se tratando de alienação fiduciária, consórcio e leasing, diversos são os acórdãos do TJRS que usaram o critério matemático na aplicação do adimplemento substancial (Apelação Nº 70026326322, julgada em 27.11.08; Apelação Cível 70012730438, julgada em 1.12.2005; Agravo Agravo nº 70005230206, julgado em 21.11.2002). Em hipótese de financiamento de trator garantido por cédula de produto rural, o TJRS também aplicou o critério matemático:  vide Apelação nº 70021434022, julgada em 10.12.2008. Em demandas de reintegração de posse, o citado Tribunal vem decidindo da mesma forma: Apelação Cível 70027384478, julgada em 04.12.2008; Apelação Cível nº 70023513690, julgada em 19.06.2008.
60. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70027862036, da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Relatora Desembargadora Katia Elenise Oliveira da Silva, julgado em 22/12/2008.
61. Dispõe o inciso IV do artigo 125 do C.P.C., que "o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...) IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes".
62. Em termos de utilidade da prestação para o credor, se este for uma instituição financeira, que funcione como alienante ou arrendante em casos, respectivamente, de alienação fiduciária e leasing, o pagamento futuro das prestações pecuniárias vencidas pelo devedor sempre será útil, mas poderá ser bastante dificultoso e oneroso.
63. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 415971/SP, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Revista do Superior Tribunal de Justiça. v. 158, p. 321
64. C.R.F.B/88: "Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;"
65. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Civel nº 70025502899, da 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Relator Desembargador Luiz Renato Alves da Silva, julgado em 08/01/2008.